福建典畅建设发展有限公司与***劳动争议一审民事判决书

云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院

民事判决书

（2018）云0428民初777号

原告：福建典畅建设发展有限公司，住所地：福建省平潭县。

法定代表人：施家文，经理。

委托诉讼代理人：***，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1969年出生，家住贵州省威宁县。

委托诉讼代理人：***，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告福建典畅建设发展有限公司（以下简称福建典畅公司）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。原告福建典畅公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福建典畅公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月1日中铁××集团第×工程有限公司××铁路××ZQ-×标项目经理部一分部与原告签订了一份《劳务合同》，合同约定将元江县桥头村2#隧道工程发包给原告负责施工。同年9月10日，原告与自然人高某某签订了《建设工程劳务分包协议》，协议约定：将元江县桥头村2#隧道工程分包给自然人高某某进行施工，由高某某以项目经理部名义自主经营，独立核算，自负盈亏。2018年3月6日，高某某雇请念某某负责喷浆及立架的管理工作。2018年4月1日，经带班袁某某介绍，被告到该隧道工程从事水泥喷浆工作，约定每月工资4500元，具体的工作岗位及工资发放则由念某某负责，双方未签订劳动合同。4月4日凌晨，被告在工作时，不慎被水泥浆溅入右眼致伤。被告受伤后，高某某安排工地上的工作人员将被告送入医院治疗，并支付了全部医疗费用。5月12日，高某某的财务人员赔偿了被告10000元。10月10日，元江县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认被告与原告之间存在劳动关系。综上所述，原告认为，其将涉事工程分包给高某某的行为确有不妥之处，但不能简单地就将自然人高某某雇佣的工人认定为与原告之间存在事实劳动关系，因为劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，应从双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥方隶属关系。本案中，被告受雇于自然人高某某，而原告与高某某之间是分包关系，故原告与被告之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。原劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条是对建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，但是在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据。因此，请求判决确认原告与被告之间不存在劳动关系。

被告***辩称，一、本案情形符合劳社部发[2005]12号文件之规定，应认定原、被告之间存在劳动关系。被告于2018年4月1日到元江县桥头村2#隧道从事喷浆工作，于4月4日在工作中受伤。而该工程系原告向中铁××集团有限公司承包的工程，隧道喷浆工作属该工程范围之内，同时被告工作过程中系接受原告公司的安排管理住宿于职工宿舍，遵守公司上下班安排并在工地带班的安排指挥下实施喷浆工作，该事实符合劳社部发[2005]12号文件之规定，故应认定原、被告之间存在劳动关系；二、原告主张将工程分包给高某某的说法不能成立，该分包事实并未客观存在。一是原告仅提交了《建设工程劳务分包协议》，但未提供承包管理费的支付、工程价款的结算支付等任何证据证实该协议的真实性，也无任何证据证实协议的实际履行。二是《建设工程劳务分包协议》所载的乙方高某某，曾于2016年9月1日代表原告与中铁××集团有限公司签订了《劳务合同》，并在“法定代表人”处签字，可见高某某本身就是原告的员工，否则不可能持有原告的公章、代表原告对外洽谈并签署合同。三是原告主张其将工程分包给高某某的说法无第三人知晓，未告知过包括被告在内的第三人，故该协议即便真实有效也不能约束第三人。综上所述，请求法庭驳回原告的诉讼请求，并确认原告与被告之间存在劳动关系。

经审理查明，2016年9月，中铁××集团第×工程有限公司××铁路项目经理部一分部（甲方）与福建典畅公司（乙方）签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：甲方将桥头村2#隧道工程施工的全部工作内容（包括隧道主体、附属洞室、安全设施、预埋管线、消防设施等），具体里程：D1106+084.5，劳务分包给乙方。2016年9月10日，福建典畅公司（甲方）与高某某（乙方）签订了一份《建设工程劳务分包协议》，协议约定：一、甲方同意乙方承包经营甲方在云南省元江县承揽的中铁××集团第×工程有限公司××铁路××ZQ—×标项目桥头村2#隧道工程。乙方承包期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；二、承包期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；三、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；四、承包期间乙方的权利义务以2016年9月1日甲方与中铁××集团第×工程有限公司××铁路××ZQ—×标项目经理部一分部签订的劳务合同中明确的乙方的权利义务为准；五、承包期间为本合同所涉及到工程竣工验收合格为止；六、本项目承包管理费用为工程价款的1%，一次性付清。……。2016年9月15日，高某某向福建典畅公司支付了管理费3万元。尔后，高某某便组织人员施工。2018年4月1日，***、***经人介绍到桥头村2#隧道喷浆组从事水泥喷浆工作，约定月工资为4500元，未签订书面劳动合同。同年4月4日，***在桥头村2#隧道工作时，不慎被水泥浆溅入右眼受伤，高某某便安排人员将***送入医院治疗，医院诊断：1.右眼碱烧伤；2.右眼视力下降；3.糖耐量受损；4.右肾囊肿。治疗期间的费用已由高某某支付。5月12日，高某某作为甲方与作为乙方的***签订了《一次性工伤赔偿协议》，协议载明：一、工资：甲方支付给乙方2018年4月1日—2018年5月7日期间的在岗工资款；二、赔偿金额：甲方一次性向乙方支付赔偿金10000元，此款项包括前期误工费、营养费以及后期生活补助等所有相关费用；三、乙方应将涉及本事故的医疗、交通、陪护等一切票据，以及工伤认定报告，鉴定书等一切文书同时交与甲方。***的名字是由念某某代签的，念某某也在该协议上签名。上述赔偿款***已收到。因***向元江县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与福建典畅公司存在劳动关系，2018年10月10日，元江县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：申请人***与被申请人福建典畅公司存在劳动关系。因福建典畅公司不服该仲裁裁决于同年10月23日向本院起诉。

本院认为，本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，福建典畅公司是桥头2#隧道的劳务承包人，之后福建典畅公司又将该劳务全部包给了高某某。在劳务分包后，作为实际施工人的高某某实际负责施工管理和承担经营风险，***是在该劳务中参加劳动的劳动者，故与***之间存在管理与被管理关系的应是高某某。***辩称高某某代表福建典畅公司与中铁××集团第×工程有限公司××铁路××ZQ—×标项目经理部一分部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，故高某某系福建典畅公司的员工，但未能提供充分的证据予以证实，而从福建典畅公司提供的《建设工程劳务分包协议》、高某某支付管理费的收据和高某某本人陈述，能充分证实福建典畅公司已将桥头2#隧道工程的劳务分包给了高某某，***系高某某雇请的人员，接受高某某的管理，***在工作过程中并不受福建典畅公司的管理与支配及向福建典畅公司领取了报酬，故***与福建典畅公司之间不存在劳动关系。至于***在工作过程中受伤造成的损失，可通过其他法律关系主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

原告福建典畅建设发展有限公司与被告***之间不存在劳动关系；

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告***负担（免收）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十二月十四日

书记员***