射阳县禹达水利建设有限公司、中铁港航东南海洋工程有限公司定期租船合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽民终946号

上诉人（原审被告）：射阳县禹达水利建设有限公司。住所地：江苏省射阳县合德镇体育路*号。

法定代表人：袁松涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施佳，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈沁梅，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中铁港航东南海洋工程有限公司。住所地：福建省福州市闽侯县南屿镇南井村新桥头*号。

法定代表人：李诚清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林如海，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷芳芳，北京中银（福州）律师事务所实习律师。

原审被告：长江南京航道工程局。住所地：江苏省南京市下关区江边路*号。

法定代表人：桑勇，该局总经理。

委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林云云，江苏泓远律师事务所律师。

上诉人射阳县禹达水利建设有限公司（下称禹达公司）因与被上诉人中铁港航东南海洋工程有限公司（下称中铁港航公司）以及原审被告长江南京航道工程局（下称长江航道局）定期租船合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2016）闽72民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁港航公司向原审法院起诉，请求判令：一、禹达公司支付中铁港航公司租船款4058631元（人民币，下同）及违约金（自起诉之日起按欠款金额的每日5‰支付至判决确定给付之日止）；二、长江航道局承担共同支付责任；三、禹达公司承担本案全部的诉讼费。

事实与理由：长江航道局把盐城港射阳港区进港航道工程承包给禹达公司施工。禹达公司（甲方）为完成施工任务，于2016年8月10日与中铁港航公司（乙方）签订《航道疏浚服务租船合同》。该合同约定：施工地点江苏射阳港。计划服务期限，自2016年8月15日至2016年9月30日，暂定45天。调遣费10万元，合同签订后24小时内支付。服务期内服务费为每月290万元，如果因为乙方原因不能满足每月500小时，按每小时5800元扣除服务费，如果超过500小时按每小时5800元增加服务费。甲方于乙方船舶到位后三天内一次性支付乙方预付款50万元。船舶停止服务后，乙方出具服务结算书并严格按照本合同第五条第四款1-6项条款进行结算上报甲方，甲方应在五天内审核并签署意见，规定期限内甲方未签署结算意见书视为甲方默认乙方上报的结算书。如甲方未按照合同约定按时支付费用，甲方须每日按未付金额的千分之五支付逾期付款违约金。在执行合同过程中发生争议，双方协商解决，若协商不成，有权向厦门法院提起诉讼。合同签订后，中铁港航公司按约履行合同，禹达公司只支付合同约定的调遣费10万元和预付款50万。在租赁期间，中铁港航公司多次要求禹达公司按合同约定支付服务费，但禹达公司均以各种理由搪塞中铁港航公司。2016年10月15日，中铁港航公司船舶“中铁浚17”轮离开施工地点射阳港，禹达公司也未支付任何费用。2016年10月26日，中铁港航公司按合同约定向禹达公司报送结算表。2016年11月8日，中铁港航公司再向禹达公司发出付款通知，要求禹达公司支付尚欠疏浚租船服务费4058631元，但禹达公司拒绝支付。禹达公司拒绝支付行为已经违反合同约定，应承担违约责任。长江航道局为本案航道整治工程总承包方，本案又是航道疏浚服务租船，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应当与禹达公司承担共同支付责任。

禹达公司辩称：1、中铁港航公司船舶损坏，导致无法正常使用船舶，工作时间远低于合同约定时间，构成违约。所谓“正常工作时间”指耙吸船双耙施工，但因中铁港航公司船舶损坏，其每月双耙施工时间远低于500小时，2016年8月16日至9月15日，其单耙施工及维修时间高达169小时45分钟；9月16日至10月15日，单耙施工及维修时间达118小时10分钟，导致禹达公司不能正常使用船舶，中铁港航公司构成违约。2、因中铁港航公司上述违约行为导致禹达公司未在工期内完成施工任务，合同目的不能实现。2016年10月初，发包方组织测量验收，因验收前中铁港航公司船舶不能正常进行双耙扫浅施工，导致最终验收不合格。3、中铁港航公司船舶在服务期内未服从施工指令。2016年8月16日至8月22日，禹达公司要求中铁港航公司船舶至指定区域施工，中铁港航公司违背施工指令拒绝施工，违反合同约定。4、中铁港航公司船舶违背禹达公司指令抛泥，造成第三方损害。中铁港航公司船舶在施工过程中，违背指令抛泥，造成几十条渔网损坏，当地渔民与项目部产生巨大纠纷，纠纷至今未形成赔偿方案。5、双方对于结算款金额存在分歧导致未结账，且双方一直处于协商中，并非因禹达公司单方面原因拖延结账。因此，禹达公司不构成违约，不应当支付违约金。请求依法驳回中铁港航公司诉讼请求。

