某某、四川颢蓉机电设备安装工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云07民终73号

上诉人（原审被告）：童代玖，男，1971年10月6日出生，汉族，重庆市北碚区人，农民，文盲，住重庆市北碚区。

被上诉人（原审原告）：四川颢蓉机电设备安装工程有限公司。

住所地：成都市青羊区日月大道一段***号*栋*单元***号。

法定代表人：叶兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：黎智勇，云南立意律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘继龙，男,1963年9月1日出生，汉族，重庆市渝北区人，农民，文盲，住重庆市渝北区，现住重庆市渝北区。

上诉人童代玖（以下简称上诉人）因与被上诉人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司、刘继龙确认劳动关系纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

童代玖上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判确认童代玖与被上诉人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司（以下简称四川颢蓉公司）存在事实劳动关系。事实及理由：上诉人认为，原判适用法律不当，判决严重损害了上诉人应依法享有的工伤保险待遇。该案主要是工程违法分包劳动关系的认定。工程违法分包在目前的建筑行业中具有普遍性，对于工程违法分包中劳动关系的认定，对于这种情况的正确处理，直接影响到劳动者的合法权益能否得到有效保护，要正确处理好这种纠纷，其前提就是要正确认识和分析各种主体之间的法律关系。1、建筑企业与个人承包之间不具有法律意义上的建筑承包合同关系,二者之间是一种内部承包关系。建筑企业与个人承包之间虽然建立了“分包合同”并约定了有关事项，但是这里的分包合同违反法律、法规的强制性规定，承包建筑工程的单位应该持有依法取得资质的资格证书，并在核定的资质范围内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具有资质的单位和个人。所以，这种所谓的分包关系不能产生建筑分包合同的效力，分包人在这种分包关系中也不具有独立分包的地位，如果要认为彼此之间存在分包关系，则也只能认为他们之间是内部分包关系。显然，在该案中，中国建筑第二工程局有限公司将华坪至丽江高速公路第20合同段路基土石方工程一标段分包给四川颢蓉公司,四川颢蓉公司将该工程的部份分包给刘继龙完全无效,与上述法理解释完全吻合。2、个人分包与其聘用的劳动者之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系：要成立合法有效的劳动关系，其条件之一就是其中一方必须是用人单位，个人分包的一方系自然人，不具有用工权，不属于劳动法意义上的用人单位，不具备认定劳动合同的条件。所以，和劳动者之间不可能形成劳动关系，同时二者之间也不存在雇佣关系。从表面上看，个人分包与劳动者之间是一种雇佣关系，因为个人分包从承包人手中承接业务后，为完成工作而聘用工人施工劳动并支付相关报酬，符合雇佣合同条件，但是如果进行深入分析就会发现，个人分包与劳动者之间其实并不存在雇佣关系，作为自然人的个人分包与承包方之间的分包关系并不具有法律意义上的建筑分包合同的效力，个人分包也不具有分包合同中一方当事人的合法身份，那么，很显然，基於此分包关系而产生的所谓雇佣关系也自然不能成立。理由是雇佣关系要成立，作为雇主就必须具有合法的身份，否则，该雇佣关系就不能合法有效成立，个人分包不具有合法的分包人的身份,自己也只能视为承包方某公司的员工,相应地,其聘请和雇佣的人也不能与自己形成真正法律意义上的雇佣关系。基於以上理论,结合原判查明的事实，由此得出,四川颢蓉公司承接业务后,虽然将部分工程分包给刘继龙,但刘继龙雇请上诉人在分包的工地上做工与刘继龙并不形成法定意义上的雇佣关系。3、分包企业与劳动者之间形成了事实上的劳动用工关系：从前面的分析可以看出，个人分包行为不能视为自己的用工行为，而只能视为分包企业的用工行为。因为分包公司与个人分包之间并不存在合法的分包关系，或者说是一种内部分包关系，这种内部分包关系也只能是内部经营管理的一种方式，并不改变用工性质和劳动者的身份，同时劳动者与分包企业之间虽然没有签订劳动合同，但从实际情况看，其最终是为了分包企业的利益，是为分包公司提供劳动，完全符合劳动关系的认定标准，所以，分包企业与劳动者之间形成事实劳动关系是成立的。《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及最高人民法院的相关司法解释也充分体现了这一精神。本案中，上诉人虽然为被上诉人聘用的工人，但付出的劳动属四川颢蓉公司的业务组成部分。在工地上受伤系发生在工作时间、地点及工作范围之内，四川颢蓉公司将自己承接的工程分包给不具备资质的刘继龙，其用工主体的法律责任依法应当由四川颢蓉公司负担，至于被上诉人之间形成的分包关系而引起的权利义务关系应由另外的法律关系调整。综上所述，为依法充分维护劳动者的合法权益，保证司法的公平正义，上诉人特据实依法上诉，切望中级人民法院予以公平、公正的审判。

