承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、承德盛林建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)冀08民再27号

上诉人（原审原告）：承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂，地址河北省承德市双滦区双塔山镇应营子村。

负责人：魏树海，职务厂长。

委托诉讼代理人：杜丽娟，河北德律律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：承德盛林建筑安装工程有限公司，地址河北省承德市双桥区北山碧麓家园13幢5单元309室。

法定代表人：王广芝，职务总经理。

委托诉讼代理人：黄建军，河北承天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海慧，女，1976年3月18日出生，汉族，承德盛林建筑安装工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：天津市新城建筑工程有限公司，地址天津市宝坻区城关镇钰华街175号。

法定代表人：刘建存，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘明昌，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：武超，河北山庄律师事务所律师。

原审被告：李建华，男，1957年4月20日出生，现下落不明。

上诉人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂（以下简称承德筑通商砼厂）、承德盛林建筑安装工程有限公司（以下简称承德盛林公司）因与被上诉人天津市新城建筑工程有限公司（以下简称天津新城公司）、原审被告李建华买卖合同纠纷一案，不服承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人承德筑通商砼厂负责人魏树海及其委托诉讼代理人杜丽娟、上诉人承德盛林公司委托诉讼代理人黄建军和王海慧、被上诉人天津新城公司委托诉讼代理人刘明昌和武超到庭参加诉讼，原审被告李建华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承德筑通商砼厂上诉请求:1、依法撤销承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决第四项，改判被上诉人天津新城公司对上诉人所诉建筑材料货款承担连带给付责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决认为虽然被上诉人与承德盛林公司签订的《工程施工协议书》约定共同联合施工，但由于分工不同，被上诉人不应承担连带给付责任是错误的。被上诉人与盛林公司于2010年3月13日签订《工程施工协议书》约定被上诉人中标的顺发·鑫顺家园住宅小区109号楼工程由双方共同联合施工，虽有分工但亦不明确，不能完全排除被上诉人的给付材料款义务。并且被上诉人项目部于2010年6月27日为上诉人方出具变更施工主体的通知，内容为：鑫顺家园109号住宅楼由于工程需要，我单位由原“承德盛林安装有限公司”变更为“天津市新城建筑工程有限公司”，落款盖有被上诉人天津新城公司项目经理部印章。就此施工主体发生变更。从对被上诉人办公室负责人杨立勇的调查笔录可以看出，天津新城公司项目经理印章是在公司办公室存放，由专人保管，供内部使用。外人是不可能轻易拿到并使用的，可以证明盖有天津新城公司项目经理部印章的变更施工主体的通知是被上诉人所实施的法人行为，对外具有法律效力，应当产生变更后果。二、在变更施工主体后，被上诉人通过工程项目部负责人李建华支付给上诉人两笔货款，上诉人所出具的收据均表述为“今收到天津市新城建筑有限公司（鑫顺家园109#）交来混凝土款35万元、今收到天津市新城建筑工程有限公司（李建华项目部）交来砼款50万元”。可见被上诉人此时已认可其为付款方，同时认可李建华为其委派项目部负责人，因其收到收据时，被上诉人并没有对付款方名称提出异议，如果被上诉人不是本案合同的收货方和付款方，其必然会对收据上写明的内容提出异议。三、一审法院审理查明本案混凝土用于鑫顺家园109号楼的建设，而河北顺发房地产开发有限公司是双滦区顺发鑫顺家园住宅楼工程109#楼开发建设单位，而被上诉人是109#工程合法中标单位，因此被上诉人是《混凝土销售合同》的实际相对人和买受人，上诉人与被上诉人已经形成事实上的买卖合同关系。同时，被上诉人与原审被告承德盛林公司签订的《工程施工协议书》约定共同联合施工，这也能够证明与上诉人形成买卖合同关系的为被上诉人和原审被告盛林公司两个主体，鉴于上诉人已经履行了交付货物的义务，被上诉人也已经履行了支付货款的部分义务，对于未付款部分，被上诉人应承担继续履行的义务。因此被上诉人应当与原审被告承德盛林建筑安装工程有限公司、李建华一并承担连带给付责任。