长江航道局辩称：其与中铁港航公司没有合同关系，非适格被告。本案是船舶租用合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，不能适用最高院建设施工合同司法解释。中铁港航公司要求其承担共同支付责任没有法律依据，请求依法驳回中铁港航公司对其的起诉。

原审法院查明：

“中铁浚17”轮，船籍港福州，船舶种类挖泥船，船舶所有人为中铁港航公司，取得所有权日期为2014年3月27日。

2016年8月10日，禹达公司（甲方）与中铁港航公司（乙方）签订《航道疏浚服务租船合同》。该合同约定：施工船舶为“中铁浚17”自航耙吸船。服务内容为甲方需要乙方船舶为其承接的盐城港射阳港区进港航道整治工程提供航道疏浚服务。施工地点为射阳港。作业方式为耙吸船航道内自航挖运并将疏浚弃土运至甲方指定地点。计划服务期限为2016年8月15日至2016年9月30日，根据工程进度调整服务期限。服务时间约定为，船舶到达甲方指定地点施工港抛锚24小时起算，至双方约定船舶结束施工任务或根据工程进度要求双方另行确认的日期起停止计算，甲方如单方要求停止服务需提前10天以书面形式通知乙方。调遣费100000元，合同签订后24小时内支付。双耙施工时间100%计入工作时间；单耙施工时间，按70%比例计入工作时间（单耙施工月累计时间超过24小时，则超过部分按60%比例计入工作时间）；自然影响时间，月累计72小时不计入工作时间，超过72小时部分按30%比例计入工作时间；加油等待时间，按30%比例计入工作时间；测量等待时间，按50%比例计入工作时间；其他原因造成的等待时间，每30日历天，因甲方原因造成的停工等待时间累计24小时内不计费，超过24小时后，超出部分按每小时2900元计费。服务期内服务费用为每月290万元（含税、乙方船舶每月额定服务运转时间为500小时），如果因乙方原因不能满足500小时，按每小时5800元扣除服务费，如果超过500小时，按每小时5800元增加服务费。正常服务时间按主机正常运转小时计算确认工作时间，停工时按第五条约定计算确认工作时间，工作时间每天一签认，以双方代表签认为准。甲方应及时对乙方的工作时间予以确认，不及时确认视为甲方默认按照乙方记载的工作时间为准。服务期内船舶消耗的柴油、淡水、船员上下交通费用等均由甲方承担。甲方于乙方船舶到位后三天内一次性支付乙方预付款50万元，预付款服务期内不扣回，在服务期满结算支付时一并结清。服务费的支付为，从提供服务的当日起，以每满30日历天作为一个服务计费周期，甲方须于每个服务期期满后5天内与乙方确认本期服务费用，并在完成确认后20天内将当期服务费用支付给乙方。甲方逾期未予以确认或未按照确认费用进行支付，乙方有权终止本服务合同并将船舶撤离施工现场，同时不免除甲方承担乙方已发生的服务费以及给乙方造成的经济损失的赔偿责任。结算约定为，船舶停止服务后，乙方及时出具服务结算书并严格按照本合同第五条第（四）款的1至6项条款进行结算上报甲方，甲方应在五天内审核并签署意见；规定期限内甲方未签署结算意见，视为甲方默认乙方上报的结算书；甲方完成结算确认后五天内，按照最终结算费用金额与乙方结清服务费用。如甲方未按合同约定按时支付费用，甲方须每日按未付金额的千分之五支付逾期付款违约金。船舶服务期间，乙方船舶的修理和养护等费用均由乙方自行承担；修理及养护期间不计算工作时间；船舶在服务期间发生事故导致船舶（机械）的损坏（灭失）、人员伤亡、第三方损失，均由乙方自行承担。

