某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终2062号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省开江县。

委托诉讼代理人：孙传建，四川瀛诚虹信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1993年11月15日出生，汉族，住四川省开江县。

被上诉人（原审被告）：四川磊诚建筑工程有限公司，住所地四川省高县庆符镇正大路西侧（恒远兴城）3号楼4-1号。

法定代表人：邓义军，总经理。

原审被告：高县龙盛房地产开发有限公司，住所地四川省高县庆符镇石门大道兰亭绿洲小区一期9栋8-10号门市。

法定代表人：刘青松，董事长。

上诉人***因与被上诉人**、四川磊诚建筑工程有限公司（以下简称四川磊诚建筑公司），原审被告高县龙盛房地产开发有限公司（以下简称高县龙盛开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2021）川1525民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：1.改判**、四川磊诚建筑公司支付***劳务费及材料费合计579034.9元（即单价应当按照166元/㎡计算，一审判决少判决407351.5元）；2.本案的上诉费用由**、四川磊诚建筑公司承担。事实和理由：1.一审认定单价为156元/㎡是固定单价，不存在增加10元/㎡的约定是错误的。本案中的工程项目经竣工验收合格，并交付业主使用，证实***的施工质量合格，根据签订的《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》中第十条约定，***向指定账户交纳一期、二期保证金共300000元，合同约定的一期二期一起做，在该案中，尚在一期施工工程中，四川磊诚建筑公司就将案涉项目交给他人实施，已经明确不把二期模板劳务交给***实施，不是***不做，单价应当按照166元/㎡计算，以补足因二期不做造成的材料损失，该条是特别约定，应当适用；2.***承包的是案涉项目一期、二期的木工劳务，缴纳的保证金是两期的保证金，且***准备的材料主要是模板，而模板是可以重复使用的，如果***继续实施二期木工劳动，则会降低成本，如果仅仅只实施一期模板劳务，则成本会大大增加，所以在合同中约定的“这十元以做补足因二期不做造成的材料损失”就是这个道理，故按照166元/㎡计算单价才是双方真实意思表示。

**、四川磊诚建筑公司未作答辩。

高县龙盛开发公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**和四川磊诚建筑公司支付差欠***的工程款886000元，**和四川磊诚建筑公司支付材料款52000元，共计938000元；2.本案诉讼费用由**、四川磊诚建筑公司承担。诉讼中，***申请追加高县龙盛开发公司作为被告参加诉讼。***变更第一项诉讼请求，要求**和四川磊诚建筑公司支付差欠***的工程款605034元、材料款52000元，共计657034.90元，并由高县龙盛开发公司在尚欠**和四川磊诚建筑公司工程款范围内承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2018年5月28日，高县龙盛房地产开发有限公司将其投资开发的盛世龙都小区的建筑工程与四川磊诚建筑工程有限公司签订了《合同协议书》。协议约定：一、工程概况1.工程名称：盛世龙都一期。2.工程地点：高县石门大道南侧B-15地块。3.工程立项批准文号：（217-511525-70-03-237226)FGQB-0647号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：施工图中基础、主体、装饰装修、门窗、水电安装等工程内容，专业分包除处。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1）。6.工程承包范围：一期1#、7#、8#、9#楼为住宅，住宅面积约：62203.33㎡，1#、2#、3#、4#、5#楼为商业，公厕、车库建筑面积约为：25218.69㎡。二、合同工期：计划开工日期：2018年6月1日，按经发包人同意的监理人书面指示为准。计划竣工日期：2020年5月31日。工期总日历天数：720天(工期说明：工期为具体开工时间按经发包人同意的监理人指示为准。三、质量标准，工程质量符合：1.工程质量标准：达到国家规定合格标准。2.安全文明施工目标：达到四川省宜宾市安全生产文明施工标准化工地标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）壹亿零肆佰玖拾万零陆仟肆佰贰拾肆元整（￥：104906424.00元）。