承德盛林公司上诉请求：一、依法撤销承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决，依法改判由被上诉人天津新城公司向被上诉人承德筑通商砼厂支付货款及违约金，上诉人不承担给付义务；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、再审法院认定基本事实不清。1、本案的事实情况。河北顺发房地产开发有限公司是双滦区大三岔口顺发·鑫顺家园住宅楼工程109#楼的开发建设单位，被上诉人天津新城公司是该工程的合法中标单位，而河北顺发房地产开发有限公司与被上诉人天津新城公司两个单位的法人代表人都是同一人闫崇方。2010年3月15日，被上诉人天津新城公司与上诉人承德盛林公司签订《工程施工协议书》一份，约定双方共同联合施工，由被上诉人天津新城公司提供经营施工证照，并无偿为上诉人承德盛林公司提供项目部项目经理等管理人员，（该人员的工资及费用由被上诉人天津新城公司承担）。李建华为被上诉人天津新城公司委派到鑫顺家园住宅楼工程109#楼项目现场负责人。2010年3月31日，原审被告李建华与被上诉人承德筑通商砼厂签订了《混凝土销售合同》一份（该合同第1页甲方名称：承德盛林建筑安装有限公司李建华项目部，合同最后l页李建华以个人名义签字）。根据被上诉人承德筑通商砼厂向法院提供证据表明：合同签订后，自2010年4月1日至2010年10月27日期间，被上诉人承德筑通商砼厂实际向被上诉人天津新城公司李建华项目部销售了混凝土7267.5m3，被上诉人承德筑通商砼厂与被上诉人天津新城公司李建华项目部对被上诉人承德筑通商砼厂上述期间销售的混凝土以对账单的形式进行了书面签字确认，双方对账时间为：2010年11月8日。其中：2010年6月9日，被上诉人天津新城公司向被上诉人承德筑通商砼厂支付购买混凝土款35万元。2010年6月27日，被上诉人天津市新城公司向被上诉人承德筑通商砼厂出具了“通知”一份，被上诉人天津新城公司明确将2010年3月31日签订的《混凝土销售合同》的合同第1页“承德盛林安装有限公司”变更为“天津市新城建筑工程有限公司”。2010年8月16日，被上诉人天津新城公司又向被上诉人承德筑通商砼厂支付购买混凝土款50万元，至此，被上诉人天津新城公司仍拖欠被上诉人承德筑通商砼厂混凝土款。根据被上诉人承德筑通商砼厂于2011年3月21日向双滦区人民法院提交的落款日期为2011年3月19日的原始“民事诉状”表明，被上诉人承德筑通商砼厂以买卖合同作为案由仅将被上诉人天津新城公司作为被告进行起诉，根据上述事实，能证明本案的买卖合同相对方分别为被上诉人承德筑通商砼厂（出卖人）与被上诉人天津新城公司（买受人），上诉人承德盛林公司与本案的买卖合同之间无任何关系。2、再审法院认定李建华签订及履行《混凝土销售合同》的行为属于受上诉人承德盛林公司的委托而从事的履行职务的行为，没有事实依据和法律依据。被上诉人天津新城公司才是本案混凝土买卖合同的主体的相对方（买受人），被上诉人承德筑通商砼厂（出卖人）和被上诉人天津新城公司（买受人）之间已经形成了事实上的买卖合同关系。3、再审法院对被上诉人承德筑通商砼厂提交提交的“2010年6月27日，被上诉人天津新城公司向原告承德筑通商砼厂出具了“通知”的证明力不予采信错误，明显偏袒被上诉人天津新城公司。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定基本事实不清，导致一审法院适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，并不是建设工程施工合纠纷，应适用买卖合同相对性的原则。2010年6月27日，天津新城公司以“通知”的形式，将2010年3月31日签订的《混凝土销售合同》的合同第1页“承德盛林安装有限公司”变更为“天津市新城建筑工程有限公司”。被上诉人天津新城公司已经用通知、阶段性对账、结算的行为实际履行了原审被告李建华与被上诉人承德筑通商砼厂签订合同的相应权利义务，被上诉人承德筑通商砼厂和被上诉人天津新城公司之间已经形成了事实上的买卖合同关系。再审法院对被上诉人天津新城公司向被上诉人承德筑通商砼厂出具的“通知”的证明力不予采信错误，明显偏袒被上诉人天津新城公司。根据买卖合同相对性的主体相对、内容相对、责任相对的原则，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼，上诉人承德盛林公司并未授权李建华对外签订《混凝土销售合同》，对其签订的《混凝土销售合同》也未进行签字、盖章及追认，李建华与上诉人承德盛林公司之间也不存在劳动合同关系。再审法院认定李建华签订及履行《混凝土销售合同》的行为属于受上诉人承德盛林公司的委托而从事的履行职务的行为，没有事实依据和法律依据。再审法院认定本案李建华的行为构成表见代理的证据不足，李建华无权代理上诉人承德盛林公司对外签订《混凝土销售合同》，应认定被上诉人承德筑通商砼厂交易的相对方为被上诉人天津新城公司，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

