某某、某某兴建建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终99号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年5月8日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。

委托诉讼代理人：王石磊，河北冀联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑想，河北冀联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**兴建建筑工程有限责任公司，住所地石家庄市**西关。

法定代表人：张现伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：张灿霞，该公司副经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月11日出生，汉族，住河北省石家庄市**。

委托诉讼代理人：杨敏峰，石家庄市**冀中法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、**兴建建筑工程有限责任公司（以下简称兴建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省**人民法院（2017）冀0133民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王石磊、郑想与被上诉人***委托诉讼代理人杨敏峰、被上诉人兴建公司委托诉讼代理人张灿霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2017）冀0133民初994号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人提交的森都花城工程施工补充协议复印件不予认定不当。该证据系河北祥银房地产开发有限公司与被上诉人兴建公司之间签订的协议，上诉人不可能拥有原件，但通过这几次的庭审能够确定的是森都花城5号楼、7号楼工程项目的发包人为河北祥银房地产开发有限公司总承包人为兴建公司，而一审法院对此并未认定，也并未进行任何调查。2、关于上诉人提交的兴建公司的上诉状证明姚某、王建立系该项目的负责人一事未认定错误。兴建公司作为总承包人，其工程分包给谁，谁来施工，或者说有谁来向其负责，其自然清楚。况且被上诉人兴建公司也提交的分包协议森都花城5号楼7号楼楼梯、护窗、空调栏杆施工协议及结算单扣载明了发包人为5号7号项目部姚某，结算单中载明核算人为王建立，足以证明二人是负责5号楼7号楼项目的。所以不能因为被上诉人***的否认而认定姚某、王建立的负责人身份，一审法院如此认定明显是在偏袒二被上诉人。3、一审对姚某、工建立的证明不予认定错误。原审中，证人姚某已经出庭作证，王建立的证言也经过了原审法官的调查核实应当依法认定。4、一审法院认定原告提交的证据不能够证明双方之间施工合同司关系的成立错误。双方所提交的证据能够形成有力的证据链。足以证明被上诉人兴建公司系该项目的总承包人，上诉人系该项目的实际施工人，无论二被上诉人及姚某、王建立之间是何种关系，都不影响上诉人的实际施工人身份，并且尚欠工程款的数额也已经明确。