之后，四川磊诚建筑工程有限公司成立了四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部，**负责案涉工程的劳务工程。2018年7月26日,**以四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部（甲方）的名义与***、陈华平（乙方）签订了《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》，约定：甲方将宜宾市高县盛世龙都A标段工程项目土建工程(模板工程、外架工程）的劳务施工分包给乙方，同时乙方也同意接受这项任务。一、工程概况1.工程名称：宜宾市高县盛世龙都A标段；2.工程地点：宜宾市高县市政广场对面；3.结构形式：框剪结构。二、工程劳务分包范围：（一）模板工程：1.本工程乙方承包范围：一期：1#楼、8#楼、小区大门、部分商业和地下室，建筑面积约40000㎡；二期：2#楼、6#楼、小区大门、部分商业和地下室，建筑面积约40000㎡；承包范围以甲方在图纸中圈定范围为准。2.本工程分为两期进行，如在一期工程中乙方质量标准达不到甲方和施工总承包方以及相关规范标准要求，二期工程乙方无条件出场；3.本工程实行单项分包包工包料包干方式，包括甲方提供的施工设计图纸、设计变更及相关资料范围以内的所有土建模板工程内容。乙方所有材料进场前必须报送材料样品至甲方封样，经甲方同意后方能采购进行施工；4.模板工程：包括但不限于本工程中所有基础车库主体结构模板、二次结构模板制作安装(含：塔吊、施工电梯、基础模板、放线孔洞、泵管洞、脚手眼洞及工字钢预留洞、设备基础、集水坑、排水沟、电缆沟等所有一切模板制作安装）；模板支撑系统的架体搭设；剪力墙模板内砼支撑及吊模、楼梯、厨房、卫生间砼垫块的制安(含材料）；土建部分预留洞制安（含电梯预留洞)；模板支撑架体的安装拆除；场内转运及工完场清；材料的分类堆码；模板脱膜剂涂刷；涨模部位的剔、凿、打磨及修补；天棚接头的打磨；所有砼墙体上的丝杆头打磨；地下室墙、柱、梁、天棚全部打磨平整；各楼层及场地内所有乙方材料的多次清理及堆码成型(乙方所有材料按甲方要求及时清理，逾期未清理完成甲方有权组织人力清理，产生的费用在下次进度款中双倍扣除）。（二）外架工程：2.本工程乙方承包范围乙方按甲方提供的“施工图及图说”“施工图会审纪要”“设计变更”“技术变更”“外架方案及技术交底”等为依据，具体承包内容如下……三、承包方式（一）木工……7.因合模自身原因造成的混泥土打磨、清渣等。（注：地下室柱、墙、梁，顶如需打磨部分必须打磨，不打磨扣3元/㎡，按接触面积计算）……四、承包单价1.本工程按设计图建筑面积：单价为156元/㎡(含配合费、合同单价里含1块作为施工过程中所有的零星开支)包干。2.以上单价包括人工费、管理费、放线配合费、措施费（不含税费）等……五、施工目标，按施工图及国家现行验收标准规范验收。（1）本工程质量目标：达到合格工程；（3）对凡不符合国家验收规范、业主及甲方要求的，甲方有权令其返工，返工所有工料费用由乙方负责并承担甲方工期损失。返工后仍达不到要求时，甲方有权指令相关班级协助其返工，返工费用同乙方承担。六、甲乙双方职责……七、安全文明施工。八、管理措施。九、工程计量方式、结算方式及付款办法：1.本工程按盛世龙都四川磊诚建筑工程有限公司A标段项目(简称：施工总承包方）给甲方结算的建筑面积计算劳务分包费。付款办法：（1）施工过程中按甲方与施工总承包方签订的总劳务承包合同的支付节点支付乙方工程量进度款。十、保证金……因质保金是连二期工程缴付，若一其工程修完，二其不开工，甲方就在乙方一期工程单价上加十元，如乙方质量不达标或乙方不做就不预加设，这十无以做补足因二期不做造成的材料损失”。十一、违约责任：1.由于乙方原因在工程质量，工期未达到规定要求，甲方不予结算，所造成的费用（人工费、材料费）和间接损失，均由乙方负责赔偿。业主要求的返工或修整……该合同签订后，***即按照合同约定对《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》约定的工程劳务分包范围进行施工；***在施工过程中，因有部分工程存在质量问题。2019年11月18日，四川磊诚建筑公司高县盛世龙都一期A标段向**发出了《施工现场质量、安全违约处罚单》，载明处罚原因：4#商业屋面女儿墙砌筑后该处楼梯通道高度不够无防护措施存有安全隐患一直未整改为由，对**负责的劳务班主作出处罚500元的违约处罚。2019年11月22日，四川磊诚建筑公司A标段项目部向**发出《通知》，大致载明“你所属承包的高县盛世龙都一期A标段的劳务工程，在施工过程中，无故、无任何理由将地下车库主体结构的模板工程停工，经查证已停工4天，给项目部带来名誉和经济损失，现经项目部开会研究决定，责令你立即组织合理安排工人于明日正常开工，否则将按合同约定执行处以罚款……”