2016年8月15日，“中铁浚17”轮抵达江苏射阳港。2016年10月15日，“中铁浚17”轮离开射阳港。此后，中铁港航公司与禹达公司之间就结算问题未能达成一致意见（但对油水的计量情况，双方无异议），以致成讼。

原审庭审中，在回答合议庭提出的“禹达公司对中铁港航公司提供的证据计量结算表所统计的各项数据是否进行过核对，是否准确”的问题时，禹达公司陈述，“施工报表我们是认可的，结算表不认可。基本工作时间的事实我们无异议，对于其中甲方原因等待的实际原因以及是否应支付对应的款项我们有异议”。

根据“施工报表”的记载，2016年8月16日至9月15日，“中铁浚17”轮的双耙施工时间为364小时45分钟，单耙施工时间为44小时37分钟，维修时间为125小时8分钟，加水补给时间为28小时，大风浪时间为28小时45分钟，甲方原因停工时间为152小时45分钟。2016年9月16日至10月15日，“中铁浚17”轮的双耙施工时间为209小时5分钟，单耙施工时间为5小时20分钟，维修时间为112小时50分钟，加水补给时间为1小时5分钟，大风浪时间为192小时25分钟，甲方要求抛锚等待测量时间为190小时45分钟。

中铁港航公司根据前述“施工报表”的记载，结合案涉《航道疏浚服务租船合同》的约定，计算出2016年8月16日至9月15日的服务费金额为2776442.6元；计算出2016年9月16日至10月15日的服务费金额扣除柴油、水对应多出的应退款项216700元后的金额为1782188.8元。

另查明，禹达公司系从长江航道局承接了盐城港射阳港区进港航道整治工程。

此外，禹达公司在答辩期间提出管辖权异议，原审法院于2017年1月10日作出（2016）闽72民初1113号民事裁定，以本案纠纷的性质系船舶租用合同纠纷，而案涉船舶船籍港福州为原审法院管辖海商海事纠纷辖区为由，驳回禹达公司对本案管辖权提出的异议。禹达公司不服，提出上诉。2017年4月13日，福建省高级人民法院作出（2017）闽民辖终103号民事裁定，驳回禹达公司的上诉，维持原裁定。

原审法院认为，本案案由为定期租船合同纠纷。中铁港航公司与禹达公司签订的《航道疏浚服务租船合同》主体适格、内容合法，系双方的真实意思表示，为有效合同。合同双方应依合同约定行使权利，履行义务。中铁港航公司提供约定船舶履行了合同义务，有权依照合同约定获得相应款项。本案争议的焦点在于：1、禹达公司还应支付中铁港航公司的款项数额；2、对禹达公司的支付责任，长江航道局是否应承担共同支付责任；3、禹达公司是否应支付逾期付款违约金及其计算方式。

一、关于禹达公司还应支付中铁港航公司的款项数额

原审法院认为，就该争议焦点双方的分歧在于：“施工报表”记载的工作时间如何计算服务费；中铁港航公司是否存在施工不符合合同约定以及工程质量不合格的违约行为并导致其无权获得服务费；中铁港航公司是否在施工过程中违规倾废导致案外人渔网损失并影响其获得款项。

关于“施工报表”记载的工作时间如何计算服务费问题，禹达公司虽认可“施工报表”记载工作时间的真实性，但不认可中铁港航公司对于款项的结算结果，并提出了2016年8月16日至8月22日停工实际并非禹达公司原因的理由。对此，原审法院认为，禹达公司的代表顾佳春在施工日报表上确认了2016年8月16日至8月22日停工系禹达公司的原因，禹达公司就此否认，应提供相应的证据予以证明。因禹达公司未提供证据证明其否认主张，因此其认为该期间停工并非其原因的主张不能成立。根据“施工报表”记载的工作时间，结合双方的合同约定，2016年8月16日至9月15日各项时间折合的工作时间为478.697小时，不足的工作时间为21.303小时，因此该月份中铁港航公司可获得的款项为2900000减去123577.4（21.303与5800的乘积）的得数，即为2776442.6元；2016年9月16日至10月15日各项时间折合的工作时间为344.615小时，不足的工作时间为155.385小时，因此该月份中铁港航公司可获得的款项为2900000减去901233（该数额为155.385与5800的乘积）再减去应退的油水款216700的得数，即为1782067元。两个月的应得款项相加，扣除中铁港航公司已得到的预付款500000元，禹达公司尚应支付中铁港航公司的款项为4058509.6元。

