某某、四某某建筑工程有限公司、四川林元房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川14民终1144号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月12日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：黄利胜，四川达宽（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺川，四川达宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四***建筑工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区彭寿街********。

法定代表人：杨琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付建军，四川新念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付飞龙，四川新念律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川林元房地产开发有限公司，住，住所地四川省眉山市东坡区东坡大道外滩枫景****/div>

法定代表人：简拿阿曲，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人四***建筑工程有限公司（以下简称晟宇公司）、四川林元房地产开发有限公司（以下简称林元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判林元公司、晟宇公司向***支付1,239,528.9元，并由林元公司、晟宇公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：1．测绘面积仅能体现施工图纸的面积，不能直接客观反映实际施工面积，即***实际施工面积无法通过测绘面积体现。且已有多名证人证实，故不论案涉施工合同对于结算面积如何约定，案涉劳务工程均应按实际施工面积计算；2．劳务费约定的单价较低，有部分工程未包含在***的施工范围内。林元公司亦陈述***未施工部分中有些是不需要施工的，故不应扣减案涉劳务工程未施工部分的劳务款。

晟宇公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

林元公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令晟宇公司、林元公司连带支付***劳务款1,279,123.92元。一审诉讼中，***增加诉讼请求：要求晟宇公司、林元公司支付木方费4,700元、调运集装箱费1,200元、提升机换件运费1,200元、外架安拆二次安拆费65,800元，合计72,900元。并明确诉讼请求为：判令晟宇公司、林元公司连带支付劳务款1,239,528.9元。

一审法院认定事实：2017年7月31日，林元公司将眉山林元康城商住小区工程（以下简称案涉工程）发包给晟宇公司进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》主要载明：“……二、承包范围：除地下室开挖、回填，室外绿化、室外铺装及道路，高压强电，消防，电梯，道闸，二次供水，二次供电以外的，施工图纸说明及图纸所标明的基础、主体、表箱后的水电安装、弱电（含门禁系统）、装饰工程等（以商品房交房标准为准的交钥匙工程），和设计变更通知、招投标文件所约定的全部工程内容。……合同价款与支付。23.2本合同价款采用固定每平方米总价的方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：采用固定每平方米总价承包，承包价为1,580元/㎡，建筑面积按国家规范以实际竣工测绘面积为准，有超过总工程10%变更增加的工程按四川省造价定额组价、材料价格按合同签订时眉山市信息价计取。……工程款（进度款）支付：……工程竣工验收合格，甲方支付总承包价的85%。……附件4林园康城组价编制说明6．楼梯间、电梯间及电梯间公共部分：楼梯栏杆为钢制铁花仿木扶手栏杆；楼梯地面为抛光地砖；电梯间地面为经甲方认可的抛光地砖；踢脚线为与地面相同的地砖品质的踢脚板；墙面天棚为仿瓷涂料面刷乳胶漆。电梯门套为大理石门套。灯具为普通高档吸顶式灯具。……”后晟宇公司与***达成口头协议约定，由***承包案涉工程劳务施工，单价为316元/㎡。其后，***组织工人进场施工，案涉工程于2018年12月竣工验收合格。2018年12月28日，四川靖立测绘有限公司出具的《眉山市房产面积实测报告》载明：林元康城商住小区项目实测建筑面积合计32266.82㎡。后***认为晟宇公司未支付完毕全部工程劳务款，遂提起诉讼。

