四川民生建设有限责任公司
某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省合江县人民法院
民事判决书
（2021）川0522民初53号
原告：***，男，1986年4月6日出生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：***，四川凯翰律师事务所律师。
被告：***，男，1974年6月4日出生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：***，四川荔香律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，合江县精诚法律服务所法律工作者。
被告：四川民生建设有限责任公司，住所地:四川省眉山市东坡区杭州北路96号阳光音乐家园，统一社会信用代码:91511402207349541L。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，男，1986年8月29日出生，汉族，四川民生建设有限责任公司员工，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：***，合江县精诚法律服务所法律工作者。
原告***与被告***、四川民生建设有限责任公司（以下简称:民生公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告***在答辩期间提出了管辖权异议，本院于2021年2月2日裁定予以驳回，***不服本裁定，上诉至泸州市中级人民法院。经审理，泸州市中级人民法院驳回***的上诉。因本案疑难、复杂，于2021年4月7日转为普通程序，并于2021年4月22日、7月16公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告民生公司委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告连带向原告支付：停工留薪期工资105040元、停工留薪期护理费17756元、鉴定费1800元、伙食补助费750元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金92356元、营养费2700元，共计290602元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由:原告系被告***在泸州市古蔺县项目工地泥工班组工人,***系浣溪台小区工地泥工班组组长,系泥工班组实际施工人。原告去***工地做工时,未签订书面劳动合同。2019年9月12日下午三点时许,当时原告在浣溪台工地三号楼二楼砌砖时,不慎从二楼摔下楼来,送往古蔺康兴妇产医院抢救。后因该医院条件不好,又无人照料,经原告允许,于2019年9月14日出院,并由***安排于当日转往回合江县人民医院医治。古蔺康兴妇产医院出院诊断:1.右锁骨远端粉碎性骨折;2.右胸第2、3肋不全性骨折；3.腰2、4椎体压缩性骨折（陈旧性？）；4.全身多处软组织挫伤；5.骶1腰化。合江县人民医院入院诊断:1.右锁骨骨折；2.腰2.4椎压缩性骨折？3.右肋骨骨折。2019年9月30日出院,住院16天,出院诊断:1.右骨锁骨折；2.右肋骨骨折。出院医嘱:1.休息一月；2.出院后继续行患肢功能锻炼,否则出现关节僵硬；3.出院后患肢三月内避免负重,否则出现内固定失效,甚至再次骨折可能；4.如有不适及时就诊；5.出院后1.2.3.5.7.9.12月返院复查,视复查结果决定患肢负重情况。2020年9月13日,为了取出钢板,原告又到合江县人民医院住院治疗。入院诊断:右锁骨骨折术后骨性愈合。2020年9月20日,原告出院,出院医嘱:患肢一月内避免负重,否则可能出现再次骨折,出院后继续正规换药,术后14天视切口情况出院。上述一次古蔺康兴妇产医院和两次合江县人民医院所有的医疗支出,***已经安排他人把医疗费全部付清,全部医疗费大约花了三万。2020年12月15日,泸州科正司法鉴定中心给原告出具的司法鉴定意见书,鉴定意见如下:1.***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残:2.***的误工期评定为120天,护理期评定为60天,营养期评定为90天。原告为本次鉴定花去鉴定费1800元。原告从事泥工砌砖作业的工地由民生公司施工总承包,***从民生公司处分包泥工施工劳务作业。根据《工伤保险条例》、四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知、四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第12条、第13条规定,原告认为,原告是在民生公司的工地上工作,民生公司故意不与原告签订书面劳动合同,已经构成事实上劳动关系。在上班期间,因工作原因受伤的,应以工伤标准进行赔偿。同时民生公司将泥工施工业务违法分包给了无资质的***,原告系***招用的人员,民生公司没有与原告签订劳动合同,也没有给原告购买工伤保险,导致原告难以按常规程序进行工伤索赔,所以二被告就应该依据上述规定对原告以玖级工伤赔偿标准进行连带全额赔付。因此,根据上述相关规定,原告请求人民法院判决二被告连带向原告赔偿290602元。
被告***辩称，1.案涉项目的施工单位是民生公司，在本案中，二被告之间并不存在分包关系，***只是民生公司的员工，并负责案涉工程项目的管理；2.认可原告系2019年9月12日在案涉工程工地做工时受伤的事实；3.***转交的***医疗费用实际上是由民生公司支付，并非***支付，被告***不承担任何赔付责任；4.原告在本案诉讼之前并没有申请工伤认定，现已超过1年的工伤认定期，不能再按照工伤的评伤标准主张权利，只能按照提供劳务者受害者责任纠纷标准认定，即按照《人体损伤致残程度分级》标准评定，其主张工伤标准计算不当；5.即使参照工伤标准，原告主张的赔付标准也存在严重的错误。
