河北某某体育设施有限公司、围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

? 1/13 河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 民事判决书 （2022）冀0828民初407号 原告：河北某某体育设施有限公司，住所地：沧州市盐山县。 法定代表人：贾某。 委托诉讼代理人：***，男，1988年11月11日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。 委托诉讼代理人：***，河北纪君华律师事务所律师。 被告：围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司，住所地：河北省围场满族蒙古族自治县。 法定代表人：***学。 委托诉讼代理人:***，男，1971年10月22日出生，蒙古族，住河北省围场满族蒙古族自治县。 第三人：***，男，1982年2月9日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。 第三人：***，男，1967年6月2日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。 2/13 。 原告河北某某体育设施有限公司（以下简称某甲公司）与被告围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司（以下简称某乙公司）、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被告某乙公司的委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告和两位第三人给付原告工程款合计139424.00元并给付违约金120000.00元（截止到2022年8月22日，其余违约金放弃），总额为259424.00元；2、请求判令被告和两位第三人给付原告工程增量、维修费46126.00元；3、由被告和第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年9月21日，原告和被告签订了《塑胶运动场承包合同》，约定被告将位于围场县永合栈小学透气型塑胶跑道、篮、足球场塑胶工程承包给原告，工程总价359424.00元。被告与原告约定付款方式为签订合同2个工作日内付定金107827.20元，工程施工过半付给原告工程进度款215654.40元，工程验收合格后付给尾款35942.00元。《塑胶运动场承包合同》还就工程期限和工程质量等其他事项进行了约定。合同签订后，被告给付了原告定金款110000.00元，后又给付了原告工程进度款110000.00元，合计220000.00元，未按双方约定给付工程款。原告将工程顺利完成施工后，通过验收，业主围场县永合栈小学已经实际使用，后期原告对该工程进行了三次维修，依据约定，第二次和第三次维修应有被告和第三人 3/13 给付维修费用46126.00元。原告就剩余工程款及维修款多次向被告及第三人索要，被告和第三人迟迟不给付工程款，已构成违约，应按照《塑胶运动场承包合同》第八条3项的约定，被告及第三人应当自2018年10月10日开始按合同总价千分之一的计算标准向原告支付违约金，违约金计算期间为直至工程款全部给付结清之日止。***作为被告代表人（负责人）在《塑胶运动场承包合同》中签字，和***一起在工程现场监督管理。为了查明案件事实，明确权利、义务关系，故将二人列为本案第三人参加诉讼。综上所述，故诉至法院，请求依法审理，以维护原告的合法权益。 原告某甲公司向本院提交以下证据： 1号证据：《塑胶运动场承包合同》，证明工程的概况、单价、总价、付款方式、工程质量、违约责任等。 2号证据：中国银行国内支付业务收款回单2张，证明被告某乙公司已经给付原告两笔合计220000.00元工程款。 3号证据：2019年1月29日国家运动健身产品质量监督检验中心出具的检验报告一份，证明工程用料合格。 4号证据：2019年永合栈小学操场建设项目验收单，证明该工程已经验收合格。 5号证据：围场县永合栈小学塑胶场地账目清单，证明第二次维修及第三次维修（工程增量的工程款）。 6号证据：2021年5月20日永合栈小学出具的证明，证明对项目进行了修复、整改全部完成。 7号证据：原告项目经理***与被告项目经理***的微信聊天记录7张，证明被告拖欠原告工程款20万左右，并且原告通过***多次向被告讨要。 8号证据：2019年8月15日、2021年11月25日、2021 4/13 年11月10日原告项目经理***与被告项目经理***手机通话录音3段，证明工程增量，原告重新对操场的绿色颗粒1950平方米进行了重新喷涂，此部分费用独立于承包合同，应该有工程增量的工程款。 被告某乙公司的质证意见如下，对一号证据，不予认可，我们公司和原告没有签订过承包合同；二号证据我认可，被告某乙公司已经将工程款全部付清；三号证据，不予认可，我们不知道有检验的事情；四号证据我认可；五号证据，不予认可，我公司未和原告达成过任何协议；六号证据我认可，原告维修过，但是又坏了；七号证据，***不是我公司的项目经理，我不予认可；八号证据，不予认可，录音无法证明是***本人，我公司认为原告没有维修。 第三人***的质证意见如下，一号证据我认可；二号证据我认可，钱是公司打的，我个人没有打；三号证据我不予认可，我没有见过我不清楚；四号证据我不予认可，我没有参加；五号证据不予认可；六号证据我不予认可，原告没有整体维修；七号证据我不认可，与我无关；八号证据不予认可，录音里说话的不是我。 