***在一审庭审中陈述：我与晟宇公司商谈316元/㎡包括的范围就是施工按图施工，结算以实际面积计算，图纸就是林元公司提供给晟宇公司的图纸，案涉工程的劳务全部是我做的，与晟宇公司协商的时候，晟宇公司提交2017年7月31日晟宇公司、林元公司签订的建设施工合同复印件给我，与原件是一致的；我没有看过该合同，不知道他们之间怎么结算的；当时我们对施工范围没有明确约定，就是做主体的劳务，做完的要求符合清水房的要求，保证竣工验收；施工就是按图施工，现场也有晟宇公司的人在指导。***与晟宇公司一致认可：晟宇公司已经支付给***的工程劳务款项为9,785,495元。一审法院要求双方当事人当庭核实晟宇公司提交的《林元康城泥工扣除工程量清单》上的七项内容：1.1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体，工程量328立方米，单价160元/立方米，合计52,480元；2.1#、2#楼飘窗抹灰，工程量694㎡，单价10元/㎡，合计6,940元；3.1#、3#楼门市砖砌体，工程量156.5立方米，单价160元/立方米，合计25,040元；4.1#、3#楼门市砖砌体抹灰，工程量1566㎡，单价10元/㎡，合计15,660元；5．顶板抹灰，工程量31000㎡，单价10元/㎡，合计310,000元；6．步行楼梯贴砖抹灰差价，工程量1100㎡，单价8元/㎡，合计8,800元；7．基础机械开挖120,000元。***的意见为：1．对第一项单价160元/立方米是对的，确实没有做1#、2#楼飘窗砌体，但是地下室砖砌体我贴了保温板，应按照5元/平方米计价；认可1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体未作部分的价值为50,480元，但是本身就不该我做，不应该扣除该50,480元；图纸上有1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体这部分内容，我没有做砖，但是做了挤塑板，就完成了相应的工作量；2．对第二项1#、2#楼飘窗抹灰，图纸上有抹灰，我没有做，对单价与量无意见，但是我已经交付了就不应该扣除；3．对第三项1#、3#楼门市砖砌体，图纸上有，我没有做，对单价与量无意见，但是我已经交付了就不应该扣除；4．对第四项1#、3#楼门市砖砌体抹灰，图纸上有，我没有做，对单价与量无意见，但我已经交付了就不应该扣除；5．对第五项顶板抹灰，没有顶板抹灰的说法，我没有做，当时交活路的时候就没有说过顶板抹灰的工作，我也没有注意到图纸上顶板抹灰的事情，图纸上以有顶板抹灰，但实际上整个眉山的情况是清水房不需要抹灰、刮腻子，且我已经交付了就不应该扣除，对顶板抹灰的单价与量无意见；6．对第六项步行楼梯贴砖抹灰差价，贴砖改为抹灰是事实，对单价、量无意见，但是我已经交付了就不应该扣除；7．对第七项基础机械开挖，不该我做，只是人工配合清机。晟宇公司的意见为：对第一项认可保温板面积400-500平方米，同意计算工程价值2,000元；第七项基础机械开挖该***做，没有书面依据，但是林元公司扣了我们相应的12万元。一审法院当庭询问***：做案涉工程劳务的时候，除了图纸以外有无增加工程？***答复：无，就只有钢筋工程柱头增加的部分，只有几百元，不在本案中主张。林元公司陈述：增加的部分就是钢筋的部分，增加一些钢筋，在结算的时候增加的钢筋价格已经结算给晟宇公司的，该增加的增加、该减少的减少了的。晟宇公司对***在一审中增加诉讼请求的72,900元予以认可。