2019年12月31日，***向高县盛世龙都A标段工程项目部提出《申明》，说明内容大致为“***与你项目部劳务负责人**于2018年7月26日所签合同约定如后面二期C标段不做一期A标段在原定价格上加10元，我几次找**都不同意，并一直拖延我二期保证金150000元，后虽然保证金退了，但他一直不同意在合同上加10元的问题，在此我木匠班组特此声明，春节过后我班组将停止后面的些许扫尾工程，直到付清我增加10元费用后，才继续后面扫尾工作。如由此造成的损失和后果概由违约方负责。”

2020年3月16日，四川磊诚建筑公司A标段项目部向**发出《通知》，大致载明“你所属承包的高县盛世龙都一期A标段的劳务工程，在施工过程中，无故、无任何理由将3号商业与8#楼施工电梯交接处和地下室车库二次结构等的模板工程停工……经查证已停工7天，给项目部带来名誉和经济损失，现经项目部开会研究决定，责令你立即组织合理安排工人于明日正常开工，否则将按合同约定执行处以罚款……”

***对案涉部分工程停工后，**为完成案涉工程对***未完工程进行施工并对存在有质量瑕疵的部分工程进行了整改修补。

2020年10月19日，案涉盛世龙都一期（1#、7#、8#、9#、1—5#商业、地下车库）经工程竣工验收，评定为合格。

***已经完成了劳务分包工程总面积，经***、**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司确认为40735.15㎡。

本案在第一次开庭庭审中，**申请对***已经完成的工程量进行价格评定，以及要求对工程质量是否合格进行鉴定；之后，**向一审法院出具书面《情况说明》“放弃对工程量进行鉴定，也放弃对工程质量是否合格进行鉴定”。第二次庭审过程中，双方对***未完成工程量的造价及需要维修整改部分的价值分歧大；经本庭询问***、**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司是否对***在其承包的案涉工程中未完工程量的造价及维修整改费用是否申请价格评定并进行释明。***、**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司均明确表示对该造价不申请鉴定。

另查明，案涉工程小区大门模板及外架劳务的施工过程中使用了***的钢管、扣件、模板及密目网等材料，庭审中经***和**确认该部分材料使用费为24000元。

2021年5月13日，陈华平作出《声明书》载明“声明人：陈华平，男，汉族，现年64岁，身份证号码513021195708××××号。因本人于2018年7月26日与***在四川宜宾市高县盛世龙都工程项目部Ａ标1号楼-8号楼及商业1、2、3、4号所属地下车库及劳务部承包人**所签订的木工合同，因本人原因，未参加合伙经营盛世龙都一期、二期木工劳务的施工，所产生的一切经济、法律等纠纷及其收资情况均与其无关。”同日，该《声明书》经过四川省达州市达川公证处公证。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，四川磊诚建筑公司承建了盛世龙都小区的建筑工程后，成立了四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部并将**作为涉案项目的劳务负责人；之后，**以四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部的名义与***、陈华平签订的《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》因承包人***、陈华平作为自然人未取得承揽劳务合同的资质，故涉案《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支付。”本案案涉工程已竣工验收并交付使用。为此，***要求**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司按照合同约定支付劳务费用的诉求，符合合同约定和法律规定，予以支持。

本案争议焦点为：一、***所做工程量的单价如何计算？二、***未完工程量的工程劳务款为多少？三、**及四川磊诚建筑公司是否应当共同承担付款责任以及高县龙盛开发公司是否应当承担连带责任？

对于争议焦点一，***所做工程量的单价应如何计算？***以其与**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司签订的劳务合同中“十、保证金……因质保金是连二期工程缴付，若一期工程修完，二期不开工，甲方就在乙方一期工程单价上加十元，如乙方质量不达标或乙方不做就不预加设，这十元以做补足因二期不做造成的材料损失”为由，主张案涉工程应当按166元/㎡的诉求；对此，**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司提出双方签订的合同中“四、承包单价1.本工程按设计图建筑面积单价为156元/㎡（含配合费、合同单价里含1块作为施工过程中所有的零星开支）包干。”该单价属固定价，不存在增加10元/㎡的约定，按照劳务合同第二条中（一）模板工程的第2款“本工程分为两期进行，如在一期工程中乙方质量标准达不到甲方和施工总承包方以及相关规范标准要求，二期工程乙方无条件出场”，***所完成的工程有质量问题，不符合相关规范且要求***整改后***未整改，且***也未举证证明其为二期工程准备了工程材料的证据的抗辩，符合法律规定；故***要求**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司对其已完成工程按166元/㎡计算的诉求，证据不足，不予支持。

