四川诗嘉建筑装饰工程有限公司、中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终1146号 上诉人（原审原告）：四川诗嘉建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道中段124号。 法定代表人：余洋，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川君程明律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会，住所地：四川省夹江县漹城镇和平路16号。 负责人：***，该委员会主席。 委托诉讼代理人：**来，四川谦堃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川守规律师事务所律师。 上诉人四川诗嘉建筑装饰工程有限公司（以下简称诗嘉建筑公司）因与被上诉人中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会（以下简称政协夹江县委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诗嘉建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.判令政协夹江县委员会支付诗嘉建筑公司工程款884997.65元及利息(以884997.65元为基数，从起诉之日起至实际付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；3.一、二审诉讼费由政协夹江县委员会承担。事实和理由：1.一审法院未查明案涉工程工程量的基本事实。一审中，诗嘉建筑公司已向法院提交了工程量清单，且在审理过程中也多次向法院申请对案涉工程量进行鉴定。依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程以总价包干的方式发包给诗嘉建筑公司，但是该包干价针对的是清单内的工程量，而并不包含清单以外的新增工程量。2.一审法院认定事实错误。一审法院以双方未对增减项目、计价等进行共同确认为由，无视案涉工程存在增减项目的事实。签证的主体是政协夹江县委员会，其以诗嘉建筑公司未取得《施工许可证》为由没有对案涉项目进行签证，而非诗嘉建筑公司的原因所致，该后果不应由诗嘉建筑公司承担。3.一审法院举证责任分配错误。首先，诗嘉建筑公司作为施工人并未主动提出变更申请，工程量产生变更的原因系政协夹江县委员会作为业主单位在施工过程中以书面或者现场传达的方式要求进行变更。其次，相关的申请主体是政协夹江县委员会，其是否按照规范进行申报，取得批复，不影响诗嘉建筑公司作为合同相对方履行自身施工义务。4.一审法院适用法律错误。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款、《建筑工程施工发包与承担计价管理办法》第十八条第一项、第二项，并结合双方签订的《夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》第14条第1项、第2项的约定，诗嘉建筑公司举示的竣工结算书应当作为结算依据。 政协夹江县委员会辩称，其只是对一审判决结果予以认可，一审认定事实有缺失。本案增减工程量在合同中明确约定了支付方式应按夹江县人民政府夹府函【2017】19号《夹江县人民政府关于印发夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法的通知》的规定适用。诗嘉建筑公司存在不按照设计图纸施工，私自变更施工内容，工程未按施工图纸进行施工。政协夹江县委员会向其提供了整改意见后，诗嘉建筑公司也未按照整改意见施工，造成工程没有进行竣工验收，其责任在诗嘉建筑公司。因为诗嘉建筑公司未提交施工资料，对于增减工程量无法达成一致，导致目前无法进行工程量结算。关于利息，在施工合同中发包人和承包人对利息的支付方式有明确约定，未支付工程款是由诗嘉建筑公司导致，故不应该支付利息。综上，政协夹江县委员会认可一审判决结果，请求法院驳回诗嘉建筑公司的上诉请求。 诗嘉建筑公司向一审法院提起诉讼请求：1.政协夹江县委员会向诗嘉建筑公司支付工程款923152.95元及利息(以923152.95元为基数，从起诉之日起计算，利率以每天万分之五计至偿清之日止)；2.政协夹江县委员会向诗嘉建筑公司退还履约保证金44800元及资金占用利息（以44800元为基数，从起诉之日起计算，利率以每天万分之五计至偿清之日止）；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由政协夹江县委员会负担。