关于中铁港航公司是否存在施工不符合合同约定以及工程质量不合格的违约行为导致其无权获得服务费问题。禹达公司认为，合同约定的“正常工作时间”指耙吸船双耙施工，但因中铁港航公司船舶每月双耙施工时间远低于500小时，故施工不符合合同约定。对此，原审法院认为，案涉《航道疏浚服务租船合同》约定“正常服务时间按主机正常运转小时计算确认工作时间，停工时按第五条约定计算确认工作时间”，并在第五条中规定了单耙施工、加油水等如何计算工作时间，因此禹达公司主张“正常工作时间”指耙吸船双耙施工时间没有合同依据，依法不能予以采信。案涉《航道疏浚服务租船合同》以工作时间计算相应的服务费，并未以施工的工程质量作为中铁港航公司获取服务费的前提，因此案涉盐城港射阳港区进港航道工程是否通过验收，不影响中铁港航公司根据合同约定获取相应的款项。

关于中铁港航公司是否在施工过程中违规倾废导致案外人渔网损失并影响其获得款项问题。原审法院认为，禹达公司如因中铁港航公司在施工过程中的行为导致其先行向案外人代垫赔款，并主张抵扣其应支付的款项，应就此提出反诉请求。鉴于禹达公司未主张其已先行代垫赔款，且未就此提出反诉，因此本案对中铁港航公司是否在施工过程中违规倾废导致案外人渔网损失问题不予处理。

由此，禹达公司还应支付中铁港航公司的款项数额为4058509.6元。

二、关于长江航道局是否应承担共同支付责任

原审法院认为，案涉《航道疏浚服务租船合同》的性质为船舶租用合同纠纷，中铁港航公司在起诉状中也明确以该诉由提起诉讼，因此中铁港航公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，长江航道局应承担共同支付责任，没有事实依据，也无法律依据，依法应予以驳回。

三、禹达公司是否应支付逾期付款违约金及其计算方式。

原审法院认为，根据案涉《航道疏浚服务租船合同》约定，从提供服务的当日起，以每满30日历天作为一个服务计费周期，禹达公司须于每个服务期期满后5天内与中铁港航公司确认本期服务费用，并在完成确认后20天内将当期服务费用支付给中铁港航公司。如未按合同约定按时支付费用，禹达公司须每日按未付金额的千分之五支付逾期付款违约金。即使以2016年9月16日至10月15日（即后一个月）的计费周期计算，禹达公司至迟在2016年11月10日前就应支付尚欠的全部款项，但禹达公司未予支付，已构成违约。因此，中铁港航公司主张从其起诉之日即2016年12月15日起计算逾期付款违约金系对其权利的合法处分，应予以准许。

至于逾期付款违约金的计算方式，禹达公司认为合同约定的日千分之五计算逾期付款违约金过高，应予以调整。原审法院认为，日千分之五计算逾期付款违约金，折合年利率大约为1825%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，明显超过法律保护的24%年利率的范围，因此对超过的部分不予保护。

综上所述，禹达公司应支付中铁港航公司4058509.6元款项及该款自2016年12月15日起至生效判决确定的支付之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金。中铁港航公司的其他诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：

一、射阳县禹达水利建设有限公司在判决生效之日七日内支付中铁港航东南海洋工程有限公司4058509.6元及该款自2016年12月15日起至生效判决确定的支付之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金；

二、驳回中铁港航东南海洋工程有限公司的其他诉讼请求。

如果射阳县禹达水利建设有限公司未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39269元，中铁港航东南海洋工程有限公司负担2元，射阳县禹达水利建设有限公司负担39267元。