天津新城公司辩称，一、答辩人不应承担货款给付责任。1、2010年3月31日签订的《混凝土销售合同》主体分别为盛林公司李建华项目部和承德筑通商砼厂。根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外的第三人不发生效力。答辩人非合同缔约方，就该合同而言，答辩人既不享有合同权利，也不承担合同义务。2、李建华系盛林公司在鑫顺家园109号楼的项目负责人，该事实在答辩人与盛林公司签订的《工程施工协议书》中写明。李建华的签约行为代表的是盛林公司，而非答辩人，在此不过多阐述。3、依据《工程施工协议书》及盛林公司给答辩人的《承诺书》可证实，鑫顺家园109号楼的施工是由盛林公司包工包料并垫资，答辩人的义务是按约定的工程进度给盛林公司拨付工程款。因此，材料款的给付义务人为盛林公司，而非答辩人。4、对于承德筑通商砼厂提交的书证《通知》，拟证明在混凝土销售合同履行过程中，合同主体变更为答辩人。该主张不能成立，理由如下：(1)该份《通知》不具有真实性。《通知》上的章真假不明，答辩人也从未出具过该份通知，也未曾授权项目部对外出具过任何通知、文件。《通知》落款处有“李建华”的签名，但李建华于原审中明确否认了该签字系其本人书写。结合本案其他证据也可看出，该“李建华”字样与其他书证中的“李建华”字样明显不同。(2)该份《通知》不能证明合同主体发生变更。合同主体的变更实际为合同的转让，合同转让是指合同当事人一方将其在某一合同项下的权利义务一并转移给第三人，由该第三人作为受让人概括地继受这些权利义务，出让人相应地退出合同关系。合同转让的有效形式，需原合同各方与受让方共同签订协议，确定转让事宜，而非通知了事。因为它并非是现实债权或者债务的转让。原合同为书面合同的，转让合同也必须为书面合同。被答辩人方没有三方签署的转让合同，答辩人也不认可该转让事项，因此，谈不上转让关系成立，更别提生效。从《通知》的内容看，“承德盛林安装有限公司”非“承德盛林建筑安装工程有限公司”，被通知主体“承德市双滦区交通局公路工程处”非“承德市双滦区交通局公路工程处筑通商砼厂”。被答辩方主张合同主体发生变更不能成立。(3)《通知》上的落款时间为2010年6月27日。承德筑通商砼厂为证明是答辩人向其付款而提交的一张35万元的收据上时间为2010年6月9日，时间明显矛盾。答辩人的付款行为发生在成为“付款主体”之前，百思不得其解。5、根据答辩人与盛林公司签订的《工程施工协议书》约定，答辩人始终是向盛林公司付款，从未与承德筑通商砼厂进行过对账，更未向其支付过货款。首先，承德筑通商砼厂出具的数份对账单及两份收据为其单方出具，且无银行转账证明作证答辩人向其付款。其次，承德筑通商砼厂出具的数份对账单中需方负责人的签字均为盛林公司李建华方面的员工签字（李建华于原审笔录中的陈述可证明）。承德筑通商砼厂错误虚列购货单位为答辩人于法无据。至于两份收据，在原审笔录中，承德筑通商砼厂明确说系其为李建华给付的85万元货款开具的收据，收据上列明的付款草位为答辩人系承德筑通商砼厂错误书写，该款是李建华对其支付的。李建华在原审中也认可此事实。再次，2010年8月16日的收据发生在《通知》的落款时间之后，说明盛林公司、李建华在《通知》之后还在向承德筑通商砼厂付款。说明，即便通知真实存在，合同主体也没有发生变更。再者，答辩人提交的盛林公司、李建华为答辩人出具的11份收款收据，证实答辩人根据《工程施工协议书》已向盛林公司履行付款义务，收款人为盛林公司、李建华。同时证明，在《通知》落款时间后，盛林公司、李建华仍在承建鑫顺家园109号楼工程履行合同。二、答辩人不应承担连带责任。l、承德筑通商砼厂在原审诉讼中，要求答辩人与盛林公司共同承担给付责任，要求李建华承担连带责任，上诉时又要求答辩人承担连带责任，属超范围请求。2、本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，适用法律及相关司法解释应以《合同法》及买卖合同的司法解释为限。答辩人既非买卖合同的主体，在承德筑通商砼厂与盛林公司的买卖合同关系中也不存在过错。因此，答辩人不应承担连带责任。综上所述，根据合同相对性原则，答辩人与承德筑通商砼厂没有合同关系，更不存在什么事实上的合同关系。答辩人对承德筑通商砼厂诉请的货款不应承担给付责任，亦不承担连带责任。承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求贵院维持原判。