被告民生公司辩称，1.案涉项目的施工单位是民生公司，二被告之间并不存在分包关系，***是民生公司员工，负责案涉项目管理；2.认可原告系2019年9月12日在案涉工程工地做工时受伤的事实；3.***的医疗费用是由民生公司垫付，***并没有支付任何医疗费用；4.原告在本案诉讼之前并没有申请工伤认定，现已超过1年的工伤认定期，不能再按照工伤的评伤标准主张权利，只能按照提供劳务者受害者责任纠纷标准认定，即按照《人体损伤致残程度分级》标准评定，其主张工伤标准计算不当；5.即使参照工伤标准，原告主张的赔付标准也存在严重的错误。
原告***围绕其的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.***户籍薄原件。证明了原告***诉讼主体资格适格。
2.***人口信息证明。证明了被告***诉讼主体资格适格。
3.民生公司工商信息登记。证明了被告诉讼主体资格适格。
4.四川省建筑市场监管公共服务平台古蔺阳光·浣溪台项目信息。证明了原告受伤的工地系由民生公司总承包，民生公司应为原告的用工主体单位。
5.律师调查专用笔录。证明了***由***招录，***曾与***一起在古蔺阳光·浣溪台3号楼一起从事砌砖工作。
6.欠条。证明了***曾在***（其儿子***）古蔺工地上做工。***在发完工资后，已经将领取工资凭据收回，原告无法提供。
7.古蔺康兴妇产医院出院证明书。证明了***于2019年9月12日在二被告工地工作受伤，并于2019年9月12日至9月14日，在古蔺康兴妇产医院接受治疗。
8.合江县人民医院住院病历案。证明了***于2019年9月14日至9月30日在二被告工地工作受伤，后在合江县人民医院接受治疗，出院医嘱：1.休息一月…；3.出院后患肢三个月内避免负重，否则出现内固定失效，甚至再次骨折可能…；5.出院后1.2.3.5.7.9.12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况。现***仍然无法负重，也无法从事正常生产劳动，因此，***的停工留薪期应从2019年9月12日计算至2020年9月29日。
9.合江县人民医院住院病案。证明：1.***于2020年9月13日至9月20日，在合江县人民医院再次接受手术，取出固定钢板。2.出院医嘱：患肢一月内避免负重，否则可能出现再次骨折。而***现在仍然无法负重，无法从事正常生产劳动。3.综上，***的停工留薪期应包括2020年9月13日至2020年10月20日。与第7、8项证据品迭计算，则***的停工留薪期应从2019年9月12日至2020年10月20日，共计404天。
10.泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残，误工期评定为120天，护理期评定为60天，营养期评定为90天。
11.四川增值税普通发票。证明原告在泸州科正司法鉴定中心进行工伤等级鉴定，产生鉴定费1800元。
12.原告委托代理人与***（号码：135××××9915）2020年12月31日10:06通话录音。证明：1.***认可原告在其工地工作并且所受伤为工伤，***已经支付原告的医疗费。2.案涉工程泥工业务系***从民生公司处分包，***为实际施工人。3.***是***的儿子。
13.原告委托代理人与***（号码：151××××4481）2020年12月31日10:12时通话录音。证明：1.***认可原告在其工地工作并且所受伤为工伤。2.二被告未与***签订劳动合同。3.***泥工班组与民生公司对于工伤赔偿有赔偿责任分摊协议。
14.原告委托代理律师与***（号码：151××××4481）2021年1月3日9:39时通话录音。证明：案涉工程泥工业务系***从民生公司处分包，***未购买工伤保险。根据相关规定，原告应获得的工伤赔偿款应由***、民生公司连带承担。
15.古蔺康兴妇产医院住院病案及影像资料。证明原告所受伤存在右侧第2、3肋骨骨折。
被告***对原告提交的上述证据发表的质证意见为：1.对第一、二、三组证据的真实性无异议；针对第二组证据，认为***不是本案的适格主体；3.认可第四组证据，即民生公司是该项目的施工单位；4.证人未出庭作证，无法核实其真实性，故对第五组证据三性均不予认可；5.因第六组证据，没有出示原件和也无印证材料，不符合证据规则，对其三性均不予认可；6.对第七、八、九组证据，认可医疗情况和病历，但认为原告主张的停工留薪期没有依据，只能主张误工费用，即住院天数从2019年9月12日住院计算至9月30日出院，扣除没有住院的2天，再加上医嘱休息1月，误工期应当计算为54天；7.针对第十、十一组证据，认为原告没有经过工伤认定，且已过了工伤认定期，应按提供劳务者受害责任纠纷标准评定，不适用工伤标准。8.针对十二组至十四组证据（通话录音），认为***不清楚工程情况，被告并未分包。医疗费是由公司出资，由***转交；9.十五组证据的提交已超出举证期限，且影像资料无医院的印章，不予认可。
被告民生公司对原告提交的上述证据发表的质证意见为：1.第一至十一组以及第十五组证据同意代理人***及其委托代理人的意见；2.原告提交的第十二组至第十四组通话录音，***和民生公司只是雇佣关系，工资由民生公司支付，***负责管理案涉工程民工的安全，而***只是学徒，无工资。3.垫付的医疗费是由民生公司委托***转交。
被告***围绕自己的主张，提交了以下证据：
民生公司与***的《招聘合同书》和民生公司出具的证明各一份。证明***从2018年3月1日起在民生公司位于古蔺县浣溪台的工地从事管理工作，双方不存在分包关系。
原告***对被告***提交的证据，发表了以下质证意见：因民生公司与***有重大利害关系，二者完全存在为了逃避责任而串通的可能性，故对民生公司出具《招聘合同书》等证据三性不予认可。
被告民生公司认可被告***提交的证据。
被告民生公司围绕自己的主张，提交了以下证据：
1.民生公司与***的《招聘合同书》、公司支付***的医疗费发票。证明民生公司支付了***医疗费23159.28元。
2.管理人员工资表11张、被告***向被告民生公司出具的收条三张。证明***是民生公司的员工，***的医疗费由民生公司将钱交给***，再由***支付给医疗机构。
