四川民生建设有限责任公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院 民事判决书 （2021）川05民终1805号 上诉人（原审被告）：四川民生建设有限责任公司，住所地:四川省眉山市东坡区杭州北路**阳光音乐家园，统一社会信用代码:91511402207349541L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，合江县精诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月6日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：***，四川凯翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月4日出生，汉族，住四川省合江县。 上诉人四川民生建设有限责任公司（以下简称“民生公司”）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2021）川0522民初53号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，通过听证程序进行了审理。上诉人民生公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民生公司上诉称，一、民生公司与***之间不存在发包、分包关系。***与***一样，是民生公司工人，***只是作为民生公司古蔺·浣溪台工程项目部管理人员，民生公司提供了***劳动合同、工资表等，***以民生公司形成了劳动关系，但一审并未采信以上证据，民生公司与***之间根本没有分包协议，在证人***未出庭的情况下，一审仅凭***通话录音认定分包关系，该认定证据程序违法。二、一审判决按《职工工伤伤残等级鉴定标准》采纳九级伤残错误，应该按照《人身损害致残程序分级》鉴定标准处理本案，即***的损伤不构成伤残等级，***在2019年9月12日在上诉人工地因工受伤后，未在一年内提起工伤认定，则不能按工伤处理本案，只能以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，认定伤残应该按照《人身损害致残程序分级》标准鉴定。由于***未及时申请工伤认定，导致劳动部门现已不能采取工伤认定，***自身存在一定过错，一审法院再以职工工伤评残标准认定不当。三、即使要参照工伤标准处理，对于一审计算一次性工伤医疗补助及和伤残补助金应按照2018年泸州市职工平均工资的标准来计算，不能按照2020年的标准，本案***医疗时间不长，只住了37天院，其拖延的时间是***自身造成。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判为民生公司不承担***九级工伤标准的赔偿；二、本案一、二审诉讼费由***承担。 ***辩称，一、根据被上诉人一审提供的电话通话记录，足以证明上诉人与***之间建立分包关系。二、一审根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题疑难问题的解答》第13条判决上诉人承担责任正确。三、我国不是判例法国家，上诉人列举的山东省高院（2015）鲁民提字192号，对本案没有指导和参考意义。四、本案***2019年受伤后，在2020年进行了第二次手术，在***与上诉人和***的待遇纠纷处理完毕前，双方的工伤保险关系并未解除，因此一审法院对于***一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据泸中法（2010）264号第18条规定，按最后一次法庭辩论终结前的上一年度即2020年泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资计算是符合规定的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***经本院传票传唤未正当理由拒不到庭，未予答辩，视为其自动放弃其诉讼权利。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令民生公司、***连带向***支付：停工留薪期工资105040元、停工留薪期护理费17756元、鉴定费1800元、伙食补助费750元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金92356元、营养费2700元，共计290602元；2.由民生公司、***承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，民生公司将承建的阳光古蔺·浣溪台工程的建筑泥工劳务分包给***。2019年4月，***雇请***在浣溪台工地从事砌砖工作，工资由***支付，未签订书面合同。2019年9月12日下午3时许,***在三号楼二楼砌砖时,从二楼摔下受伤，经送往就近的古蔺康兴妇产医院急救，经诊断为:1.右锁骨远端粉碎性骨折;2.右胸第2、3肋不全性骨折；3.腰2、4椎体压缩性骨折(陈旧性?)；4.全身多处软组织挫伤；5.骶1腰化。经与***协商,***于2019年9月14日转入合江县人民医院继续治疗了16天,出院诊断:1.右锁骨骨折；2.右肋骨骨折;出院医嘱:1.休息一月；2.出院后继续行患肢功能锻炼,否则出现关节僵硬；3.出院后患肢三月内避免负重,否则出现内固定失效,甚至再次骨折可能；4.如有不适及时就诊；5.出院后1.2.3.5.7.9.2月返院复查,视复查结果决定患肢负重情况。2020年9月13日,***到合江县人民医院住院治疗取出钢板，并于2020年9月20出院。出院医嘱：患肢一月内避免负重,否则可能出现再次骨折,出院后继续正规换药,术后14天视切口情况出院。2020年12月15日,***委托了泸州科正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残:2.依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》***的误工期评定为120天,护理期评定为60天,营养期评定为90天，并支出鉴定费1800元。 