被告某乙公司辩称，原告某甲公司与***签订的合同我公司不予承认，***不是我公司的人，***确实是我公司的项目经理。原告某甲公司的工程款我公司已经全部付清。 第三人***辩称，原告某甲公司与***签订的合同我不予认可，我对原告方签合同的***身份有质疑，他是否为原告公司的项目经理我有疑问。我对工程款的事情不清楚，原告施工的塑胶跑道的事情我知道，我是永和站小学塑胶操场项目的项目经理，确实是由原告施工的，***在项 5/13 目中负责什么我不清楚。原告施工、材料、技术都有问题。工程进场是2018年10月份开始的，竣工是2018年11月份，验收时间我不知道。工程款220000.00元给原告了，其他我不清楚。跑道工程一共359424.00元，这个就是合同里的标价没有变过。我认为工程不存在增量。原告施工的跑道还是损坏的，学校一直要求维修，原告一直没有进行维修。 第三人***向本院提交证据如下： 1号证据：某乙公司出具的证明及支款条，证明我们派了九个人进行了翻修，并支付工资53990.00元。 2号证据：某乙公司出具的证明，证明塑胶厚度不够。 3号证据：某乙公司出具的证明，证明2019年项目翻修500平方米。 4号证据：腰站学区对近几年维修出具的证明。 5号证据：***出具的说明，因原告工程质量不合格不能验收造成甲方不能拨款，***个人向民间借贷，要求原告赔偿利息。 6号证据：原告施工的跑道照片，证明操场现状存在质量问题。 原告某甲公司质证意见如下，对一号至三号证据，我方不予认可，不符合证据的形式要件，证据只有公司的印章没有负责人签字，内容不属实且缺乏客观真实性，达不到第三人的证明目的；对四号证据，2019年进行验收我方认可，2021年我公司也进行了维修，今年已经超出质保期且破损的事实我方不认可，没有负责人的签字，缺乏证据的形式要件；对5号证据三性均不认可。 被告某乙公司的质证意见如下，对一号至六号证据均予以认可。 6/13 第三人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩状，举证期限内亦未提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年被告某乙公司中标义务教育学校标准化建设永合栈小学项目，该工程施工地点为围场县腰站学区永合栈小学，该工程于2018年6月24日开工，于2018年9月24日竣工，并于2019年8月21日验收合格，现该工程已投入使用。2018年9月21日，被告某乙公司（甲方）与原告某甲公司（乙方）签订《塑胶运动场承包合同》，合同约定：第一条工程概况。1、工程名称：围场县永合栈小学透气型塑胶跑道、篮、足球场塑胶工程；2、工程地点：围场县腰站学区永合栈小学；3、结算时，按实际铺设面积结算。第二条工程要求及单价。1、型号：透气型塑胶跑道：面层颜色：铁红；底层颗粒：黑色颗粒；平均厚度：13㎜；面积1794㎡；单价：96元／㎡；总价：172224元。2、型号：透气型塑胶跑道：面层颜色：绿；底层颗粒：黑色颗粒；面积1950㎡；单价：96元／㎡；总价：187200元。第三条工程总价。1、工程总价（人民币）359424元，大写：叁拾伍万玖仟肆佰贰拾肆元整。2、在施工中，由于甲方工程设计变更，造成项目总造价增加，双方应协商以工程签证或补充协议形式，对本合同进行补充修改。3、承包内容：包含材料费、施工费、税费、运费、乙方对质量负责；在甲方公对公付清全款后，乙方提供16%的增值税专用发票。第四条工程期限。1、工程日期20天，即开工日期2018年9月27日；竣工日期2018年10月17日。……第五条付款方式。1、合同签订后，甲方在2个工作日内向乙方总工程款的30%作为 7/13 定金，即人民币￥107827.20元，大写：壹拾万零柒仟捌佰贰拾柒元贰角。2、工程施工过半，即做完黑色底胶，甲方在2个工作日内向乙方支付总工程款的60%作为工程进度，即人民币￥215654.4元，大写：贰拾壹万伍仟陆佰伍拾肆元肆角。3、工程竣工，甲方在5日内对工程进行验收，验收合格，甲方在2个工作日内向乙方付清10%的工程尾款，即人民币￥35942.4元，大写：叁万伍仟玖佰肆拾贰元肆角。4、甲方付款时，必须以乙方公司账号为准，任何人以其他方式提款、汇款，甲方应拒绝支付，否则视为未付款，由此引起的一切后果，造成的一切损失，均有甲方承担，并负担相应的法律责任。第六条工程质量。……4、工程保修期2年，因乙方所使用材料或施工质量而出现的问题，由乙方负责免费维修，不包含人为破坏和不可抗拒因素所造成的问题。第七条工程验收。……第八条违约责任。1、由于乙方原因造成工程不能按合同规定期竣工，乙方每延迟一天，应支付甲方本合同总额千分之一的违约金。……3、甲方不能按照合同规定支付乙方工程款，每延付一天，甲方需支付乙方本合同总额千分之一的违约金，直至甲方汇到乙方账户为止。……第九条纠纷解决方式。甲乙双方如任何一方违反合同规定，应及时协商解决，协商不成向项目所在地人民法院起诉。……甲方:围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司，代表人：***，电话：136××******。乙方：河北某某体育设施有限公司，地址：盐山县××路××，代表人：***，电话：188××******，开户银行：中国银行股份有限公司盐山县支行，账号：1012********，签订日期：2018年9月21日。合同签订后，原告某甲公司即入场进行施工，被告某乙公司于2018年9月21日向原告巅 8/13 峰公司汇款110000.00元、于2018年11月9日向原告某甲公司汇款110000.00元，合计汇款220000.00元。原告工程在竣工后，对塑胶操场破损部分进行了修复、整改，现该工程已过保修期。