3.原告向民生公司出具的借条。系本案审理中，民生公司现行借支10万元，并注明在最终的赔偿款中予以品迭。
原告***对被告民生公司提交的证据，发表了以下质证意见：
1.民生公司未提供工资或缴纳五险一金等证据，不能证明***是公司员工，故《招聘合同》的三性均不予认可；2.医疗费发票只能证明***的医疗费已经支付，但不能证明是由公司支付，认可二被告都有支付该医疗费用的义务；3.对借条予以认可。
被告***对被告民生公司提交的证据不持异议。
综合以上认定证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：被告民生公司将承建的阳光古蔺·浣溪台工程的建筑泥工劳务分包给被告***。2019年4月，***雇请原告在浣溪台工地从事砌砖工作，工资由被告***支付，未签订书面合同。2019年9月12日下午3时许,原告在三号楼二楼砌砖时,从二楼摔下受伤，经送往就近的古蔺康兴妇产医院急救，经诊断为:1.右锁骨远端粉碎性骨折;2.右胸第2、3肋不全性骨折；3.腰2、4椎体压缩性骨折(陈旧性?)；4.全身多处软组织挫伤；5.骶1腰化。经与***协商,原告于2019年9月14日转入合江县人民医院继续治疗了16天,出院诊断:1.右锁骨骨折；2.右肋骨骨折;出院医嘱:1.休息一月；2.出院后继续行患肢功能锻炼,否则出现关节僵硬；3.出院后患肢三月内避免负重,否则出现内固定失效,甚至再次骨折可能；4.如有不适及时就诊；5.出院后1.2.3.5.7.9.2月返院复查,视复查结果决定患肢负重情况。2020年9月13日,原告到合江县人民医院住院治疗取出钢板，并于2020年9月20出院。出院医嘱：患肢一月内避免负重,否则可能出现再次骨折,出院后继续正规换药,术后14天视切口情况出院。2020年12月15日,原告委托了泸州科正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残:2.依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》***的误工期评定为120天,护理期评定为60天,营养期评定为90天，并支出鉴定费1800元。
另查明，原告在医院的医疗费是由被告***去进行的结算。民生公司向***预支赔偿款100000元，双方一致同意在总的赔偿款中品迭。
上述事实，除有双方的陈述，还有原、被告的身份信息、原告提交的通话录音、住院病案、被告提交的医疗票据、重新鉴定意见书等证据在卷佐证，本院予以综合确认。
审理中，被告民生公司提出了对原告的损伤程度按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准进行重新鉴定，经移交重新鉴定，最终鉴定结论仍与原告委托鉴定的结论一致即九级伤残。
审理中，双方对原告***、被告***、被告民生公司之间各自的法律关系；原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立；原告的各项损失如何计算问题存在分歧，本院根据相关证据和法律规定，对双方的争议评述如下：
一、原告***、被告***、被告民生公司之间各自的法律关系。
从被告***的儿子***出具给原告的欠付工资的欠条的复印件可以看出，***的工资是被告***及***直接支付，而非民生公司支付。加之，原告委托代理人与被告***及其儿子***通话录音，也承认了原告***是由他们雇请的，不是民生公司雇请，并认可案涉工程的泥工劳务是被告***承包的。结合证人***的证言等证据，能证明古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系被告***从被告民生公司处分包而来。二被告虽抗辩***系民生公司员工，仅提交了《招聘合同》和2019年部分工资表，尚不足以证明***与民生公司之间存在聘用关系。综上，本院对原告主张古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系被告***从被告民生公司处分包的主张予以采信，对***系民生公司员工的抗辩不予认可。原告***系被告***雇请，接受***工作安排，报酬由***支付，能够认定***与***之间形成了聘用关系。
二、原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立。
被告民生公司将古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务分包给无用工资质的被告***，***聘请原告***从事泥工工作，***在工作过程中受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被告民生公司应当参照工伤赔偿的相关规定承担赔偿责任，被告***应当承担连带赔偿责任。故对原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的请求予以支持。
三、原告的各项损失如何计算？
（一）停工留薪期工资。原告主张的是404天，二被告休庭后提交的书面核对的意见是第二次住院天数7天与医嘱休息一月，计37天数。原告两次住院天数是25天，两次出院医嘱合计避免患肢负重4个月。虽第一次出院医嘱1.2.3.5.7.9.12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况，但原告没有提交任何一次复查的材料。本院结合原告的伤情和医嘱，采纳停工留薪期应为4个月加25天的住院期，合计145天。原告主张260元一天，虽裁定被告***提交原告领取工资的表册，被告没有提交，但前提是原告没有提交证据证实自己的主张，在原告已经有证据证明自己主张的前提下，裁定被告提交，被告没有提交，本院才能采纳原告主张的260元一天。因此应严格按照《工伤保险条例》第三十三条第一款“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”和第六十四条第二款“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，…”的规定，原告是2019年9月受伤，在被告处只干了5个月就受伤了，被告又未为原告购买社保，自己的本人工资无法核准，就只有按照2018年的全市的职工平均工资计算。即停工留薪期工资就应为：58614元／年÷365天×145=23285元。