证人陈某在一审中到庭陈述：我在2015年***承包东郊安置房的时候认识***，与***商量案涉工程的钢筋劳务面积的时候以测绘面积为准，当时***提出以测绘面积为准是因他说的以大合同为准，大合同就是***与晟宇公司的合同；我在施工过程中是按照图纸施工，图纸是从***处领取的，***的图纸是晟宇公司提供的；我与***之间的钢筋劳务还未完全结算，结算的方式按照前期的测绘面积结算；在2017年施工的时候，我前期主要承担钢筋劳务方面，中途因为资金的原因找我一起做，我也答应入驻资金协助工程，但在合同的途中有些意见分歧，就把协议终止了；谈合作的时候***和我说过他与晟宇公司之间按照测绘面积计算；我们合作了近3个月，还没有完全结算，也多次找过***结算工程量，但是***一直推脱不结算，我大概结算了一下金额，我是以测绘面积结算的；与***合作的时候谈过要做哪些项目，就是按图施工，在合同期间没有说过图纸以外的变动，若甲方要变动，我们也是按照设计变更的图纸施工，即按图施工；***与晟宇公司第一次就劳务达成口头协议时，我不在场，我在后期与***一起合作，他说过一些负责内容；变更后的图纸与之前拿到的图纸基本一致，只是局部变动，有超出图纸施工的情况，超出的情况下与***约定的是按实际施工来结算，实际做工结算不影响整体的结算方式，还是按测绘面积结算，增加的部分工程量按照增加的签证单单独结算，总的还是按照测绘面积结算；我已经退出合伙，只做钢筋承包这一块，与***没有书面协议。证人郑某到庭陈述如下：我在***手里承包水电工程，面积以施工图纸的面积计算，不清楚施工图纸面积与测绘面积是否一致；我只做了项目一半的水电工，做3＃楼全部及地下室的一半，总面积大概3.3万平方米，我结算的大概是1.4万平方米，只有质保金还没有给，结算依据在***处；我做水电除施工图之外没有任何增加；没有设计变更；我与***结算是按图纸结算的；我与***只有口头协议，单价为地下室15元／㎡，3＃楼21元／㎡。证人干某到庭陈述：2016年接工程的时候我与***一起去谈的，我们一起与项目的中介人冉启红谈判的，谈了之后晟宇公司做的总承包，活路是与房地产开发老板谈判的，然后谈活路的分工，我们产生分歧，过了春节后，***说他自己做，他单独给我10万元给我，其余的全部他管理自己做，我就什么都不管了；劳务是与晟宇公司徐文亮谈的，价格是316元／㎡，按图施工，按照图纸面积结算、凭增凭减，除了主材建筑公司提供，其余的耗材我们自己提供，价格模板属于甲方的；在商谈时，晟宇公司与开发商签订合同，我没有看见过合同，我晓得有这个合同；与晟宇公司谈的时候说的按照图纸面积结算，建筑业的规范就是这样的，当时的小细节谈的不是很清楚，是***与晟宇公司谈的，没有写书面协议；凭增凭减实际的施工面积有增加就增加，减少的就扣除；签合同的时候按照图纸面积计算，结算时做了多的部分就按照多的部分计算；我当时与***一起做纯劳务，只需要提供人工和耗材；图纸上没有的要求我做就叫增，图纸上有的没做就叫减，凭增凭减对整体的计算无影响，就是按照图纸上的面积计算；现在***还有9万元没给我，这个项目与我已经没有关系了。

以上事实，有身份证复印件、建设工程施工合同、眉山市房产面积实测报告、林元康城项目***支付清单、领款票据、林元康城泥工扣除工程量清单打印件、领款单原件8张、结算明细原件2张、证人证言及各方当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。林元公司将案涉工程发包给晟宇公司，晟宇公司与***达成口头协议约定将案涉工程劳务分包给***，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***与晟宇公司之间就案涉工程劳务达成的建设工程施工合同应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权参照合同约定要求晟宇公司支付工程价款。

关于案涉劳务工程结算面积应当按照实际面积还是测绘面积计算的问题。***主张应当按照实际面积结算，晟宇公司主张应当按照测绘面积结算。因***与晟宇公司并未签订书面的合同，***并未举证证明双方达成协议约定应当按照实际面积结算。同时，晟宇公司与林元公司就案涉工程于2017年7月31日签订的施工合同中约定以测绘部门出具的报告面积进行结算。***陈述其与晟宇公司协商的时候，晟宇公司提交晟宇公司和林元公司签订的施工合同，则其应当知晓晟宇公司和林元公司之间的结算方式是以测绘面积进行结算。故***与晟宇公司之间的工程劳务费应按照测绘面积进行结算，更符合交易习惯，对***要求按照实际面积结算的主张，不予采纳，对晟宇公司要求按照测绘面积结算的主张，予以采纳。