对于争议焦点二，***未完工程量的工程价款为多少以及需要维修整改的工程需要多少费用？当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***认可案涉工程中有部分工程未完工及部分工程需要进行整改，也认可**对其未完工程进行施工，但***、**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司对未完工程量的工程价款为多少均未提交证据予以证明，且庭审中，***、**、四川磊诚建筑公司、高县龙盛开发公司均明确对***在其承包案涉工程中未完工程量为多少不申请鉴定。庭审中，***认为未完成工程及需要整改的工程所需费用大约为20000元，而**提出其对***未完工程进行整改的工程量所需费用大约为120000元；双方均未提供相应证据证明其主张，也拒绝通过价格评定确定价格；故一审法院根据本案的基本情况及庭审查明的事实酌定由***支付50000元。

对于争议焦点三，**及四川磊诚建筑公司是否应当共同承担付款责任以及高县龙盛开发公司是否应当承担连带责任？

***要求**及四川磊诚建筑公司是否应当共同承担付款责任的诉求。经庭审查明，**系四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部案涉工程劳务负责人，其以项目部的名义对外签订合同，其行为代表了四川磊诚建筑公司；为此，***要求**及四川磊诚建筑公司是否应当共同承担付款责任的诉求，符合法律规定，予以支持。对于***要求高县龙盛开发公司在未付工程款部分承担连带责任的诉求，因案涉工程未经结算，***也未提供相应证据证明案涉工程已经结算且高县龙盛开发公司尚欠四川磊诚建筑公司工程款的证据，故对***的该项请求，证据不足，不予支持。

综上，**及四川磊诚建筑公司尚欠***工程款为171683.40元。即***已完成的劳务工程款6378683.4元｛【6354683.4元（总面积为40735.15㎡×156元/㎡）+24000元（庭审中经双方当事人确认**在施工过程中使用***部分材料使用费）】-6157000元（**、四川磊诚建筑公司已支付***的工程款）-50000元（***未完工程及需要整改的工程费用）｝＝171683.4元。

综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由**、四川磊诚建筑公司于本判决生效之日起十日内给付***劳务费及材料款合计171683.4元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10370元，减半收取5185元，由**、四川磊诚建筑公司共同负担。

二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，双方当事人二审的主要争议焦点是案涉工程的结算单价问题，即应当按照156元/㎡计算还是按照166元/㎡计算。四川磊诚建筑公司高县盛世龙都A标段项目部作为甲方与***、陈华平作为乙方签订的《高县盛世龙都A标段工程主体模板、外架工程劳务合同》在承包单价项下约定，本工程按设计图建筑面积单价为156元/㎡(含配合费、合同单价里含1块作为施工过程中所有的零星开支)包干，以上单价包括人工费、管理费、放线配合费、措施费（不含税费）等；双方同时在保证金项下约定，因质保金是连二期工程缴付，若一期工程修完，二期不开工，甲方就在乙方一期工程单价上加十元，如乙方质量不达标或乙方不做就不预加设，这十元以做补足因二期不做造成的材料损失。根据该约定内容，是否在156元/㎡的基础上再增加10元作为结算单价是根据所附条件是否成就决定。从本案现有的证据和查明的事实来看，***所完成的工程存在质量问题，不符合相关规范，且在**要求***整改后***也未积极配合解决，在***对案涉部分工程停工后，**组织人员对***未完工程进行施工并对存在质量瑕疵的部分工程进行了整改修补，案涉项目最终经验收合格，也并不能否认***存在施工质量问题的事实。按照合同约定和《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，***请求按照166元/㎡的单价支付工程款项的条件并不成就，其提出的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7410元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　勇

审 判 员　　张力骁

审 判 员　　陈　曦

二〇二一年十月二十二日

法官助理　　陈河潘

书 记 员　　邱　洁