四川颢蓉机电设备安装工程有限公司答辩称：请求丽江市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审人民法院的正确判决。事实及理由：一、上诉人童代玖认为建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的承包人，建筑施工企业即与承包方以及承包方所雇用的人员之间建立了劳动关系的认识和理念，是对劳动关系的错误理解。从答辩人在一审诉讼过程中向法庭提供的《云南华坪至丽江高速公路第20合同段路基土石方工程一标段专业分包合同》、工程款审批表、华丽高速第20合同段路基一队劳务班组（刘继龙）12月份工程量产值计算表、工程审批表、收条、转款回执以及一审被告刘继龙的陈述，可以充分证明中国第二工程局有限公司将华坪至丽江高速公路第20合同段路基土石方工程一标段分包给了答辩人四川颢蓉公司施工，四川颢蓉公司又将该工程中的挡土墙支砌、弃土场排水沟开挖的劳务工作口头分包给了刘继龙施工，刘继龙取得分包的劳务工作后，自己购置了台式搅拌机、模板等劳动工具，自2017年8月始，刘继龙以200元/天的工资雇请了上诉人童代玖等人到工地务工，四川颢蓉公司按照刘继龙所完成的工作成果依约定的价格向刘继龙支付价款，刘继龙按自己250元/天的工资提取自己的报酬后向其雇请的人员发放工资报酬。2017年11月1日早晨8时童代玖在工地拖拉模板过程中摔伤。依据上述无争议的事实，结合法理，上诉人童代玖与四川颢蓉公司之间不存在事实劳动关系。其理由是依据劳动法理论，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦成立，劳动者即成为用人单位的成员，劳动者与用人单位之间在身份上和职责上具有了隶属关系--用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合，而劳动者则需要运用自己的劳动能力，完成用人单位交给的各项工作任务，并遵守用人单位内部的规章制度，用人单位与劳动者之间是管理与被管理、指挥与服从的隶属关系，由用人单位发放工资报酬。而在本案中，四川颢蓉公司不认识童代玖，双方无订立劳动关系的合意；童代玖不是四川颢蓉公司招用的人员，四川颢蓉公司与童代玖之间没有管理与被管理、指挥与服从的隶属关系，童代玖所使用的生产资料不是四川颢蓉公司所安排和提供，童代玖的工资报酬不是四川颢蓉公司发放。因此，童代玖与四川颢蓉公司之间不具备劳动关系成立的基本法律特征和要件，四川颢蓉公司与童代玖之间不存在劳动关系。且结合前述事实，四川颢蓉公司与刘继龙之间也仅是劳务分包法律关系，也不是劳动关系。二、上诉人童代玖将用工主体责任等同于劳动关系，是对法律概念的混淆与错误理解。不论是永胜县劳动争议仲裁委员会还是上诉人童代玖均依据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用人资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体的发包方承担用工主体责任”之规定，认为用工主体责任即是发包方与劳动者之间建立了劳动关系，这种理解是彻底错误的。首先，劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》未依据《中华人民共和国立法法》第八十四条第一款、八十五条第一款之规定经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布，因此该通知不符合法律规定的形成、决定公布规范，不能成为人民法院作为法律依据予以适用；其次用工主体责任不能等同于劳动关系。发包方将工程分包给无相应资质或者安全生产条件的用工主体责任，已为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的雇主责任条款予以明确，此种规定绝非是劳动关系。因此，上诉人童代玖将用工主体责任等同于劳动关系，是对法律概念的混淆和错误理解，没有法律依据。综上所述，一审判决确认童代玖与四川颢蓉公司之间不存在劳动关系的认定是完全正确的，请求丽江市中级人民法院依法予以维持，并判决驳回上诉人童代玖的上诉。