（二）停工留薪期护理费。原告主张住院25天加上医嘱4个月避免患肢负重，即145天为护理期。二被告的意见是第二次住院天数7天为护理期。根据国务院《工伤保险条例》第三十二条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合***住院25天，虽在第一次出院后的医嘱为“休息一月，三月内避免患肢负重”，在二次出院医嘱为避免患肢一月内负重，但两次出院医嘱均没有注明出院后在避免患肢负重期需护理，故原告主张的停工留薪期护理只能计算25天。依据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，每天应为统筹地区即泸州市职工每天的平均工资，原告在2019年9月受伤，护理产生在2019年受伤后，那么统筹地区上一年度就应是2018年的，故每天的标准为58614元／年÷365天=160.58元，而原告主张的每天的标准为44085元／年÷365天=120.78元，应尊重原告主张的标准，采纳120.78元一天计算，即120.78元／天×25天=3019.50元。
（三）伙食补助费。根据国务院《工伤保险条例》第三十条第四款以及川府发【2011】28号市级统筹的规定，泸市府发[2011]29号规定在统筹地区就医每天10元，原告在泸州市就医，共计住院25天，那为250元。
（四）一次性伤残补助金。原告主张参照工伤保险待遇赔付能得到法律的支持，那就应按职工工伤致残等级鉴定标准鉴定，鉴定后的结论作为原告身体受损程度的依据。对二被告主张按照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的结论作为原告身体致残程度结论不予采纳。原告自行按照鉴定标准鉴定为九级，被告不服，申请重新鉴定，鉴定机构最终明确川菲司鉴所【2021】临鉴字第441号鉴定书是最终鉴定意见，即按照职工工伤致残等级鉴定标准鉴定结论仍是九级，因此，原告的伤残等级采信九级伤残。那一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条第一项应为九个月的本人工资，而第六十四条第二款的规定，原告在案涉工地只干了5个月就发生了伤害事故，没有达到12个月，且被告没有给原告购买任何保险，其月缴费工资无法核准，另依据川府发【2011】28号施行市级统筹的规定，那计算标准就只有按照原告受伤前一年即2018年的泸州市城镇全部单位就业人员计算，即58614元／年÷12×9=43960.50元。
（五）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和川府发【2011】28号的规定，合计16个月，依据泸中法[2010]264号18条规定，“上一年度”是指最后一次法庭辩论终结的上一年度，故计算数据标准应是2020年度的标准，同样依据市级统筹的标准，按照2020年度的泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资计算。原告主张按照2019年度四川省的全省的平均工资，不符合市级统筹的规定，还高于了2020年度泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资，故本院采纳2020年的标准。即68716元／年÷12×16=91621元。
（六）营养费。国务院《工伤保险条例》及川府发【2011】28号和泸市府发[2011]29号没有这项赔付项目，而原告出示的营养期90天，是依据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的，这与自己主张参照工伤保险待遇赔付是不符的，本院采纳被告不支付的意见，不予支持。
（七）鉴定费。原告自行委托鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级鉴定标准鉴定伤残等级鉴定费1000元，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“三期”鉴定费800元，因伤残等级鉴定已采信九级，故核定1000元的鉴定费应支持原告的赔付请求，“三期”鉴定按照人损标准鉴定，本案是参照工伤保险待遇赔付，故三期的鉴定费由原告自行承担。
综上，原告的损失核定为：1.停工留薪期工资23285元；2.停工留薪期护理费3019.50元；3.鉴定费1000元；4.伙食补助费250元；5.一次性伤残补助金43960.50元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金91621；合计163136元。
本院认为，被告民生公司将承包的建筑工程的泥工劳务分包给没有施工资质的被告***，被告***雇请原告从事砌砖劳务，原告在从事劳务时不慎受伤。现原告就赔偿问题诉请来院，要求参照工伤保险待遇标准进行赔付，依法应得到支持。二被告间因系非法分包，原告的损失依法应由民生公司承担赔偿责任，实际施工人***承担连带赔偿责任。原告的总损失经本院依法核定为163136元，因原、被告已达成对预支的100000元可以在总的赔付款中品迭，故被告尚需向原告支付63136元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告四川民生建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***63136元。
二、被告***对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5659元，保全费1973.01元，合计7632.01元，由原告***自行负担3348.01元，由被告***、四川民生建设有限责任公司共同负担4284元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判长***