承德筑通商砼厂辩称，一、关于本案买卖合同主体问题，我方认为本案的混凝土签订合同存在两个买方主体，即盛林公司和新城公司，开始是李建华代表盛林公司在2010年3月31日签订的混凝土销售合同，虽然销售合同没有盛林公司的盖章，但是通过本案的其他证据可以证明李建华是盛林公司双滦区鑫顺家园项目部经理，是项目的实际负责人，所以李建华与盛林公司委托代理人的身份在合同落款处签名，是在行使李建华代表盛林公司的代理行为，李建华代为签署的合同是有效的，买方主体是盛林公司。天津新城公司与李建华共同向上诉人出具了一份通知，将原来的109号住宅楼由盛林公司变更了天津新城公司，这份通知中有天津新城公司项目部盖章及李建华的签字确认，这份通知经过了两个公司的确认。上诉人在收到该份通知后向天津新城公司继续履行合同，产生了后续的行为和收款收据上收到新城公司的货款，也就是证据能够证明合同的主体在2010年6月份的时候由盛林公司变更为新城公司。二、本案混凝土供给了109号楼的建设施工，是顺发房地产发包给新城公司，签订的工程施工协议书约定是双方共同联合施工，盛林公司和新城公司均是109号楼的施工主体，均是上诉人供应混凝土的实际使用方，两个公司利用混凝土进行施工，均取得了收益，作为上诉人履行合同的实际收货方和受益方两个公司应当承担对上诉人欠付的混凝土货款承担连带给付义务。

承德盛林公司辩称，本案应由天津新城公司承担给付责任，盛林公司不应承担给付责任。李建华是天津新城公司的项目部经理，而不是盛林公司的经理，我公司也没有给他授权，原审法院说李建华形成表见代理，不符合表见代理的相关规定，李建华代表的是天津新城公司，应由天津新城公司承担给付责任。

承德筑通商砼厂原审诉称，2010年3月31日，原、被告签订《混凝土销售合同》1份，约定原告为被告承建的鑫顺家园109#楼供应混凝土，由被告支付货款。2010年3月31日至2010年11月27日合同履行期间共发生货款2097432.50元，但被告仅支付843510.00元货款，余款1253922.50元经原告多次催要，被告拒不给付，被告的行为已属违约。因天津新城公司与承德盛林公司系联合施工，天津新城公司于2010年6月27日通知原告将原合同主体承德盛林公司变更为天津新城公司，故诉至法院要求：1、被告共同给付货款1253922.50元；2、要求被告按欠款总金额的日千分之五支付自2010年11月27日至给付货款之日的违约金；3、由被告承担诉讼费用”。

一审法院原审查明：2010年3月31日，原告与被告承德盛林公司签订了《混凝土销售合同》一份，约定由原告为被告承德盛林公司承建的顺发·鑫顺家园住宅楼工程109#楼供应混凝土，被告按照约定的时间、方式及价格支付货款，供货时间从2010年3月至同年11月，如未能及时付款，需支付所欠货款金额每日5‰的违约金等内容，该合同由被告李建华个人签名。合同签订后，原告按照约定履行了供货义务，累计为被告供应混凝土7267.5m3，合计货款2097432.50元，被告仅支付843510.00元，尚欠1253922.50元至今未付。原告多次催要该款，被告均以工程款未结算为由推托至今，故原告来院起诉。另查，2010年3月15日，被告天津新城公司与被告承德盛林公司签订《工程施工协议书》一份，该协议约定：鑫顺家园109#楼工程由被告承德盛林公司以包工包料、总价承包的方式承建施工，并承担一切承包风险，被告天津新城公司提供经营施工证照并提供项目部管理人员，负责监督管理工程质量等，被告承德盛林公司委派被告李建华为该项目现场负责人。2010年6月27日，天津新城公司项目经理部向原告发送《通知》一份，要求原告将原“承德盛林公司”变更为“天津新城公司”，该通知加盖有天津新城公司项目经理部公章。