诉讼中，诗嘉建筑公司明确工程的结算价款1290689.95元，扣除已支付367537元，还剩923152.95元未支付。此外，增加工程量为607844.43元，减少工程量为218724.45元。 一审法院认定事实：2019年4月，政协夹江县委员会委托采购代理机构晨越建设项目管理集团股份有限公司，拟对夹江县政协办公综合楼改造维修工程进行国内竞争性谈判采购，并在编制的《竞争性谈判文件》中列明采购编号、项目名称、资金来源、采购项目**、供应商参与本次谈判采购应当具备的条件、谈判文件的获取方式等内容。该竞争性谈判邀请在四川省政府采购网、乐山政府采购网以公告形式发布。谈判文件递交起止时间：2019年5月22日13:30至2019年5月22日14:00（北京时间）。截止2019年5月22日14:00（北京时间），购买谈判文件的单位有包括诗嘉建筑公司在内的22家单位。其中，20家投标人签到并递交了文件。诗嘉建筑公司提交的《响应文件》中载明，一旦我方成交，我方将严格履行合同规定的责任和义务，保证于合同签字生效后按照合同规定履行义务。我方报价为本采购项目合同下所有费用，是采购人最终验收合格后的总价。竞争性谈判，经1轮次谈判和2轮次报价，评审委员会推荐建议：诗嘉建筑公司为第一成交候选供应商，报价896000元；四川***建设工程有限公司为第二成交候选供应商，报价899900元；四川树缘建设工程有限公司为第三成交候选供应商，报价916000元。同日，政协夹江县委员会向采购代理机构晨越建设项目管理集团股份有限公司出具《政府采购成交结果确认函》，载明：受我单位委托，贵单位于2019年5月22日在乐山市柏杨中路33号银丰商务大厦10楼对夹江县政协办公室综合楼改造维修工程（项目编号5111262019000066）进行竞争性谈判采购。根据政府采购有关规定，经我单位研究，确定评标小组评审小组推荐的第一中标候选供应商：诗嘉建筑公司为最终中标供应商，中标金额：896000元。请你单位按本确认函向成交供应商发放《成交通知书》。2019年7月15日，诗嘉建筑公司作为承包人，政协夹江县委员会作为发包人，双方签订了《夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》，该合同主要载明:工程地点：夹江县委员会办公室夹江县政协办公综合楼。工程承包范围：施工图及合同约定的全部内容。计划开工日期：2019年7月16日，计划竣工日期：2019年10月15日。质量标准：工程质量符合设计及规范要求，达到标准。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为896000元，其中安全文明施工费50459.68元，材料和工程设备暂估价金额：暂列金额87504.52元。注：完成施工图及工程量清单的全部内容，竣工结算时工程量增减部分以评审中心结算评审结算金额为准。工程竣工后提供的结算资料中，对于有关隐蔽项目（含结算时无法核定工程量的其他项目），无法提供有关影像资料等支撑证明的，按常规计算或不予认可。合同价格形式：固定总价。承包人项目经理：舒坤。合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程清单或预算书、其他合同文件。专用合同条款载明，1.3标准和规范：1.3.1适用于工程的标准规范包括：现行《建筑安装工程检验评定统一标准》《建筑工程施工及规范》等相关标准、规范。合同文件组成及优先顺序为：合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。1.9工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不予调整。在履行合同时，应按照合同约定的单价和价格作价进行支付，即合同约定的报价表中标明的单价和价格在合同执行过程中是固定不变的，不因物价波动而调整，风险和收益由承包人自行承担。但因法律变化引起的价格调整除外。承包人需要提交的竣工资料的内容：承包人应按《建设工程档案资料规范》等规定及时收集、整理相关工程资料，若工程资料不完整，按工程结算扣罚5‰的资料损失费。承包人需要提交的竣工资料套数：4套。10.2.1变更估价原则：关于变更估价原则的约定：施工过程中如遇设计变更情况，应按夹府函﹝2017﹞19号文件规定程序办理，方可实施，否则不予认可。12.3.1工程量计算规则：按工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。12.3.2关于计量周期的约定：按月计量。