关于案涉劳务工程是否存在减少工程量的情形及应扣除工程价款数额的问题。晟宇公司主张应扣除***以下工程量：1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体，1#、2#楼飘窗抹灰，1#、3#楼门市砖砌体，1#、3#楼门市砖砌体抹灰，顶板抹灰，步行楼梯贴砖抹灰差价，基础机械开挖。***认为该部分工程本身就不是***的工程范围，且***已经交付案涉工程，就不应当扣除该部分工程量的价款。一审法院认为，首先，从***陈述的“图纸就是林元公司提供给晟宇公司的图纸，案涉工程的劳务全部是我做的，当时我们对施工范围没有明确约定，就是做主体的劳务，做完的要求符合清水房的要求，保证竣工验收；施工就是按图施工，现场也有晟宇公司的人在指导”来看，其与晟宇公司达成的案涉工程劳务施工合同，是按照林元公司提供给晟宇公司的施工图纸施工；其次，***亦认可施工图纸中包括了1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体，1#、2#楼飘窗抹灰，1#、3#楼门市砖砌体，1#、3#楼门市砖砌体抹灰，顶板抹灰，步行楼梯贴砖。则1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体，1#、2#楼飘窗抹灰，1#、3#楼门市砖砌体，1#、3#楼门市砖砌体抹灰，顶板抹灰，步行楼梯贴砖均应为***的工程范围，而其未进行相应的施工，晟宇公司主张扣除相应的价款，符合双方当事人约定及交易习惯，予以支持。关于应当扣除工程量的价款。***与晟宇公司一致认可：1#、2#楼飘窗、地下室保护砖砌体劳务工程价值为50,480元，1#、2#楼飘窗抹灰劳务工程价值为6,940元，1#、3#楼门市砖砌体劳务工程价值为25,040元，1#、3#楼门市砖砌体抹灰劳务工程价值为15,660元，顶板抹灰劳务工程价值为310,000元，步行楼梯贴砖改抹灰差价为8,800元，予以确认。但对于晟宇公司主张的基础机械开挖部分工程量，因其并未举证证明该部分应由***施工，故不应扣除其主张的相应价款12万元。综上，应当扣除的劳务工程款为416,920元。

此外，晟宇公司对***增加的要求其支付木方费4,700元、调运集装箱费1,200元、提升机换件运费1,200元、外架安拆二次安拆费65,800元，合计72,900元均无异议，予以确认。综上，案涉劳务工程按照测绘面积进行结算的总价款应为10,196,315.12元（32266.82㎡×316元/㎡），增加工程量价款为72,900元，品迭***与晟宇公司一致认可已经支付的工程款数额9,785,495元及应扣除工价款416,920元，晟宇公司还应向***支付的工程劳务款为66,800.12元。同时，林元公司为案涉工程的发包人，其认可尚欠晟宇公司工程款1,000万元左右，且双方在《建设工程施工合同》中约定的付款条件已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***可以请求林元公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、晟宇公司于判决生效之日起十日内支付***工程劳务款66,800.12元；二、林元公司于判决生效之日起十日内在欠付工程款66,800.12元的范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计8,156元，由***承担7,400元，晟宇公司承担756元。

二审中，各方当事人未提交新证据。

***在二审庭审中申请对案涉工程施工实际面积进行测绘。该鉴定申请与本案处理结果无关联性，本院不予准许。

***在二审中陈述，（一）最初晟宇公司的徐文亮和***约定单价为316元/㎡，其后徐文亮与林元公司签订合同。***与徐文亮对面积计算方式产生分歧，所以一直没有签订劳务合同；（二）因晟宇公司与***是按照测绘面积计算，故也按测绘面积与钢筋班组计算，以后会按实际面积计算。至于水电班组的结算方式不论是用测绘面积和实际面积均是一样的。

二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。

本院认为，***和晟宇公司对劳务费单价为316元/㎡和有部分工程未按施工图施工的事实无异议，故本案争议焦点为：1．以何种标准计算***的施工面积；2．***未施工部分的工程价款应否从劳务费中扣除。

关于争议焦点一，***和晟宇公司因对计算施工面积的标准存在分歧，导致双方一直未签订书面的劳务分包合同。现***主张按实际面积计算其施工面积，晟宇公司认为应按测绘面积计算，故应根据现有证据和诉辩双方的陈述进行综合认定。具体到本案，因***在施工前已持有晟宇公司和林元公司签订的案涉建设工程施工合同复印件和施工图纸，应当知晓晟宇公司和林元公司约定结算建筑面积时是按实际竣工测绘面积计算。且随后的施工过程中，晟宇公司按测绘面积陆续向***支付劳务费900余万元，***同样按测绘面积向其下属的施工班组发放劳务费。一审法院据此判令按测绘面积作为***施工面积的计算标准并无不当。

关于争议焦点二，***认为，其提供的劳务只要竣工验收合格即可。未施工部分工程是受晟宇公司指示才未按施工图施工，却未提供相应的证据证实，应承担举证不能的后果。

综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,955.76元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　洁

审 判 员　　余林峰

审 判 员　　孙春红

二〇二〇年十二月八日

法官助理　　李林虎

书 记 员　　张诗蕊