一审判决后，原审被告禹达公司不服，向本院提起上诉称：

一、一审判决认定上诉人应承担的服务费数额错误，依法应减少。

（一）被上诉人服务时间少于合同约定时间，构成违约，一审判决对此未作出认定。合同第八条乙方职责第3款约定，乙方应确保服务船舶船机状态良好，保证甲方在服务期间正常使用船舶。每月正常工作时间不少于500小时。但实际上被上诉人船舶在提供服务过程中，两个月的工作时间均未达到500小时的要求。一审判决认为“正常工作时间”不是指双耙工作时间是错误的。按照合同第六条计费标准的约定，“正常服务时间”是指船舶主机正常运转的时间，即双耙工作时间。被上诉人船舶第一个月双耙工作时间为364.75小时，第二个月双耙施工时间为209.08小时，均未达到每月500小时的要求。即使按照一审判决的观点，“正常工作时间”为各项折合后的工作时间总和，被上诉人船舶服务期内的两个月各项折合后工作时间分别为402.322小时、344.615小时（一审判决第9页对于第一个月的折合后工作时间计算亦错误，据此计算服务费应为3988909.6元,判决认定4058509.6元属于计算错误），仍然没有达到每月500小时的标准，不足时间分别为97.678小时、155.358小时。

合同中对于被上诉人船舶工作时间的约定是被上诉人的主要义务，被上诉人未能完全履行义务已然构成违约，但一审判决却未作出认定。

（二）被上诉人违约应承担相应责任，上诉人所应承担的费用应当减少。本案合同中并未明确列明乙方违约时责任的承担方式，但根据合同第六条计费标准中“如果因乙方原因不能满足500小时，按5800元/小时扣除服务费”的约定，虽然对于该约定是指直接按5800元每小时乘以实际工作时间计算费用，还是指在按实际工作时间计算出费用后，再在该费用的基础上作出惩罚性扣减的理解存在歧义，但因该合同系被上诉人提供的格式合同，依法应作对格式合同提供方不利的解释，即费用的计算方式是在实际工作时间乘以5800元每小时的基础上，扣减被上诉人船舶不足的时间所对应的费用，即使按照各项折合后的工作时间计算，仍应扣减第一个月97.678小时、第二个月155.358小时的费用合计1467608.8元。

退一步讲，即使对于该条款不作上述理解，因被上诉人的上述违约行为给上诉人造成了百万元的巨大损失，可以参照《合同法》第一百一十一条的规定，按质量不符合合同约定的有关规定处理，可以准酌情确定上诉人减少支付给被上诉人的费用。

（三）关于被上诉人倾废造成案外人损害的违约行为一审判决亦未作出认定。一审判决认为因上诉人未对其先行垫付的赔偿提出反诉，故不予处理，但一审判决忽略了被上诉人的上述行为不仅涉及到对案外人赔偿及各方如何承担赔偿金额的问题，在本案中最根本的还涉及因被上诉人的违约行为，上诉人如何支付服务费的问题，对于应支付的金额及时间均有影响。

二、一审判决上诉人支付逾期付款违约金错误。

上诉人从未以任何形式表达过不向被上诉人支付剩余服务费用的意思表示，尚未向被上诉人支付是因被上诉人存在违约行为，被上诉人履行合同义务不符合约定违约在先，根据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，所以上诉人依法有权拒绝按照被上诉人要求的金额支付服务费。被上诉人船舶服务期满后，双方对于结账金额存在分歧并一直在协商中，双方都作出了一定的让步，只是因对数额无法达成一致。一审判决要求上诉人承担逾期支付违约金没有事实和法律依据，上诉人不构成违约，不应支付逾期违约金。

三、一审判决适用法律错误。

一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条确定逾期利息属于适用法律错误，本案并非民间借贷纠纷案件，不能参照适用该规定。如果被上诉人确实存在损失，按照银行同期贷款利率计算的利息，年利率不超过5%。根据最高人民法院关于合同法的有关解释，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，所以，即使认为上诉人应当承担违约责任，亦应当根据该条规定以实际损失为基础来确定利率。