关于单价合同计量的约定：（1）承包人应按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后10天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。12.4.1关于付款周期的约定：工程正常开工后，支付合同金额的10%，项目完工后5个工作日内支付至合同金额的40%，经财政评审后7个工作日内，支付至审定结算金额的97%。12.4.3（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：每月25日提交进度付款申请，并附上已完成工程量报表和有关资料。13.2.1关于竣工验收程序的约定：项目完工后由承包人初验，初验合格后由承包人向发包人可口头或书面提出验收申请，发包人在收到申请后的5个工作日内组织人员进行初步验收，如果发现问题书面提出并限期整改，待承包人整改完毕后，书面向发包人提出申请验收，发包人在收到申请后5个工作日内组织相关单位和人员进行最终竣工验收，并给出验收的书面结论。15.1缺陷责任期的具体期限：自竣工之日起12个月内。15.2关于是否扣留质量保证金的约定：质量保证金为工程审定的结算价款的3%，缺陷责任期满后，无任何质量问题再行支付（无息）；15.3.1保修责任为：实施设备部分不少于一年，防水部分不少五年，其他工程部分不少于两年（质保期自验收合格之日起开始计算）；16.1.2（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：从应付款日确认后第15天起支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计算）。合同第三部分《专用合同条款》3.6载明：承包人提供履约担保的形式、金额、及期限:履约担保采用银行现金转账。按招标文件约定履约金额为合同金额的5%。担保期限为项目竣工验收合格为止。该合同三份附件即《工程质量保修书》《安全生产责任书》《建设工程廉政责任书》，双方均在前述三份附件上**确认。 另查明，夹江县人民政府夹府函﹝2017﹞19号《夹江县人民政府关于印发夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法的通知》第七条工程变更报批的限额划分。(一)工程变更后项目总投资不超过批准的项目概算总投资的，按以下程序报批：1.变更造价增加金额在合同价10%以下且金额在10万元以下的，由建设单位向其行政主管部门报告，并由其行政主管部门报县政府分管领导批准同意后实施。2.变更造价增加金额在合同价10%以上或金额在10万元以上30万元以下的，由建设单位的行政主管部门向分管县领导报告，经政府分管领导审核，县政府主要领导同意提交县政府常务会审定后实施。3.变更造价增加金额在30万元以上的，由建设单位的行政主管部门报告，经县政府常务会议决定报县委常委会议审定方能实施变更。4.增加工程达到招标、比选或政府采购规模的，如果其他人承担不影响施工或功能配套要求的，应当按相应程序重新组织实施。(二)工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资的，按以下程序报批：1.工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资10%以下且金额在10万元以下的，由建设单位的行政主管部门向县政府分管领导报告，召集县发改局、县财政局、县审计局、县监察局、行业主管部门及施工单位、监理单位等有关单位进行现场会审，提出意见报县政府分管领导批准同意后，方能实施变更。2.工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资10%以上或金额在10万元以上30万元以下的，由建设单位行政主管部门向县政府分管领导报告，召集县发改局、县财政局、县审计局、县监察局、行业主管部门及施工单位、监理单位等有关单位进行现场会审，提出意见报县政府常务会审定通过后，方能实施变更。3.工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资金额在30万元以上的，由建设单位行政主管部门向县政府分管领导报告，召集县发改局、县财政局、县审计局、县监察局、行业主管部门及施工单位、监理单位等有关单位进行现场会审，提出意见报县政府常务会通过后，报县委常委会审定通过后，方能实施变更。4.增加工程达到招标，比选或政府采购规模的，如果其他人承担不影响施工或功能配套要求的，应当按相应程序重新组织实施。第八条建设单位应将增加工程量及价款在夹江政务网和中国西部瓷都网上进行公示。