一审法院原审认为，承德筑通商砼厂与承德盛林公司签订《混凝土销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为依法成立并生效的合同。虽然承德盛林公司在该合同中未加盖公章，但李建华为承德盛林公司委派的鑫顺家园住宅楼109#楼项目现场负责人，作为善意相对人的承德筑通商砼厂，有理由相信李建华享有代理权，其代理行为应认定为有效，而作为被代理人的承德盛林公司亦应当对其代理行为承担民事责任。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承德筑通商砼厂按照约定及时履行了供货义务，而承德盛林公司理应按时支付货款，承德筑通商砼厂诉请承德盛林公司支付欠款，事实清楚，证据充分，本院予以支持。由于天津新城公司与承德筑通商砼厂没有签订书面合同，也没有形成事实上的合同关系，虽然承德筑通商砼厂提交了变更合同名称的通知一份，但该通知中没有对变更后合同的权利义务承担做出明确约定，且承德盛林公司在此通知送达后仍以合同主体的身份在与承德筑通商砼厂继续履行合同，天津新城公司与承德筑通商砼厂亦未能形成事实上的合同关系，故该份证据不足以证明天津新城公司变更为《混凝土销售合同》的义务主体，根据合同相对性原则，天津新城公司不应承担付款义务，承德筑通商砼厂诉求天津新城公司对其货款承担连带责任，缺乏法律依据，亦没有当事人之间的约定，故本院不予支持；另，承德盛林公司将李建华委派为该工程项目的现场负责人，但对其授权未做明确约定，致使李建华以承德盛林公司的名义与承德筑通商砼厂签订了买卖合同，根据相关法律规定，作为代理人的李建华，亦应对欠款承担连带责任。承德筑通商砼厂主张按照约定支付违约金（所欠货款金额每天5‰），李建华以抗辩的方式提出约定违约金过高，请求法院予以调整，本院支持其调整的请求。综合本案中合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则，本院认为将违约金数额调整为原计算标准的一半较为适宜（从合同约定的“最后一次供货之次日起”计算至起诉日止），符合违约金制度兼具补偿性与惩罚性的立法本意，也平衡了当事人的权益。判决如下：一、承德盛林公司支付承德筑通商砼厂货款1253922.50元；二、承德盛林公司支付承德筑通商砼厂违约金442007.68元（计算方法：1253922.5元×0.005×141天÷2）；三、天津新城公司不承担责任；四、李建华对上述给付义务承担连带责任。案件受理费16085元，保全费5000元，合计21085元，由承德盛林公司和李建华负担。

原审原告承德筑通商砼厂再审称，2010年3月31日，原审原告承德筑通商砼厂与原审被告李建华签订了《混凝土销售合同》一份，原审原告按合同约定向鑫顺家园109#住宅楼施工工地供应了混凝土，共发生货款2097432.50元。鑫顺家园109#住宅楼是原审被告天津新城公司和原审被告承德盛林公司共同承建的工程，原审被告两公司签订有联合施工合同，后期施工主体变更为天津新城公司，李建华是原审被告两公司共同委派到鑫顺家园项目部的负责人，合同虽然是李建华签订，但是是代表原审被告两公司，原审原告与原审被告两公司存在买卖合同关系，故应当由原审被告两公司共同承担支付货款责任，由原审被告李建华承担连带责任。再审确认原审被告已经支付货款85万元，尚欠货款为1247432.50元，故要求原审被告天津新城公司和原审被告承德盛林公司共同给付货款1247432.50元，并按照每日欠款数额的5‰的标准支付自2010年11月27日起至货款全部付清时止的违约金；原审被告李建华承担连带责任；本案诉讼费用由三原审被告承担。