为此，侵权二审撤销原审判决，依法改判上诉人不承担其中155万元款项及全部逾期违约金。

被上诉人中铁港航公司答辩称：

一审法院的判决认定事实清楚，上诉人应当向被上诉人支付4058509元的款项及逾期付款违约金。

上诉人主张合同约定的“正常工作时间”是指耙吸船双耙施工，无合同依据。根据《航道疏浚服务租船合同》第六条计费标准、第五条工作时间计算规则，均表明正常服务时间，包括双耙施工、单耙施工、加油等待时间、测量等待时间、自然影响时间、其他原因造成的等待时间等，并且根据合同约定工作时间每天一签证，上诉人在一审庭审中，对被上诉人所提交的施工报表所载的工作时间无异议。因此，本案的合同约定的服务时间并非是上诉人所谓的双耙施工时间。

上诉人认为一审判决认定的第一个月工作时间计算错误，无事实依据及合同依据。被上诉人所完成的工作时间及停工原因，已提供施工报表予以佐证，上诉人对施工报表所载的工作时间无异议且施工报表上有上诉人的代表签字确认，但其主张施工报表所载的2016年8月16日至8月22日停工并非是上诉人的原因，上诉人未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。

上诉人认为一审法院对被上诉人的违约行为未予以认定，无事实依据。被上诉人每月完成的工作时间未达到合同第八条约定的不少于500小时，根据合同第六条约定，少于500小时，按5800元/小时扣除服务费，停工时则按第五条约定计算工作时间，一审法院已按合同约定予以扣减。

上诉人认为合同约定的计算标准存在歧义，并认为诉争合同系格式合同，应作对格式合同提供方不利的解释，该主张无事实依据和法律依据，并恶意曲解合同条款。根据合同约定的计费标准，服务费是固定单价，按月支付，也即290万元/月，并非按照实际工作时间来计算。合同约定若在因乙方原因低于500小时前提下，按5800元/小时的比例扣除服务费，高于500小时前提下，按5800元/小时的比例增加服务费。该条款的逻辑顺序系原则上每个服务期固定单价为290万元，在低于或高于500小时前提下，予以扣减或增加服务费，该服务费是指前述的固定单价290万元/月。可见增减服务费的充分条件是高于或低于500小时，在固定单价的基础进行按比例扣减，并不存在争议。上诉人却恶意曲解为不满500小时，则应按实际工作时间计算后再扣减，上诉人的解释存在逻辑错误。

本案合同并非是格式合同。涉案合同是双方经过磋商，达成一致而签订。即便是格式合同，本条款约定，不存在歧义，并且符合公平等价原则，也不存在排除对方权利或加重对方责任、免除自己责任的情形。

5、上诉人要求被上诉人对质量、因倾废造成案外人损失承担违约责任无事实依据和法律依据。

（1）上诉人主张因被上诉人工作时间不满500小时/月，应根据质量条款的相关规定应予以扣减相关费用，无法律依据。合同中约定若工作时间少于500小时，应当按比例予以扣减服务费，该工作时间并非属于质量的范畴，且被上诉人已按合同约定承担工作时间不满500小时/月扣除服务费的责任。此外，被上诉人并不存在任何违约行为。涉案合同是以工作时间计算相应服务费，并非是以施工的工程质量作为原告取得服务费的前提，合同中也并未约定有相关质量条款。

（2）上诉人主张因被上诉人给案外人造成损失，故应当抵扣其应支付的款项无事实依据和法律依据。合同第八条乙方责任第四项约定，乙方对碰撞漏油等引发的法律责任由乙方承担。上诉人主张应当予以抵扣，但其提供的接警工作登记表并无涉案船只导致纠纷的记载，证人顾某、袁某与上诉人有利害关系，并不足以证明因被上诉人违规倾废导致案外人渔网损失的事实，故应承担举证不能的法律后果，无权向被上诉人追偿。且上诉人未在一审期间提起反诉。上诉人无权向被上诉人主张所谓损失，合同中也未明确约定被上诉人造成上诉人的损失，可以在服务费中抵扣。

6、上诉人主张其未逾期付款，无事实依据和法律依据。

合同第六条约定每满30日历天作为一个服务计费周期，每个服务期期满后，双方应在五天内确认本期服务费，并在确认后20天支付当期服务费。即便被上诉人当期完成的工作时间不满500小时的，上诉人也只是有权按合同约定予以扣减，而非完全不支付服务费。上诉人关于被上诉人违规倾废的主张无事实依据，更不是拒绝支付服务费的理由。上诉人最迟应当在2016年11月10日前支付，但至今未支付，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。