审判员***
人民陪审员***
二〇二一年八月二十四日
法官助理***
书记员***
四川省合江县人民法院
民事判决书
（2021）川0522民初53号
原告：***，男，1986年4月6日出生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：***，四川凯翰律师事务所律师。
被告：***，男，1974年6月4日出生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：***，四川荔香律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，合江县精诚法律服务所法律工作者。
被告：四川民生建设有限责任公司，住所地:四川省眉山市东坡区杭州北路96号阳光音乐家园，统一社会信用代码:91511402207349541L。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，男，1986年8月29日出生，汉族，四川民生建设有限责任公司员工，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：***，合江县精诚法律服务所法律工作者。
原告***与被告***、四川民生建设有限责任公司（以下简称:民生公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告***在答辩期间提出了管辖权异议，本院于2021年2月2日裁定予以驳回，***不服本裁定，上诉至泸州市中级人民法院。经审理，泸州市中级人民法院驳回***的上诉。因本案疑难、复杂，于2021年4月7日转为普通程序，并于2021年4月22日、7月16公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告民生公司委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告连带向原告支付：停工留薪期工资105040元、停工留薪期护理费17756元、鉴定费1800元、伙食补助费750元、一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金92356元、营养费2700元，共计290602元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由:原告系被告***在泸州市古蔺县项目工地泥工班组工人,***系浣溪台小区工地泥工班组组长,系泥工班组实际施工人。原告去***工地做工时,未签订书面劳动合同。2019年9月12日下午三点时许,当时原告在浣溪台工地三号楼二楼砌砖时,不慎从二楼摔下楼来,送往古蔺康兴妇产医院抢救。后因该医院条件不好,又无人照料,经原告允许,于2019年9月14日出院,并由***安排于当日转往回合江县人民医院医治。古蔺康兴妇产医院出院诊断:1.右锁骨远端粉碎性骨折;2.右胸第2、3肋不全性骨折；3.腰2、4椎体压缩性骨折（陈旧性？）；4.全身多处软组织挫伤；5.骶1腰化。合江县人民医院入院诊断:1.右锁骨骨折；2.腰2.4椎压缩性骨折？3.右肋骨骨折。2019年9月30日出院,住院16天,出院诊断:1.右骨锁骨折；2.右肋骨骨折。出院医嘱:1.休息一月；2.出院后继续行患肢功能锻炼,否则出现关节僵硬；3.出院后患肢三月内避免负重,否则出现内固定失效,甚至再次骨折可能；4.如有不适及时就诊；5.出院后1.2.3.5.7.9.12月返院复查,视复查结果决定患肢负重情况。2020年9月13日,为了取出钢板,原告又到合江县人民医院住院治疗。入院诊断:右锁骨骨折术后骨性愈合。2020年9月20日,原告出院,出院医嘱:患肢一月内避免负重,否则可能出现再次骨折,出院后继续正规换药,术后14天视切口情况出院。上述一次古蔺康兴妇产医院和两次合江县人民医院所有的医疗支出,***已经安排他人把医疗费全部付清,全部医疗费大约花了三万。2020年12月15日,泸州科正司法鉴定中心给原告出具的司法鉴定意见书,鉴定意见如下:1.***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残:2.***的误工期评定为120天,护理期评定为60天,营养期评定为90天。原告为本次鉴定花去鉴定费1800元。原告从事泥工砌砖作业的工地由民生公司施工总承包,***从民生公司处分包泥工施工劳务作业。根据《工伤保险条例》、四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知、四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第12条、第13条规定,原告认为,原告是在民生公司的工地上工作,民生公司故意不与原告签订书面劳动合同,已经构成事实上劳动关系。在上班期间,因工作原因受伤的,应以工伤标准进行赔偿。同时民生公司将泥工施工业务违法分包给了无资质的***,原告系***招用的人员,民生公司没有与原告签订劳动合同,也没有给原告购买工伤保险,导致原告难以按常规程序进行工伤索赔,所以二被告就应该依据上述规定对原告以玖级工伤赔偿标准进行连带全额赔付。因此,根据上述相关规定,原告请求人民法院判决二被告连带向原告赔偿290602元。
被告***辩称，1.案涉项目的施工单位是民生公司，在本案中，二被告之间并不存在分包关系，***只是民生公司的员工，并负责案涉工程项目的管理；2.认可原告系2019年9月12日在案涉工程工地做工时受伤的事实；3.***转交的***医疗费用实际上是由民生公司支付，并非***支付，被告***不承担任何赔付责任；4.原告在本案诉讼之前并没有申请工伤认定，现已超过1年的工伤认定期，不能再按照工伤的评伤标准主张权利，只能按照提供劳务者受害者责任纠纷标准认定，即按照《人体损伤致残程度分级》标准评定，其主张工伤标准计算不当；5.即使参照工伤标准，原告主张的赔付标准也存在严重的错误。