另查明，***在医院的医疗费是由***去进行的结算。民生公司向***预支赔偿款100000元，双方一致同意在总的赔偿款中品迭。 上述事实，除有双方的陈述，还有当事人的身份信息、***提交的通话录音、住院病案、***、民生公司提交的医疗票据、重新鉴定意见书等证据在卷佐证，一审法院予以综合确认。 审理中，民生公司提出了对***的损伤程度按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准进行重新鉴定，经移交重新鉴定，最终鉴定结论仍与***委托鉴定的结论一致即九级伤残。 审理中，双方对***、***、民生公司之间各自的法律关系；***主张***、民生公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立；***的各项损失如何计算问题存在分歧，一审法院根据相关证据和法律规定，对双方的争议评述如下： 一、***、***、民生公司之间各自的法律关系。 从***的儿子***出具给***的欠付工资的欠条的复印件可以看出，***的工资是***及***直接支付，而非民生公司支付。加之，***委托代理人与***及其儿子***通话录音，也承认了***是由他们雇请的，不是民生公司雇请，并认可案涉工程的泥工劳务是***承包的。结合证人周某的证言等证据，能证明古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系***从民生公司处分包而来。***、民生公司虽抗辩***系民生公司员工，仅提交了《招聘合同》和2019年部分工资表，尚不足以证明***与民生公司之间存在聘用关系。综上，一审法院对***主张古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系***从民生公司处分包的主张予以采信，对***系民生公司员工的抗辩不予认可。***系***雇请，接受***工作安排，报酬由***支付，能够认定***与***之间形成了聘用关系。 二、***主张***、民生公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立。 民生公司将古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务分包给无用工资质的***，***聘请***从事泥工工作，***在工作过程中受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，民生公司应当参照工伤赔偿的相关规定承担赔偿责任，***应当承担连带赔偿责任。故对***主张***、民生公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的请求予以支持。 三、***的各项损失如何计算。 （一）停工留薪期工资。***主张的是404天，***、民生公司休庭后提交的书面核对的意见是第二次住院天数7天与医嘱休息一月，计37天数。***两次住院天数是25天，两次出院医嘱合计避免患肢负重4个月。虽第一次出院医嘱1.2.3.5.7.9.12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况，但***没有提交任何一次复查的材料。一审法院结合***的伤情和医嘱，采纳停工留薪期应为4个月加25天的住院期，合计145天。***主张260元一天，虽裁定***提交***领取工资的表册，***没有提交，但前提是***没有提交证据证实自己的主张，在***已经有证据证明自己主张的前提下，裁定***提交，***没有提交，一审法院才能采纳***主张的260元一天。因此应严格按照《工伤保险条例》第三十三条第一款“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”和第六十四条第二款“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，…”的规定，***是2019年9月受伤，在***处只干了5个月就受伤了，***又未为***购买社保，***本人工资无法核准，就只有按照2018年的全市的职工平均工资计算。即停工留薪期工资就应为：58614元／年÷365天×145=23285元。 （二）停工留薪期护理费。***主张住院25天加上医嘱4个月避免患肢负重，即145天为护理期。***、民生公司的意见是第二次住院天数7天为护理期。根据国务院《工伤保险条例》第三十二条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合***住院25天，虽在第一次出院后的医嘱为“休息一月，三月内避免患肢负重”，在二次出院医嘱为避免患肢一月内负重，但两次出院医嘱均没有注明出院后在避免患肢负重期需护理，故***主张的停工留薪期护理只能计算25天。依据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，每天应为统筹地区即泸州市职工每天的平均工资，***在2019年9月受伤，护理产生在2019年受伤后，那么统筹地区上一年度就应是2018年的，故每天的标准为58614元／年÷365天=160.58元，而***主张的每天的标准为44085元／年÷365天=120.78元，应尊重***主张的标准，采纳120.78元一天计算，即120.78元／天×25天=3019.50元。 （三）伙食补助费。根据国务院《工伤保险条例》第三十条第四款以及川府发【2011】28号市级统筹的规定，泸市府发[2011]29号规定在统筹地区就医每天10元，***在泸州市就医，共计住院25天，那为250元。 （四）一次性伤残补助金。***主张参照工伤保险待遇赔付能得到法律的支持，那就应按职工工伤致残等级鉴定标准鉴定，鉴定后的结论作为***身体受损程度的依据。对***、民生公司主张按照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的结论作为***身体致残程度结论不予采纳。