一审法院再审认定案件事实：2010年3月15日，原审被告天津新城公司（甲方）与原审被告承德盛林公司（乙方）签订《工程施工协议书》一份，约定：“甲方中标的顺发·鑫顺家园住宅小区109#楼工程，根据乙方要求，由甲乙双方共同联合施工。甲方责任是提供经营施工证照，并无偿为乙方提供项目部管理人员，即项目经理、技术负责人、质量员、安全员、材料员等（该人员的工资及费用由甲方承担），任务是协助乙方监督乙方的项目部“一长四员”，使工程加强管理，达到国家验收合格标准。第二条、承包方式：包工包料，总价承包，一切承包风险由乙方承担。第三条、①承包范围：土建、水暖、电、消防、通风等；⑤乙方在本工程施工中必须使用商品砼，绝不允许乙方在施工现场自行搅拌混凝土。第六条、工程协议总价款23646155元；第七条、按施工进度付款；乙方应按协议总价款的0.5%向甲方缴纳管理费。甲方向乙方出具收款收据（此款在甲方付给乙方每次施工进度工程款时扣除）；第九条、施工：1、乙方委派李建华（身份证号）为此项目现场负责人。1.1、从开工的第一天起，乙方须将所有施工人员的出勤表报甲方项目经理，每天一次。2、施工中如需工程变更须经甲方项目经理签字确认。工程开工后一周内乙方应将完整的施工组织设计报甲方确认备案，如乙方更换主要施工负责人应事先征得甲方同意，如果乙方项目部人员不配合甲方工作或不能胜任该工作的，甲方有权要求乙方更换相应的人员”。同日，承德盛林公司向天津新城公司出具承诺书1份，载明：“对于贵方公开中标的顺发鑫顺家园小区项目，我公司向你公司要求由我公司承建，我公司已经对此项目进行项目图纸工程量计算，此计算包括施工图纸设计全部内容。由于我公司具有雄厚的技术和资金实力，想与贵公司长期合作，为此诚恳地要求将顺发·鑫顺家园小区109#楼的工程以一次性23646155元总价承包形式交给我公司进行施工。此金额包括施工综合税率与上缴贵公司的0.5%管理费”，该承诺书盖有承德盛林公司公章。2010年3月31日，原审被告李建华以“承德盛林建筑安装有限公司李建华项目部”（甲方）的名义和原审原告承德筑通商砼厂（乙方）签订了《混凝土销售合同》一份，约定：“甲方现将工程施工用的混凝土的供应委托给乙方。工程名称：鑫顺家园109#楼22层，工程地点（交货地点）：双塔山三岔口，供货时间：2010年3月至同年11月，货款结算方式为：从4月份开始，5月、7月、9月、11月单月30日为对账日；6月、8月、10月、12月双月份15日前付对账单总金额的60%（以供货单为准），余款于本年度最后一次供货日次日起一个月内付清全年供货款；违约责任：如甲方没按合同约定期限及时付款，甲方需向乙方支付所欠货款金额每日5‰的违约金”，该合同落款甲方法人代表或委托代理人一栏处有李建华签名。合同签订后，原审原告按照合同约定向鑫顺家园109#住宅楼施工工地供应混凝土，截止至2010年10月27日累计供应混凝土7267.5m3，合款人民币2097432.50元。2010年6月，原审原告收到《通知》1份，内容为“鑫顺家园109#住宅楼由于工程需要，我单位由原承德盛林安装有限公司变更为天津市新城建筑工程有限公司”，该通知落款处盖有天津市新城建筑工程有限公司项目经理部印章，项目负责人一栏处签有“李建华”三字。在鑫顺家园小区109#住宅楼建设施工期间，天津新城公司按照工程施工进度向承德盛林公司拨付材料款、工人劳务费和工程款，在天津新城公司提供的上述款项收款条或收据上盖有承德盛林公司财务专用章，并有李建华签名。原审原告先后两次收取李建华支付的混凝土款共计85万元，其中于2010年6月9日收取货款35万元，原审原告出具内容为“今收到天津市新城建筑有限公司（鑫顺家园109#）交来混凝土款35万元”的收据1份；于2010年8月16日收取货款50万元，原审原告出具内容为“今收到天津市新城建筑工程有限公司（李建华项目部）交来砼款50万元”的收据1份。现原审原告尚有1247432.50元货款未得到偿付。