第十一条工程结算送审时，对工程变更引起的工程造价增减必须附以下资料：工程变更申请表、现场会审处理意见（或主管部门、县领导批复意见）、工程变更图纸、变更实施的监理、甲方、乙方三方现场会签（必要时需要具备影响资料）、网上公示资料以及设计变更的设计签字等，以上资料必须在变更实施前和实施中进行，实施后补签补办的，结算审核时不予认可。 2019年8月21日，政协夹江县委员会出具《关于中水电、楼顶拆除、地面黑化、厨房阳光房变更调整的通知》载明：诗嘉建筑公司：政协夹江县委员会办公室经研究决定，根据我办实际需求，对县政协综合楼改造工程项目中的子项目水电、楼顶拆除、地面黑化项目及厨房阳光房做部分调整，具体调整内容如下：一、综合楼改造工程中的水电项目。1、底楼进门左侧套房改造为厨房的套房不保留原有“厕所”和“洗手台盆间”改为厨房设施工作间；水电管线布置待我办确定厨房施工单位后根据设备需要进行铺设管线，由我办另行通知你公司施工。2、一、二、三楼水电、弱电网线、厕所、洗手台间布置：(1)底楼右侧套房内，保留原阳台上的厕所，并吊顶后满贴瓷砖美化处理；在阳台上新增洗手台盆三个，拖布池一个，铺设进水龙头，排水管接口，阳台地面的一半改为高分子漏水盖板；阳台右侧靠墙铺设洗衣机进水龙头，排水管接口，三孔电源插座一个，进阳台的门边设置烘手吹风机三孔电源插座一个，底楼2个卫生间均设置抽排设备。放置洗衣机的地面高于同地面7CM。底楼右侧餐厅进门对着的立墙面新增电视网线一组、五孔电源插座一个。(2)二、三楼改造为办公室，原设计图纸只设有一组弱电网线，不符合我办办公实际需求，请在摆放办公桌位置的中间增设一组网线(只限各办公室内，二、三层楼共计办公室10间)；(3)空调插座统一移至靠窗台墙边，位置统一边(已在现场交代并已画标识确定位置)。(4)二、三楼办公室共增加五孔插座20个，网卡插座10个。四层住宿房增加五孔插座3个，网卡插座4个；洗手台盆间内进行干湿分区设计，即：靠窗改为淋浴间，中间用铝合金玻璃推拉门做隔断，淋浴间内铺设有取暖、抽排、照明一体设备，防水开关按安全规范位置设置：靠门安装成品洗手面盆和面镜，并在合理位置铺设电吹风机电源五孔插座一个，水管铺设冷热管。阳台厕所为冲水马桶，厕所门外设一个拖布池，铺设进水龙头，排水管接口，地面设置地漏。(5)将原设计二、三楼办公室卫生间变更为：将原阳台厕所保留改造，将原设计的卫生间变更为洗手台盆间；阳台上预留“拖布池”有上下水接口。(6)一、二、三增加横排水管后，进行吊顶美化处理，留置检查孔。(7)厨房原设计的洗菜阳光房面积过小，厨房设备安装不下，现将阳台纵向外延伸2米，砌砖保坎填沙石水泥硬化与原有地面高度同高，玻璃、铝材同时往外延伸2米。二、综合楼改造工程中的屋顶防水子项目在原设计全部拆除屋顶水泥瓦及木架后做整体防水处理，现改为：只拆除屋顶水泥瓦，保留原有木架结构，再按原设计方法做屋顶防水处理后，再新盖水泥瓦做保温隔热处理屋面。三、综合楼改造工程中的地面黑化子项目。地面黑化子项目原设计为破除现有水泥地面后再按设计施工工艺进行黑化地面。现改为：保留现有水泥地面，只对破损地面处进行加固修复后，在水泥地上拉槽后黑化：排水沟保留原设计要求施工。以上一、二、三项变更调整内容是根据我办办公实际需求而做出的变更，望你公司在接到此变更调整通知后，对照我办提出的变更调整内容，仔细阅读，对照核实，按要求施工。并按我县财政投资评审中心要求和第三方监理公司的要求做好影像收集工作、完善内容并出具竣工图纸送交夹江县财政投资评审中心进行结算评审。变更调整后的工程量、结算价以我县财政投资评审中心评审结果为准。四、施工方完成施工变更调整内容后，二周内分批量完成竣工图纸报建设方、监理方、设计方，以便控制该工程投入总量。诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会双方并未就前述通知中载明的增减项目、计价等进行共同确认。 2020年6月24日，诗嘉建筑公司出具《工程竣工验收申请报告》，载明：我单位施工的夹江县政协办公综合楼维修改造工程项目，经过项目部检查和公司的核查，认为已具备竣工验收条件，**请竣工验收，请建设单位组织有关单位予以检查核验。2020年7月1日，政协夹江县委员会出具《告知函》，载明：你公司送达的《工程竣工验收申请报告》已收悉，经监理公司对验收基础资料清点核实后，认为已具备验收条件。报请县政协办工程领导小组同意，定于2020年7月3日上午10点30分，组织相关单位人员，对你公司施工的《夹江县政协办公综合楼改造维修工程项目》进行验收，请你公司做好相关验收准备工作，并组织该工程项目施工管理人员按时到现场配合验收。2020年11月10日，项目监理机构成都群星工程建设监理咨询有限出具《监理工程师通知单》载明：四川诗嘉建筑工程有限公司(承包单位项目部)：自2020年7月3日对工程项目初步验收后，至今以下问题未进行整改完善：(1)室内仿瓷坑洼、划痕处未清补：下水管道、楼梯间还有水泥浆未清理干净，需整改到位。