被告民生公司辩称，1.案涉项目的施工单位是民生公司，二被告之间并不存在分包关系，***是民生公司员工，负责案涉项目管理；2.认可原告系2019年9月12日在案涉工程工地做工时受伤的事实；3.***的医疗费用是由民生公司垫付，***并没有支付任何医疗费用；4.原告在本案诉讼之前并没有申请工伤认定，现已超过1年的工伤认定期，不能再按照工伤的评伤标准主张权利，只能按照提供劳务者受害者责任纠纷标准认定，即按照《人体损伤致残程度分级》标准评定，其主张工伤标准计算不当；5.即使参照工伤标准，原告主张的赔付标准也存在严重的错误。
原告***围绕其的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.***户籍薄原件。证明了原告***诉讼主体资格适格。
2.***人口信息证明。证明了被告***诉讼主体资格适格。
3.民生公司工商信息登记。证明了被告诉讼主体资格适格。
4.四川省建筑市场监管公共服务平台古蔺阳光·浣溪台项目信息。证明了原告受伤的工地系由民生公司总承包，民生公司应为原告的用工主体单位。
5.律师调查专用笔录。证明了***由***招录，***曾与***一起在古蔺阳光·浣溪台3号楼一起从事砌砖工作。
6.欠条。证明了***曾在***（其儿子***）古蔺工地上做工。***在发完工资后，已经将领取工资凭据收回，原告无法提供。
7.古蔺康兴妇产医院出院证明书。证明了***于2019年9月12日在二被告工地工作受伤，并于2019年9月12日至9月14日，在古蔺康兴妇产医院接受治疗。
8.合江县人民医院住院病历案。证明了***于2019年9月14日至9月30日在二被告工地工作受伤，后在合江县人民医院接受治疗，出院医嘱：1.休息一月…；3.出院后患肢三个月内避免负重，否则出现内固定失效，甚至再次骨折可能…；5.出院后1.2.3.5.7.9.12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况。现***仍然无法负重，也无法从事正常生产劳动，因此，***的停工留薪期应从2019年9月12日计算至2020年9月29日。
9.合江县人民医院住院病案。证明：1.***于2020年9月13日至9月20日，在合江县人民医院再次接受手术，取出固定钢板。2.出院医嘱：患肢一月内避免负重，否则可能出现再次骨折。而***现在仍然无法负重，无法从事正常生产劳动。3.综上，***的停工留薪期应包括2020年9月13日至2020年10月20日。与第7、8项证据品迭计算，则***的停工留薪期应从2019年9月12日至2020年10月20日，共计404天。
10.泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残，误工期评定为120天，护理期评定为60天，营养期评定为90天。
11.四川增值税普通发票。证明原告在泸州科正司法鉴定中心进行工伤等级鉴定，产生鉴定费1800元。
12.原告委托代理人与***（号码：135××××9915）2020年12月31日10:06通话录音。证明：1.***认可原告在其工地工作并且所受伤为工伤，***已经支付原告的医疗费。2.案涉工程泥工业务系***从民生公司处分包，***为实际施工人。3.***是***的儿子。
13.原告委托代理人与***（号码：151××××4481）2020年12月31日10:12时通话录音。证明：1.***认可原告在其工地工作并且所受伤为工伤。2.二被告未与***签订劳动合同。3.***泥工班组与民生公司对于工伤赔偿有赔偿责任分摊协议。
14.原告委托代理律师与***（号码：151××××4481）2021年1月3日9:39时通话录音。证明：案涉工程泥工业务系***从民生公司处分包，***未购买工伤保险。根据相关规定，原告应获得的工伤赔偿款应由***、民生公司连带承担。
15.古蔺康兴妇产医院住院病案及影像资料。证明原告所受伤存在右侧第2、3肋骨骨折。
被告***对原告提交的上述证据发表的质证意见为：1.对第一、二、三组证据的真实性无异议；针对第二组证据，认为***不是本案的适格主体；3.认可第四组证据，即民生公司是该项目的施工单位；4.证人未出庭作证，无法核实其真实性，故对第五组证据三性均不予认可；5.因第六组证据，没有出示原件和也无印证材料，不符合证据规则，对其三性均不予认可；6.对第七、八、九组证据，认可医疗情况和病历，但认为原告主张的停工留薪期没有依据，只能主张误工费用，即住院天数从2019年9月12日住院计算至9月30日出院，扣除没有住院的2天，再加上医嘱休息1月，误工期应当计算为54天；7.针对第十、十一组证据，认为原告没有经过工伤认定，且已过了工伤认定期，应按提供劳务者受害责任纠纷标准评定，不适用工伤标准。8.针对十二组至十四组证据（通话录音），认为***不清楚工程情况，被告并未分包。医疗费是由公司出资，由***转交；9.十五组证据的提交已超出举证期限，且影像资料无医院的印章，不予认可。
被告民生公司对原告提交的上述证据发表的质证意见为：1.第一至十一组以及第十五组证据同意代理人***及其委托代理人的意见；2.原告提交的第十二组至第十四组通话录音，***和民生公司只是雇佣关系，工资由民生公司支付，***负责管理案涉工程民工的安全，而***只是学徒，无工资。3.垫付的医疗费是由民生公司委托***转交。
被告***围绕自己的主张，提交了以下证据：
民生公司与***的《招聘合同书》和民生公司出具的证明各一份。证明***从2018年3月1日起在民生公司位于古蔺县浣溪台的工地从事管理工作，双方不存在分包关系。
原告***对被告***提交的证据，发表了以下质证意见：因民生公司与***有重大利害关系，二者完全存在为了逃避责任而串通的可能性，故对民生公司出具《招聘合同书》等证据三性不予认可。
被告民生公司认可被告***提交的证据。
被告民生公司围绕自己的主张，提交了以下证据：
1.民生公司与***的《招聘合同书》、公司支付***的医疗费发票。证明民生公司支付了***医疗费23159.28元。
2.管理人员工资表11张、被告***向被告民生公司出具的收条三张。证明***是民生公司的员工，***的医疗费由民生公司将钱交给***，再由***支付给医疗机构。