一审法院再审认为，原审被告李建华以承德盛林建筑安装有限公司李建华项目部的名义和原审原告签订的《混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原审原告在本案再审时确认已收到货款85万元，根据原审原告提交的《混凝土销售合同》、对账单及收货款收据，原审原告在再审期间主张欠付货款数额为1247432.50元，本院予以确认。关于本案混凝土买卖合同的责任主体问题，本院认为，认定本案买卖合同责任主体的关键在于如何认定李建华签约、履约行为？综合本案查明的事实，本院认为，李建华签订及履行《混凝土销售合同》的行为属于受承德盛林公司委托而从事的履行职务的行为，理由如下：1、天津新城公司和承德盛林公司签订的《工程施工协议书》以及承德盛林公司向天津新城公司出具的承诺书证明承德盛林公司以包工包料、总价承包的方式承建鑫顺家园109#住宅楼工程，承德盛林公司在工程施工过程中必须使用商品砼，虽然天津新城公司和承德盛林公司在《工程施工协议书》约定共同联合施工，但根据协议书约定，天津新城公司只是负责提供经营施工证照、提供项目部管理人员、协助监督承德盛林公司项目部“一长四员”，天津新城公司并不负责鑫顺家园109#住宅楼的施工建设。天津新城公司拨付的工程进度款收款收条或收据上均盖有承德盛林公司财务专用章，并有李建华签名。根据上述证据，应认定承德盛林公司是鑫顺家园109#住宅楼的建设施工企业。2、《工程施工协议书》第九条“施工”约定承德盛林公司委派李建华作为项目现场负责人；承德盛林公司在本案原审期间提交的书面答辩状中亦明确承认李建华系其公司双滦区鑫顺家园项目部经理，项目部系其公司分支机构；同时，原审被告李建华在本院工作人员于2011年7月4日对其进行询问时陈述“其是盛林公司的项目负责人”；原审被告李建华的委托代理人在本案原审开庭审理时亦承认“李建华是以盛林公司的名义施工的”，“对账单中签名的李凤艳、徐吉安是盛林公司的工作人员”；天津新城公司提交的工程进度款收款收条和收据上均有李建华签名，并加盖承德盛林公司财务专用章；根据上述事实，应认定李建华是承德盛林公司委派到鑫顺家园109#住宅楼项目现场负责人。3、《混凝土销售合同》甲方名称为“承德盛林建筑安装有限公司李建华项目部”，虽与“承德盛林建筑安装工程有限公司”企业名称不完全一致，但结合本案其他证据，应认定李建华是以承德盛林公司李建华项目部的名义和原审原告签订《混凝土销售合同》，并以承德盛林公司委托代理人的身份在合同落款处签名。在合同中，买卖双方明确约定使用混凝土的工程名称为鑫顺家园109#住宅楼，且原审原告供应的混凝土也实际用于鑫顺家园109#住宅楼施工建设，李建华作为鑫顺家园109#住宅楼项目现场负责人，其购买混凝土的目的是为了完成承德盛林公司承建的工程施工建设，故应认定李建华签订《混凝土销售合同》是为了履行其工作职责。4、原审原告提交的对账单和收款收据中购货单位和交款单位虽为天津新城公司李建华项目部，但上述证据为原审原告单方出具，且无证据证明对账单中需方负责人签字人员是天津新城公司的工作人员，亦无银行转账凭证证明85万元货款是天津新城公司支付，故上述证据不足以证明销售合同购货方为天津新城公司。原审原告提交的变更合同名称的通知，该通知未加盖天津新城公司公章，载明的内容不明确，且在该通知书落款时间以后，承德盛林公司在收到拨付的工程进度款后，仍出具盖有其财务专用章和李建华签名的收款条，仍以鑫顺家园109#住宅楼建设施工企业的身份继续履行合同，同时，李建华在原审时对该通知书提出异议，认为并非是其发出，签名也非其本人书写，该份证据不能证明鑫顺家园109#住宅楼施工企业变更为天津新城公司，亦不能证明混凝土买卖合同的主体变更为天津新城公司。5、在本案原审、再审期间，承德盛林公司和天津新城公司均认为李建华未借用其公司资质进行个人施工，其公司和李建华之间不存在挂靠关系。本案现有证据亦不能证明李建华和承德盛林公司或天津新城公司存在挂靠关系。基于上述事由，本院认为，李建华以承德盛林公司李建华项目部的名义和原审原告签订买卖合同，购买原审原告混凝土的行为是李建华受承德盛林公司的委托而实施的履行职务行为。李建华作为承德盛林公司委派到鑫顺家园109#住宅楼项目现场负责人，购买混凝土用于工程施工建设，该行为属于其职责范围内，并未超出承德盛林公司的授权。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；该法第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”；《中华人民共和国合同法》第九条第二款规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同”。虽然承德盛林公司在《混凝土销售合同》上未加盖公章，但原审原告作为善意的相对人，有理由相信李建华具有代理权，故李建华实施的代理行为有效，承德盛林公司作为被代理人，应当对李建华实施的买卖行为承担民事责任。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原审原告按照合同的约定履行了供货义务，承德盛林公司亦应当按照合同的约定支付货款，故原审原告要求承德盛林公司支付所欠货款1247432.50元及违约金，有事实依据和法律依据，本院予以支持。本案为买卖合同纠纷，因无证据证明李建华是天津新城公司职工及李建华购买混凝土是受天津新城公司的委托，故不能认定天津新城公司与原审原告之间存在买卖合同关系，虽然天津新城公司以联合施工的名义将其承包的工程又转包给承德盛林公司，并从中收取管理费，但根据合同相对性原则，不能据此认定天津新城公司应对本案货款承担给付责任，原审原告主张天津新城公司应对欠款承担给付责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。承德盛林公司委派李建华为项目现场负责人，但未对其作出明确授权，李建华在授权不明情况下实施了买卖行为，同时，鉴于李建华在本案原审时明确表示愿意承担本案民事责任，故原审原告要求李建华承担连带责任的主张，本院予以支持。关于原审原告主张的违约金应如何支付问题。原审原告要求按《混凝土销售合同》中约定的违约金支付标准（每天按所欠货款金额的5‰）计算逾期付款违约金，原审被告李建华在原审时主张约定的违约金过高请求予以适当减少，鉴于承德盛林公司逾期付款造成原审原告的损失主要为资金占用的损失，按《混凝土销售合同》约定的违约金计算标准确定的违约金过分高于原审原告所受经济损失，故应当予以调整，根据原审原告实际损失情况，参照银行同期贷款利率，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则，可酌情调整为违约金按年利率6%计算，违约金支付期限自2010年11月28日（2010年10月27日最后一次供货日次日一个月起）至本判决确定的给付之日止。判决如下：一、撤销本院作出的（2011）双滦民初字第414号民事判决；二、原审被告承德盛林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂支付货款1247432.50元及逾期付款违约金（以欠付货款1247432.50元为基数，按照年利率6%的标准，自2010年10月28日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、原审被告李建华对上述债务承担连带责任；四、驳回原审原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂要求原审被告天津市新城建筑工程有限公司承担给付责任的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，原审被告李建华以承德盛林建筑安装有限公司李建华项目部的名义和承德筑通商砼厂签订的《混凝土销售合同》是买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。出卖人承德筑通商砼厂按照合同约定向鑫顺家园109#住宅楼施工工地供应混凝土，合款人民币2097432.50元，承德筑通商砼厂确认已收到货款85万元，欠付货款数额为1247432.50元，买受人应支付欠款和违约金。