***自行按照鉴定标准鉴定为九级，民生公司不服，申请重新鉴定，鉴定机构最终明确川菲司鉴所【2021】临鉴字第441号鉴定书是最终鉴定意见，即按照职工工伤致残等级鉴定标准鉴定结论仍是九级，因此，***的伤残等级采信九级伤残。那一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条第一项应为九个月的本人工资，而第六十四条第二款的规定，***在案涉工地只干了5个月就发生了伤害事故，没有达到12个月，且***没有给***购买任何保险，其月缴费工资无法核准，另依据川府发【2011】28号施行市级统筹的规定，那计算标准就只有按照***受伤前一年即2018年的泸州市城镇全部单位就业人员计算，即58614元／年÷12×9=43960.50元。 （五）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和川府发【2011】28号的规定，合计16个月，依据泸中法[2010]264号18条规定，“上一年度”是指最后一次法庭辩论终结的上一年度，故计算数据标准应是2020年度的标准，同样依据市级统筹的标准，按照2020年度的泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资计算。***主张按照2019年度四川省的全省的平均工资，不符合市级统筹的规定，还高于了2020年度泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资，故一审法院采纳2020年的标准。即68716元／年÷12×16=91621元。 （六）营养费。国务院《工伤保险条例》及川府发【2011】28号和泸市府发[2011]29号没有这项赔付项目，而***出示的营养期90天，是依据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的，这与自己主张参照工伤保险待遇赔付是不符的，一审法院采纳***、民生公司不支付的意见，不予支持。 （七）鉴定费。***自行委托鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级鉴定标准鉴定伤残等级鉴定费1000元，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“三期”鉴定费800元，因伤残等级鉴定已采信九级，故核定1000元的鉴定费应支持***的赔付请求，“三期”鉴定按照人损标准鉴定，本案是参照工伤保险待遇赔付，故三期的鉴定费由***自行承担。 综上，***的损失核定为：1.停工留薪期工资23285元；2.停工留薪期护理费3019.50元；3.鉴定费1000元；4.伙食补助费250元；5.一次性伤残补助金43960.50元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金91621；合计163136元。 一审法院认为，民生公司将承包的建筑工程的泥工劳务分包给没有施工资质的***，***雇请***从事砌砖劳务，***在从事劳务时不慎受伤。现***就赔偿问题诉请来院，要求参照工伤保险待遇标准进行赔付，依法应得到支持。***、民生公司间因系非法分包，***的损失依法应由民生公司承担赔偿责任，实际施工人***承担连带赔偿责任。***的总损失经一审法院依法核定为163136元，因当事人双方已达成对预支的100000元可以在总的赔付款中品迭，故民生公司尚需向***支付63136元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、民生公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***63136元。二、***对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5659元，保全费1973.01元，合计7632.01元，由***自行负担3348.01元，由***、民生公司共同负担4284元。 双方当事人在二审中均未有新证据提供，对于一审法院查明的事实，因双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、***、民生公司之间是劳动关系，还是分包关系；二、一审按照工伤保险待遇标准，判决民生公司对***的损失进行赔偿是否正确。就前述争议焦点，本院综合评述如下： 一、关于***、民生公司之间是劳动关系，还是分包关系的问题。***、民生公司在一审中抗辩***是民生公司古蔺阳光·浣溪台项目的管理人员，并且提供***与民生公司于2018年3月1日签订的《招聘合同》及2019年度部分古蔺阳光·浣溪台项目《管理人员工资表》，本院认为，《招聘合同》和《管理人员工资表》是建立劳动合同关系的形式要件之一，工资的实际发放才是证明建立劳动合同关系、履行劳动合同的重要要件，由于民生公司未提供***相应的工资发放的银行流水帐，故不能仅凭《招聘合同》和《管理人员工资表》认定***与民生公司之间存在劳动关系，一审法院结合***出具给***的欠付工资的欠条的复印件，***委托代理人与***、***通话录音等证据，认定古蔺阳光·浣溪台工程项目的泥工劳务系***从民生公司处分包，认定事实清楚，适用法律正确。 二、关于一审按照工伤保险待遇标准，判决民生公司对***的损失进行赔偿是否正确的问题。本院认为，本案中具备用工主体的民生公司将古蔺阳光·浣溪台工程项目的泥工劳务项目分包给不具备用工主体资格的***系违法分包，根据《四川省工伤保险条例》第二十三条第一款“具备用工主体资格的承包单位，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，一审法院据此认定民生公司承担责任，并且参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，适用法律正确。 综上，上诉人民生公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5659元，由上诉人民生公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月二十四日 法官助理*** 书记员***