(2)黑化整改内容。院坝黑化沥青部分地面平整度较差，有积水现象；雨水排水沟边缘铺装不到位，有剥脱现象；院坝部分地方存施工质量问题，有剥脱现象，需整改到位。(3)室内强化木地板部分地方出现翘角、压条有松脱现象，需整改到位。(4)办公综合楼，楼体整体绝缘电路、室内空气检测未做。(5)院坝地面车位线未按工程量划出，需整改到位。(6)因施工堆放原材料借用的车库房内墙面被损坏、污迹处未予修复至原样，需整改到位。(7)机关院坝进门左侧排污沟底部坡度未放标准，造成排水沟集水、集淤，流速缓慢，滋生蚊蝇，需整改到位。(8)验收工程资料问题。贵公司工程验收资料不齐、不详，未实时完成相关工程资料，不符合政府财政评审部门、建设管理单位相关文件规定，需你公司根据相关要求，据实整改完善该工程项目资料。(9)室内地面部分地方未按设计要求施工，请及时按要求整改到位。要求：施工单位于收到监理通知单之日起七个工作日对以上内容进行整改。 诉讼中，诗嘉建筑公司主张政协夹江县委员会于2020年1月31日开始使用案涉工程，政协夹江县委员会认可因工作需要，2020年2月3日开始对一楼食堂投入使用。双方一致认可：政协夹江县委员会2019年10月8日向诗嘉建筑公司支付工程款89600元，于2020年1月16日向诗嘉建筑公司支付工程款277937元，于2020年10月9日向诗嘉建筑公司支付工程款38155.3元。政协夹江县委员会已收取诗嘉建筑公司履约保证金44800元。 一审法院认为，结合诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会诉、辩主张，根据相关法律规定对本案的争议焦点归纳及认定如下： 一、关于案涉工程款结算价款的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，案涉工程系全部使用国有资金建设的工程，政协夹江县委员会依照法律规定委托代理机构进行招标，诗嘉建筑公司参与投标，经过竞争性谈判、报价、评审委员会推荐，成为案涉工程的第一中标候选供应商。双方经过招投标程序后，根据谈判、报价阶段达成的合同价格形式、合同价款等约定，签订《四川省乐山市夹江县中国政治协商会议四川省夹江县委员会办公室夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会之间的建设工程施工合同关系依法成立，对双方均具有约束力，双方应按照合同约定履行合同义务。诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会在前述合同中约定合同价格形式为固定总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释[2020]25号》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。在诉讼过程中，诗嘉建筑公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依照前述司法解释规定，对诗嘉建筑公司的申请不予准许。诗嘉建筑公司主张在合同履行过程中，工程量产生增减，根据诗嘉建筑公司主张的工程量增减总计金额达607844.43元+218724.45元=826568.88元，合同约定的固定总价896000元，由此可见，诗嘉建筑公司主张的工程量增减系在合同约定的固定总价基础上进行重大变更，在施工过程中如果工程出现重大变更，应提出工程变更申请、填报变更原因、相关图纸和变更工程量及造价、由监理单位对变更的必要性等进行审查、设计单位对设计图纸是否满足设计规范等进行审查、建设单位按相关规定的权限进行申报、主管部门批复同意变更后，监理单位发出变更通知、施工单位接到通知后执行工程变更等程序进行，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定，施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。此外，根据双方合同约定，也应根据夹府函﹝2017﹞19号文件规定程序办理，在政协夹江县委员会出具的变更调整通知中也明确表示，要求诗嘉建筑公司做好影像收集工作、出具图纸，但诗嘉建筑公司举示的竣工决算书为诗嘉建筑公司单方制作未经政协夹江县委员会、监理单位等共同签认，无诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会就增减工程共同确认的变更设计图、变更项目清单、影像资料、报批文件等证据证实双方就工程变更形成一致意思表示，并按照合同约定履行了报批程序。