本案的争议焦点为本案买卖合同买受人责任主体问题。承德筑通商砼厂上诉主张承德盛林公司承担给付责任，李建华和天津新城公司应承担连带责任；承德盛林公司上诉主张应由天津新城公司承担给付责任，承德盛林公司不承担给付责任；天津新城公司主张其不应承担货款给付责任，也不应承担连带责任。本院认为本案买卖合同买受人应认定为承德盛林公司，承德盛林公司应承担货款给付责任，李建华和天津新城公司应承担连带责任。关于承德盛林公司应承担货款给付责任，李建华应承担连带责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决理由充分，本院不再赘述。关于天津新城公司应承担连带责任的理由，天津新城公司是顺发·鑫顺家园住宅小区109#楼工程的中标单位，天津新城公司作为甲方与承德盛林公司作为乙方签订《工程施工协议书》，约定甲方中标的顺发·鑫顺家园住宅小区109#楼工程，由甲乙双方共同联合施工，甲方向乙方支付工程款，乙方向甲方缴纳管理费，承德筑通商砼厂出卖的混凝土用于鑫顺家园109#住宅楼建设，且天津新城公司未提交证据证明其与承德盛林公司之间的工程款已结清，故应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、撤销本院作出的（2011）双滦民初字第414号民事判决；二、原审被告承德盛林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂支付货款1247432.50元及逾期付款违约金（以欠付货款1247432.50元为基数，按照年利率6%的标准，自2010年10月28日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、原审被告李建华对上述债务承担连带责任；

二、撤销承德市双滦区人民法院(2018)冀0803民再8号民事判决第四项，即：四、驳回原审原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂要求原审被告天津市新城建筑工程有限公司承担给付责任的诉讼请求。

三、被上诉人天津市新城建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16085.00元，保全费5000.00元，合计人民币21085.00元，由原审被告承德盛林建筑安装工程有限公司和原审被告李建华负担。二审案件受理费16085元，由上诉人承德盛林建筑安装工程有限公司负担8042.50元，由被上诉人天津市新城建筑工程有限公司负担8042.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　王毓兰

审判员　　金小雁

审判员　　燕金玲

二〇一九年七月十六日

书记员　　王君妮