二、一审法院的判决适用的法律正确。

被上诉人与上诉人签订的《航道疏浚服务租船合同》约定上诉人逾期付款的，按日千分之五计付违约金，上诉人主张合同约定的违约金过高。但上诉人逾期支付相关款项，给被上诉人造成的损失是客观存在的，基于公平原则，上诉人应当对该期间给被上诉人造成的利息损失承担赔偿责任，且根据合同法的相关规定，迟延履行的违约金具有惩罚性的性质。一审法院依法作出相应调整，利率参照民间借贷，按年利率24%标准计付，适用法律正确。

原审被告长江航道局认为，原审法院认定原审被告不承担共同付款责任，事实认定清楚，适用法律正确。案涉合同的性质是船舶租赁合同，被上诉人也是以该诉由提起诉讼，其主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原审被告应当与上诉人承担共同支付责任，没有事实和法律依据。

二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、《工程业务联系单》2份，拟证明被上诉人多次向渔港违规倾废导致渔民损失，上诉人被罚款、工程款被延期3个月；2、《情况说明》2份，拟证明射阳县渔政监督部门和射阳港港口股份有限公司均证明上述事实；3、《扫浅施工承包协议书》一份，拟证明由于被上诉人施工时间不够，上诉人另行委托其它单位重复施工并支付相应费用。

被上诉人对上述证据1的真实性、关联性和合法性均有异议，被上诉人没有违规倾废和被罚款的事实，该证据上只有公司盖章，没有法定代表人或经办人的签名，且与本案无关；对上述证据2的真实性有异议、关联性和合法性均有异议，不存在撞破渔网的事实，且该证据没有法定代表人或经办人的签名，只加盖公章，不具有合法性；上述证据3系复印件，不能作为证据使用，且没有相关事实佐证。

原审被告长江航道局对于上述证据的真实性、关联性和合法性表示无法确认且不知情，与其无关。

本院认为，上述证据1是江苏射阳港港口股份有限公司发给长江南京航道工程局射阳港航道疏浚工程项目部的，在无其它证据佐证的情况下，真实性无法确认，不予采信；上述证据2只加盖出具《情况说明》的单位的公章，无具体经办人员的签名，具体内容的真实性无法核实，不予采信；上述证据3系上诉人与案外人签订且系复印件，真实性无法核实，不予采信。

二审中，上诉人对原审认定的应扣除的柴油金额有异议，认为双方当时对于油价并未予以确认；此外，原审法院对于8月16日至9月15日期间的施工时间计算有误，多算了24小时。

被上诉人认为双方在退场时对于进场和退场的油差数量已予以认可，案涉合同约定最终结算时按照工程所在地市场成品油价格折算，也可以协商补齐或扣减，退场时的射阳当地油价最高为5885元/吨，因上诉人提供的柴油质量较差，故双方口头约定按每吨5000计算。若上诉人有异议，则按照江苏省物价局公布的成品油价格调整公告所规定的最高价格5885/吨计算，上诉人应退还的油款为255055.9元；8月16日至9月15日期间案涉船舶施工时间为478.697小时，因甲方原因停工152.45小时，按照合同约定因甲方原因造成停工在24小时之内的不计费，故应扣除该24小时，当期服务费为2706842.6元。

本院认为，被上诉人提交的“中铁浚17”轮计量结算表体现该船进、退场的油差吨数为43.34吨，对此上诉人没有异议，该计算表上载明的柴油单价为5000元/吨，低于当时市场成品油最高价格。鉴于被上诉人同意按照当时江苏省物价局公布的成品油价格调整公告所规定的最高价格5885/吨计算，被上诉人应退还的油款为255055.9元，本院予以确认；被上诉人也认可原审多计算24小时的服务费，该部分属于因甲方即上诉人原因停工等待时间在24小时之内，按合同约定不计费，本院也予以确认。

上诉人与被上诉人对于原审法院认定的本案其它基本事实没有异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点在于：1、原审认定上诉人应承担的服务费数额是否错误；2、原审判令上诉人支付逾期付款违约金以及违约金的计算方式是否有误。对此，本院分析认定如下：