据此，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诗嘉建筑公司未提供充分证据证实双方就工程的增减项目、工程量的增减及计价等重要事项形成合意，按照合同约定履行了相关工程变更的程序义务，诉讼中，诗嘉建筑公司也未申请对案涉工程中增减的工程量及造价进行鉴定，应承担举证不能的责任。故，该院对诗嘉建筑公司主张的工程量增减及造价不予认可。诗嘉建筑公司诉称夹府函﹝2017﹞19号文件针对的是相关政府组成部门及相关单位，对诗嘉建筑公司不具约束力或是无效条款。该院认为，夹府函﹝2017﹞19号文件是对夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理的办法，诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会在签订合同时自愿将该文件中规定的工程概算确定及调整、工程变更程序，作为案涉工程施工过程中如遇设计变更情况时应遵守程序要求，表明双方自愿接受该文件规定的程序要求约束，是双方形成的合意，且不违反法律的强制性规定，对双方均有约束力。因此，该院对诗嘉建筑公司的前述诉称意见，不予采纳。综上，双方约定了工程固定总价，在无充分证据证实双方就工程变更形成合意、按照法律规定和合同约定的相关程序对变更的项目、计价等主要事项同监理等单位共同签认，也无设计等单位审核通过的工程变更设计图说明变更符合设计规范的情况下，该院无法认定工程的增减量及价款，由此带来的不利法律后果，应由负有举证责任的诗嘉建筑公司方承担。因此，该院认定以诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会双方约定的固定总价896000元作为案涉工程的结算价款。 二、关于案涉工程的竣工日期问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释［2020］25号》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然，诗嘉建筑公司主张案涉工程已竣工验收，但并未出示建设、勘察、设计、监理、施工单位共同确认的竣工验收报告等资料证实竣工验收的事实。故，该院对诗嘉建筑公司的前述主张不予支持。诗嘉建筑公司诉称，政协夹江县委员会已于2020年1月31日开始使用案涉工程，未提供证据证实，但政协夹江县委员会认可因工作需要，2020年2月3日开始对一楼食堂投入使用。结合案涉工程系综合改造维修工程，其楼面防水工程、厨房、卫生间改造、楼面装饰、走廊地面黑化等工程具有一体配套使用等特点，该院认定自2020年2月3日起，政协夹江县委员会对案涉工程进行了占有使用。根据前述规定，案涉工程的竣工之日为2020年2月3日。政协夹江县委员会辩称诗嘉建筑公司承建的案涉工程质量不合格，监理单位向其发出了整改通知，根据政协夹江县委员会提供的最近一份整改通知的出具时间为2020年11月10日，是在政协夹江县委员会占有使用案涉工程之后，根据前述司法解释规定，并不影响案涉工程竣工日期的确认。政协夹江县委员会如向诗嘉建筑公司主张工程保修期内的保修责任，可另案主张相关权益。因此，该院对政协夹江县委员会的前述辩称意见不予采纳。 三、关于案涉工程款利息的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释［2020］25号》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，诗嘉建筑公司主张欠付工程款的利息从起诉之日计算即2020年11月24日，不违反法律规定，该院予以支持。本案中的工程款利息系工程价款资金占用而产生的利息损失，双方在合同中并无明确约定。因此，利息的计算标准应根据前述规定按同期贷款市场报价利率计息。 四、关于履约担保金是否应退还的问题。 诗嘉建筑公司、政协夹江县委员会双方一致确认政协夹江县委员会已收取诗嘉建筑公司履约担保金44800元。该院认为，在本案中履约担保金的性质是诗嘉建筑公司为保证其严格履行双方签订的建设工程施工合同约定的义务而向政协夹江县委员会预先支付的现金，其目的在于督促诗嘉建筑公司履行合同义务，案涉工程虽未经***工验收，但已实际投入使用，工程价款的支付条件已成就，诗嘉建筑公司已履行合同约定的主要义务。因此，政协夹江县委员会再保留诗嘉建筑公司交付的履约保证金已不具备必要性，应退还诗嘉建筑公司。此外，履约担保金的退还并不排除诗嘉建筑公司按照合同约定应承担的保修责任。诗嘉建筑公司主张支付履约保证金的资金占用利息，无法律和合同依据，该院不予支持。政协夹江县委员会辩称，工程还未最终结算，退还条件还未达成。