3.原告向民生公司出具的借条。系本案审理中，民生公司现行借支10万元，并注明在最终的赔偿款中予以品迭。
原告***对被告民生公司提交的证据，发表了以下质证意见：
1.民生公司未提供工资或缴纳五险一金等证据，不能证明***是公司员工，故《招聘合同》的三性均不予认可；2.医疗费发票只能证明***的医疗费已经支付，但不能证明是由公司支付，认可二被告都有支付该医疗费用的义务；3.对借条予以认可。
被告***对被告民生公司提交的证据不持异议。
综合以上认定证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：被告民生公司将承建的阳光古蔺·浣溪台工程的建筑泥工劳务分包给被告***。2019年4月，***雇请原告在浣溪台工地从事砌砖工作，工资由被告***支付，未签订书面合同。2019年9月12日下午3时许,原告在三号楼二楼砌砖时,从二楼摔下受伤，经送往就近的古蔺康兴妇产医院急救，经诊断为:1.右锁骨远端粉碎性骨折;2.右胸第2、3肋不全性骨折；3.腰2、4椎体压缩性骨折(陈旧性?)；4.全身多处软组织挫伤；5.骶1腰化。经与***协商,原告于2019年9月14日转入合江县人民医院继续治疗了16天,出院诊断:1.右锁骨骨折；2.右肋骨骨折;出院医嘱:1.休息一月；2.出院后继续行患肢功能锻炼,否则出现关节僵硬；3.出院后患肢三月内避免负重,否则出现内固定失效,甚至再次骨折可能；4.如有不适及时就诊；5.出院后1.2.3.5.7.9.2月返院复查,视复查结果决定患肢负重情况。2020年9月13日,原告到合江县人民医院住院治疗取出钢板，并于2020年9月20出院。出院医嘱：患肢一月内避免负重,否则可能出现再次骨折,出院后继续正规换药,术后14天视切口情况出院。2020年12月15日,原告委托了泸州科正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.***工伤致右锁骨远端粉碎性骨折等损伤评定为玖级伤残:2.依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》***的误工期评定为120天,护理期评定为60天,营养期评定为90天，并支出鉴定费1800元。
另查明，原告在医院的医疗费是由被告***去进行的结算。民生公司向***预支赔偿款100000元，双方一致同意在总的赔偿款中品迭。
上述事实，除有双方的陈述，还有原、被告的身份信息、原告提交的通话录音、住院病案、被告提交的医疗票据、重新鉴定意见书等证据在卷佐证，本院予以综合确认。
审理中，被告民生公司提出了对原告的损伤程度按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准进行重新鉴定，经移交重新鉴定，最终鉴定结论仍与原告委托鉴定的结论一致即九级伤残。
审理中，双方对原告***、被告***、被告民生公司之间各自的法律关系；原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立；原告的各项损失如何计算问题存在分歧，本院根据相关证据和法律规定，对双方的争议评述如下：
一、原告***、被告***、被告民生公司之间各自的法律关系。
从被告***的儿子***出具给原告的欠付工资的欠条的复印件可以看出，***的工资是被告***及***直接支付，而非民生公司支付。加之，原告委托代理人与被告***及其儿子***通话录音，也承认了原告***是由他们雇请的，不是民生公司雇请，并认可案涉工程的泥工劳务是被告***承包的。结合证人***的证言等证据，能证明古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系被告***从被告民生公司处分包而来。二被告虽抗辩***系民生公司员工，仅提交了《招聘合同》和2019年部分工资表，尚不足以证明***与民生公司之间存在聘用关系。综上，本院对原告主张古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务系被告***从被告民生公司处分包的主张予以采信，对***系民生公司员工的抗辩不予认可。原告***系被告***雇请，接受***工作安排，报酬由***支付，能够认定***与***之间形成了聘用关系。
二、原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿能否成立。
被告民生公司将古蔺阳光·浣溪台的泥工劳务分包给无用工资质的被告***，***聘请原告***从事泥工工作，***在工作过程中受伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被告民生公司应当参照工伤赔偿的相关规定承担赔偿责任，被告***应当承担连带赔偿责任。故对原告主张二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的请求予以支持。
三、原告的各项损失如何计算？
（一）停工留薪期工资。原告主张的是404天，二被告休庭后提交的书面核对的意见是第二次住院天数7天与医嘱休息一月，计37天数。原告两次住院天数是25天，两次出院医嘱合计避免患肢负重4个月。虽第一次出院医嘱1.2.3.5.7.9.12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况，但原告没有提交任何一次复查的材料。本院结合原告的伤情和医嘱，采纳停工留薪期应为4个月加25天的住院期，合计145天。原告主张260元一天，虽裁定被告***提交原告领取工资的表册，被告没有提交，但前提是原告没有提交证据证实自己的主张，在原告已经有证据证明自己主张的前提下，裁定被告提交，被告没有提交，本院才能采纳原告主张的260元一天。因此应严格按照《工伤保险条例》第三十三条第一款“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”和第六十四条第二款“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，…”的规定，原告是2019年9月受伤，在被告处只干了5个月就受伤了，被告又未为原告购买社保，自己的本人工资无法核准，就只有按照2018年的全市的职工平均工资计算。即停工留薪期工资就应为：58614元／年÷365天×145=23285元。