现原告某甲公司主张该工程存在增量部分，及剩余工程款未付，经与被告某乙公司、第三人***、***协商未果，故原告诉至本院。 本案第三人***在案件审理过程中，申请对原告某甲公司所施工工程是否存在质量问题（塑胶跑道厚度存在严重偷工减料问题）进行鉴定。本院依法委托至石家庄某某信息技术有限公司进行鉴定。石家庄某某信息技术有限公司于2022年6月8日向本院发出退案函，认为超出该机构的鉴定条件，故申请退回。 被告某乙公司于2022年8月19日申请对原告某甲公司施工的塑胶跑道厚度进行现场勘验，第三人***后于2022年8月21日对塑胶操场胶合比进行司法鉴定。鉴于案涉跑道已经验收合格，并交付使用多年，且被告某乙公司及发包方均未在质量保证期内提出质量异议，故对被告及第三人提出的现场勘验及鉴定不应予以支持。 关于涉案《塑胶运动场承包合同》是否为原、被告签订，是否应参照合同履行的问题。原告某甲公司施工的工程系被告某乙公司承包义务教育学校标准化建设永合栈小学项目工程的一部分，该《塑胶运动场承包合同》中，甲方为某乙公司，乙方为某甲公司，虽然某乙公司在合同尾部代表人签字时为第三人***，被告某乙公司虽不认可***为其公司职工，但该工程在实际施工过程中，被告某乙公司负责永合栈小学工程的项目经理***认可合同的真实性，未阻止原告某甲公司的施工，并对原告的施工过程及合同的实际价 9/13 款进行了确认，同时被告某乙公司按照合同约定公对公的向原告巅峰支付了部分工程款，故应认定原、被告均认可，并实际履行了该合同。 本院认为，被告某乙公司在承包义务教育学校标准化建设永合栈小学项目工程后，将围场县永合栈小学透气型塑胶跑道、篮、足球场塑胶工程分包给原告某甲公司，原、被告均有建筑装饰工程施工企业资质，应认定原、被告签订的《塑胶运动场承包合同》合法、有效。原、被告均应按照合同的约定履行义务，现原告已按照合同的约定完成施工，并已验收合格，交付使用，被告应按合同约定支付剩余工程款，被告未履行支付工程款的义务，应承担相应的违约责任。剩余工程款应为合同确定工程款金额359424.00元，扣除已给付的工程款220000.00元，剩余工程款为139424.00元。关于违约金的计算，原、被告虽在合同中约定“甲方不能按照合同规定支付乙方工程款，每延付一天，甲方需支付乙方本合同总额千分之一的违约金，直至甲方汇到乙方账户为止。”被告某乙公司在本案中存在拖欠工程价款的违约行为，原告某甲公司未证明其因被告违约行为造成其他损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故该违约金已高于原告某甲公司的损失，应予以调整，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金。关于本案违约金 10/13 计算的起始日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……，本案中原、被告虽在合同中对付款方式进行了约定，但具体的付款时间未明确，双方亦未进行结算，故应以付款时间约定不明认定，即以工程整体验收、交付时间2019年8月21日作为违约金起付之日。本院酌定本案的违约金计算方式为：被告某乙公司应以欠付工程款139424.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，向原告河北某某体育设施有限公司支付自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止的违约金。关于原告某甲公司主张的增量部分，原告提交的证据对增量及维修部分的具体工程量、计价标准、施工期限均未证实，故对其主张的工程量增量及维修部分价款不予支持。本案中，原告与被告签订的合同未涉及第三人***、***，故第三人***、***不应承担民事责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十二条、第二百三十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付原告河北某某体育设施有限公司工程款139424.00元，并以欠付工程款139424.00元为基数， 11/13 按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，向原告河北某某体育设施有限公司支付自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止的违约金； 二、驳回原告河北某某体育设施有限公司的其他诉讼请求。 三、第三人***、***不承担民事责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5883.25元，由原告河北某某体育设施有限公司负担2795.25元，由被告围场满族蒙古族自治县鑫亚建筑安装有限公司负担3088.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。（同时缴纳二审案件受理费。上诉费户名：承德市中级人民法院；开户行：中国建设银行承德市车站路支行；账号1300********；备注上诉人名字及上诉费） 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二二年九月十七日 法官助理*** 书记员*** 12/13 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 13/13 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。