刘继龙在二审中未能提交书面答辩。

四川颢蓉机电设备安装工程有限公司向一审起诉请求：1、请求人民法院依法撤销永胜县劳动争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字[2018]11号仲裁裁决书；2、请求人民法院依法确认原告四川颢蓉公司与被告童代玖之间不存在劳动关系。3、案件受理费由被告童代玖、刘继龙承担。

一审法院认定事实：中国建筑第二工程局有限公司将华坪至丽江高速公路第20合同段路基土石方工程一标段分包给原告颢蓉机电公司，后，原告颢蓉机电公司将该工程的部分工程分包给被告刘继龙。2017年8月，刘继龙雇请被告童代玖等人在其工地上干活，童代玖的工资200元/天由其支付,2017年11月1日早上8点，被告童代玖在拖拉模板的过程中摔伤后被告童代玖为申请人、原告颢蓉机电公司为被申请人向永胜县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认童代玖与颢蓉机电公司存在事实劳动关系。2018年5月22日永胜县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决确认申请人童代玖与颢蓉机电公司之间的事实劳动关系成立。2018年6月6日颢蓉机电公司收到该仲裁裁决，颢蓉机电公司对该裁决不服，于2018年6月19日诉至法院要求确认原告颢蓉机电公司与被告童代玖之间不存在事实劳动关系，并由被告承担本案诉讼费。

一审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据劳动部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告颢蓉机电公司与被告童代玖之间并不具有建立劳动关系的合意，被告童代玖与原告颢蓉机电公司之间不存在身份的隶属性，即因原告颢蓉机电公司将承包的部分工程转包给被告刘继龙，被告童代玖在被告刘继龙分包的工程上干活，受刘继龙的管理和指挥，并非受原告颢蓉机电公司的管理和指挥，因此，原、被告双方不存在身份隶属关系；被告从刘继龙处领取劳动报酬，也并非从原告颢蓉机电公司处领取劳动报酬。因此，原告颢蓉机电公司与被告童代玖之间不存在事实劳动关系。在证据方面，在诉讼中，原、被告提供的证据中均不能证明原、被告之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告与被告并无用工的事实，因此，原告请求判决确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求撤销永劳人仲案[2018]11号仲裁裁决书的请求，因其在收到仲裁裁决书十五日内即向人民法院起诉，裁决书尚未生效，不存在撤销的问题。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告四川颢蓉机电设备安装工程有限公司与被告童代玖不存在劳动关系；二、驳回原告四川颗蓉机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费人民币10元，由被告童代玖、刘继龙负担。

二审中，双方当事人均无新的证据提交。

经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，确认劳动关系是指职工与企业就劳动关系存在与否、劳动关系终止与否和劳动关系有效与否等问题而发生的争议。根据劳动部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，上诉人是在被上诉人刘继龙劳务分包工程中受伤，是受被上诉人刘继龙管理指挥及在刘继龙处领取劳动报酬。因此，上诉人若要与被上诉人颢蓉机电公司成立劳动关系，上诉人首先成为用人单位的成员，上诉人的身份和职责与颢蓉机电公司有隶属关系，所提供的劳动是颢蓉机电公司业务的组成部分，及由颢蓉机电公司发放工资等。本案中，上诉人未能证明与被上诉人颢蓉机电公司间建立劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其上诉请求因缺乏事实和法律依据，故本院不予采信。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人颢蓉机电公司的答辩意见成立，予以支持；原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人童代玖负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　昕

审判员　王雪飞

审判员　姚中梁

二〇一九年四月三日

书记员　杨向梅