（二）停工留薪期护理费。原告主张住院25天加上医嘱4个月避免患肢负重，即145天为护理期。二被告的意见是第二次住院天数7天为护理期。根据国务院《工伤保险条例》第三十二条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合***住院25天，虽在第一次出院后的医嘱为“休息一月，三月内避免患肢负重”，在二次出院医嘱为避免患肢一月内负重，但两次出院医嘱均没有注明出院后在避免患肢负重期需护理，故原告主张的停工留薪期护理只能计算25天。依据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，每天应为统筹地区即泸州市职工每天的平均工资，原告在2019年9月受伤，护理产生在2019年受伤后，那么统筹地区上一年度就应是2018年的，故每天的标准为58614元／年÷365天=160.58元，而原告主张的每天的标准为44085元／年÷365天=120.78元，应尊重原告主张的标准，采纳120.78元一天计算，即120.78元／天×25天=3019.50元。
（三）伙食补助费。根据国务院《工伤保险条例》第三十条第四款以及川府发【2011】28号市级统筹的规定，泸市府发[2011]29号规定在统筹地区就医每天10元，原告在泸州市就医，共计住院25天，那为250元。
（四）一次性伤残补助金。原告主张参照工伤保险待遇赔付能得到法律的支持，那就应按职工工伤致残等级鉴定标准鉴定，鉴定后的结论作为原告身体受损程度的依据。对二被告主张按照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的结论作为原告身体致残程度结论不予采纳。原告自行按照鉴定标准鉴定为九级，被告不服，申请重新鉴定，鉴定机构最终明确川菲司鉴所【2021】临鉴字第441号鉴定书是最终鉴定意见，即按照职工工伤致残等级鉴定标准鉴定结论仍是九级，因此，原告的伤残等级采信九级伤残。那一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条第一项应为九个月的本人工资，而第六十四条第二款的规定，原告在案涉工地只干了5个月就发生了伤害事故，没有达到12个月，且被告没有给原告购买任何保险，其月缴费工资无法核准，另依据川府发【2011】28号施行市级统筹的规定，那计算标准就只有按照原告受伤前一年即2018年的泸州市城镇全部单位就业人员计算，即58614元／年÷12×9=43960.50元。
（五）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和川府发【2011】28号的规定，合计16个月，依据泸中法[2010]264号18条规定，“上一年度”是指最后一次法庭辩论终结的上一年度，故计算数据标准应是2020年度的标准，同样依据市级统筹的标准，按照2020年度的泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资计算。原告主张按照2019年度四川省的全省的平均工资，不符合市级统筹的规定，还高于了2020年度泸州市城镇全部单位就业人员的月平均工资，故本院采纳2020年的标准。即68716元／年÷12×16=91621元。
（六）营养费。国务院《工伤保险条例》及川府发【2011】28号和泸市府发[2011]29号没有这项赔付项目，而原告出示的营养期90天，是依据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准鉴定的，这与自己主张参照工伤保险待遇赔付是不符的，本院采纳被告不支付的意见，不予支持。
（七）鉴定费。原告自行委托鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级鉴定标准鉴定伤残等级鉴定费1000元，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“三期”鉴定费800元，因伤残等级鉴定已采信九级，故核定1000元的鉴定费应支持原告的赔付请求，“三期”鉴定按照人损标准鉴定，本案是参照工伤保险待遇赔付，故三期的鉴定费由原告自行承担。
综上，原告的损失核定为：1.停工留薪期工资23285元；2.停工留薪期护理费3019.50元；3.鉴定费1000元；4.伙食补助费250元；5.一次性伤残补助金43960.50元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金91621；合计163136元。
本院认为，被告民生公司将承包的建筑工程的泥工劳务分包给没有施工资质的被告***，被告***雇请原告从事砌砖劳务，原告在从事劳务时不慎受伤。现原告就赔偿问题诉请来院，要求参照工伤保险待遇标准进行赔付，依法应得到支持。二被告间因系非法分包，原告的损失依法应由民生公司承担赔偿责任，实际施工人***承担连带赔偿责任。原告的总损失经本院依法核定为163136元，因原、被告已达成对预支的100000元可以在总的赔付款中品迭，故被告尚需向原告支付63136元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告四川民生建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***63136元。
二、被告***对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5659元，保全费1973.01元，合计7632.01元，由原告***自行负担3348.01元，由被告***、四川民生建设有限责任公司共同负担4284元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判长***
审判员***
人民陪审员***
二〇二一年八月二十四日
法官助理***
书记员***