***辩称，***不认识***，与***没有劳务往来，其上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

兴建公司辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告给付原告工程款77313元；2.二被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：开庭审理中原告提交了森都花城工程施工补充协议复印件，证明森都花城5号、7号楼工程发包方是河北祥银房地产开发有限公司，承包方是被告兴建公司，承包方项目经理是被告***。被告***质证称，森都花城工程施工补充协议为复印件，没有原件予以证实；协议为补充协议，应提供原协议；该补充协议不能体现出被告兴建公司与原告之间的关系，也不能体现被告***与原告之间的关系。被告兴建公司质证称，补充协议为复印件，不能作为有效证据。因原告提交的森都花城工程施工补充协议为复印件，二被告也不认可，故本院对以上证据不予认定。原告提交了石家庄市中级人民法院询问笔录复印件、被告兴建公司上诉状复印件，称询问笔录第三页第13-16行、上诉状第一页事实与理由部分第一行证明姚某、王建立二人系被告兴建公司指定的负责人。被告***质证称，对询问笔录无异议；因被告兴建公司在原审中没有出庭，上诉状只是兴建公司上诉的单方理由。被告兴建公司质证称，对询问笔录无异议；上诉状中事实与理由第一行中，被告兴建公司只是提出原审事实认定错误，并没有承认姚某、王建立与被告兴建公司有任何合同关系。原告提交的询问笔录第三页第13-16行内容为，审：上诉人认识***、姚某吗？上诉人：认识，有口头约定，我们把工程给了***。审：***是否同意上诉人的陈述？***：是。原告提交的被告兴建公司上诉状第一页事实与理由部分第一行内容为，森都花园项目都是由***和姚某、王建立实际施工。原告提交的询问笔录，二被告均无异议，结合询问笔录第三页第13-16行的内容，本院对询问笔录中所说的工程是被告兴建公司给的被告***予以确认。原告提交的被告兴建公司上诉状第一页事实与理由部分第一行内容，被告***不认可，原告也未提交其他证据相佐证，本院对上面载明的森都花园项目都是由***和姚某、王建立实际施工不予确认。原告提交了姚某、王建立2016年8月10日证明一份，证明原告系实际施工人，尚欠原告工程款77313元。被告***质证称，根据证据若干规定，证人应当出庭作证；原告提交的证明为二人证明，应当由两个证人分别出具证明；从原告提交的证明上看，显示一人用圆珠笔所写，另一人用黑笔签字，不符合证据的要件；该证明不能体现出被告***欠原告的工程款。被告兴建公司质证称，对证明有异议，被告兴建公司没有委托姚某、王建立负责工程款的支付。原告提交的证明内容为，证明，森都花城5#7#楼欠***工程款柒万柒千叁百壹拾叁元正（77313元）抹墙。证明人姚某、王建立，2016年8月10日。原告提交的证明属证人证言，但二证人均未出庭作证，二被告对证明均有异议，故本院对此证明不予认定。被告***未提交证据。被告兴建公司提交了森都花城5#7#楼梯、护窗、空调栏杆施工协议及结算单，证明森都花城5#7#分项工程包括本案的内墙抹灰工程是姚某发包出去的。原告质证称，对证明目的有异议，施工协议发包人是5#7#项目部姚某，足以证明姚某是工程项目部的成员，证明姚某特别清楚工程实际施工人是谁，欠的工程款是多少；结算单上有王建立的签名，证明姚某与王建立两个人是工程项目部的成员，负责过5#7#楼的核算。被告***质证称，有异议，该施工协议没有被告***的签字及手印，协议与被告***无关。被告兴建公司提交的森都花城5#7#楼梯、护窗、空调栏杆施工协议载明，发包人为5#7#项目部姚某，承包人为耿白小，工程名称为**森都花城5#7#楼，承包项目为楼梯、护窗、空调栏杆制作安装、木扶手安装、油漆等；提交的结算单载明完成的工程量及根据工程量计算的工程款数额，结算单下方写有“以上工程量计价属实，王建立，2011年1月12日。”原告与被告***对施工协议的真实性都未提出异议，本院对协议真实性予以确认。原告称2011年8月开始内墙抹灰工程的施工，2012年5月完成。二被告对以上陈述不认可。原告称已付的93000元是姚某给的原告，但是钱是***的，被告兴建公司把5号、7号楼所有工程包给被告***了。二被告对以上陈述不认可。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”原告未提交书面建设工程合同，以证明和二被告订立过施工合同。原告就完成的工程量和结算情况也未提交证据。综上，根据原告提交的证据，不能确认原告与二被告之间施工合同关系的成立，原告要求二被告给付工程款77313元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项、第五项规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1733元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人兴建公司承建了由河北祥银房地产开发有限公司开发的森都花城小区5#、7#楼，并将5#、7#楼的室内抹灰工程交由项目部***完成。***自称是找施工队完成，但未举证亦未说明由哪个施工队完成，并称姚某和王建立均为项目部人员。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人是涉案工程5#、7#楼室内抹灰工程的实际施工人，共完成工程量为5322.28平方米，价格为每平方米32元，工程总价为170313元，已结清93000元，尚欠77313元，对该欠款数额各方均未提出异议，本院予以确认。关于所欠上诉人款项应由谁支付问题，上诉人的工程款均由案外人姚某、王建立支付，该事实由姚某一审出庭作证予以证明。另，王建立也出具书面证据，证明工程款由被上诉人***支付给姚某和王建立，并由他们二人支付给上诉人，且该项工程确由被上诉人兴建公司交给***完成，***也自证由自己找施工队完成涉案工程。但庭审中，被上诉人***拒不提供所找施工队名称，根据证据规则规定，应承担不利后果。结合本案实际情况及现有证据，可综合认定被上诉人***将涉案工程承包并找施工队完成，上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人完成工程应得到工程款项，上诉人的上诉请求应当予以支持。被上诉人***作为涉案工程负责人，除有新的证据证明涉案工程款项已支付案外人外，应当对实际施工人的款项负责。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省**人民法院（2017）冀0133民初994号民事判决；

二、本判决生效后十日内，被上诉人***支付上诉人***工程款77313元；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1733元、二审案件受理费1733元，共计3466元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张国俊

审判员　　岳桂恒

审判员　　许毅鹏

二〇一八年三月十五日

书记员　　于　璐