关于原审认定上诉人应承担的服务费数额是否有误

本院认为，首先，案涉《航道疏浚服务租船合同》约定“正常服务时间按主机正常运转小时计算确认工作时间，停工时按第五条约定计算确认工作时间”，并在第五条中规定双耙施工时间100%计入工作时间；单耙施工时间，按70%比例计入工作时间（单耙施工月累计时间超过24小时，则超过部分按60%比例计入工作时间），从该约定的内容看，合同双方并未将案涉耙吸船单耙施工视为违约，只是对此相应扣减服务费。该合同第六条“服务费及支付”（一）“计费标准”条款约定：服务期内服务费用为290万元/月（含税、乙方船舶每月额定服务运转时间为500小时），如果因乙方原因不能满足500小时，按每小时5800元扣除服务费，如果超过500小时，按每小时5800元增加服务费。根据该条款约定，被上诉人的船舶施工时间未达到每月500小时的标准，应根据其不足的时间相应扣减服务费。上诉人与被上诉人均确认原审多计算24小时的服务费，本院予以纠正。此外，鉴于被上诉人同意按照当时江苏省物价局公布的成品油价格调整公告所规定的最高价格5885/吨退还油款255055.9元，本院予以确认。上诉人将上述计费标准条款视为违约责任条款并据此主张在被上诉人实际应得的服务费基础上再根据其施工不足的时间按5800元/小时进行扣减，明显与合同约定不符，本院不予采纳。上诉人另主张本案可参照根据《合同法》第一百一十一条有关“质量不符合约定”的规定，酌情减少上诉人支付给被上诉人的费用，缺乏合同和法律依据，本院亦不予采纳。其次，上诉人主张被上诉人违规倾废造成案外人损害构成违约并以此为由拒付服务费，但上诉人并未就此提起反诉，也未就被上诉人的违约行为造成其具体的损失进行举证，因此上诉人以此为由主张抵扣被上诉人的服务费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。即使被上诉人在履约过程中存在违约行为，其所产生的责任也属于违约责任，而非案涉合同本身约定的双方当事人之间互负的债务，上诉人不能据此主张先履行抗辩权。

关于原审判令上诉人支付逾期付款违约金以及违约金的计算方式是否有误

本院认为，上诉人主张其从未以任何形式表示其不向被上诉人支付剩余服务费用，不构成违约，不应支付逾期违约金，其尚未向被上诉人支付服务费是因被上诉人有工作时间不足、违反上诉人指令倾废等违约行为，被上诉人履行合同义务不符合约定违约在先，根据《合同法》第六十七条的规定，上诉人有权拒绝被上诉人的履行要求，但是，首先，案涉《航道疏浚服务租船合同》对于服务费支付的约定是从提供服务的当日起，以每满30日历天作为一个服务计费周期，甲方即上诉人须于每个服务期期满后5天内与乙方即被上诉人确认本期服务费用，并在完成确认后20天内将当期服务费用支付给乙方。“中铁浚17”轮于2016年10月15日离开射阳港，该轮服务期满。即使按后一个计费周期计算，上诉人至迟也应在2016年11月10日前支付尚欠的服务费，上诉人未及时支付服务费，已构成违约。被上诉人原审主张从其起诉之日即2016年12月15日起计算的逾期付款违约金，符合合同和法律规定。因此，原审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金，并无不当。至于逾期付款违约金的计算方式，原审法院鉴于案涉合同约定的逾期付款违约金按日千分之五计算的标准过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，酌定按年利率24%计算逾期付款违约金，是公平合理的。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

维持厦门海事法院（2016）闽72民初1113号民事判决第二项；

二、变更厦门海事法院（2016）闽72民初1113号民事判决第一项为：射阳县禹达水利建设有限公司在判决生效之日七日内支付中铁港航东南海洋工程有限公司3950553.7元及该款自2016年12月15日起至生效判决确定的支付之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金；

本案二审案件受理费18750元，由射阳县禹达水利建设有限公司负担17444元，由中铁港航东南海洋工程有限公司负担1306元；一审案件受理费按照原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林泽新

审　判　员　　黄志江

代理审判员　　林欣宇

二〇一八年七月五日

书　记　员　　李龙霞

本案所适用主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

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