该院认为，根据双方签订的合同第三部分专用合同条款3.6履约担保约定，担保期限为项目竣工验收合格为止。在双方未竣工验收的情况下，案涉工程已实际投入使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此履约保证金的担保期限也已届满。故，该院对政协夹江县委员会的前述辩称意见不予采纳。 综上，扣除政协夹江县委员会已支付的工程价款政协夹江县委员会还应支付诗嘉建筑公司工程款896000元-277937元-89600元-38155.3元=490307.7元，返还诗嘉建筑公司履约保证金44800元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释［2020］25号》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会于本判决生效之日起十五日内支付四川诗嘉建筑装饰工程有限公司工程款490307.7元及利息（利息以未付工程款金额为基数从2020年11月24日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会于本判决生效之日起十五日内返还四川诗嘉建筑装饰工程有限公司履约担保金44800元；三、驳回四川诗嘉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13480元，由四川诗嘉建筑装饰工程有限公司负担6740元，由中国人民政治协商会议四川省夹江县委员会负担6740元。 二审中，诗嘉建筑公司向本院提交了工程造价鉴定申请书，请求对诗嘉建筑公司与政协夹江县委员会就《夹江县政协办公综合楼改造维修工程》增加的工程量进行工程造价鉴定。 本院除认定一审所查明的事实外，另查明:2019年7月15日，诗嘉建筑公司与政协夹江县委员会签订的《四川省乐山市夹江县中国政治协商会议四川省夹江县委员会办公室夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》约定：第三部分专用合同条款1.6联络。1.6.2发包人接收文件的地点：工程现场办公室；发包人指定的接收人为***。承包人接收文件的地点：工程现场办公室；承包人指定的接收人为**。2.1发包人代表为***，职务为后勤工作负责人。3.2承包人项目经理为舒坤，建造师职业资格等级为贰级。 2020年7月1日政协夹江县委员会代表***向诗嘉建筑公司指定的接收人**以微信方式发出《告知函》，**回复：“收到，**甘主任，辛苦了。”2020年7月28日**向***发出微信，内容为：“对呀，我昨天还跟余总在电话里争起来了，我明确告诉他，资料要按合同价来做，不管他增加好多，就只能按合同价来做，之前啥都协调好了，验收，包括他们说啥竣工验收报告、监理、设计所有人字都签了，应只有**哪儿没签，就是因为这个价格，弄了这么久能签的都签了，尽快将钱拿到，资金利息也是利润。”***回复：“是啊，说得对。这个事情真不是我们的错！是他们自己造成的”。 一审中，诗嘉建筑公司向法院申请对案涉工程造价进行鉴定，政协夹江县委员会表示不同意鉴定，要求按固定价格进行结算工程价款。在2021年3月10日开庭审理中，诗嘉建筑公司再次要求法院同意其鉴定申请，并当庭表示如果政协夹江县委员会认可清单内的工程价款，则诗嘉建筑公司申请对增项、增量进行鉴定。如果政协夹江县委员会对整个工程量不予认可，则诗嘉建筑公司申请对整个工程造价进行鉴定。 以上另查明的事实有《夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》、微信聊天记录、一审庭审笔录、当事人的***以证明。 本院认为，夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程系夹江县政府委托第三方采购代理机构晨越建设项目管理集团股份有限公司，通过国内竞争性谈判采购方式进行的招投标，诗嘉建筑公司成为最终中标供应商，中标金额为896000元。2019年7月15日，政协夹江县委员会与诗嘉建筑公司签订了《夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。 本案双方争议的焦点为：本案的工程价款如何确定。 第一，根据《夹江县政协办公楼综合改造维修工程建设工程施工合同》的约定，该项目资金来源于财政资金，合同价为固定总价896000元。变更估价原则即施工过程中如遇设计变更情况，应按《夹江县人民政府关于印发夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法的通知》（夹府函﹝2017﹞19号）规定程序办理，方可实施，否则不予认可。 第二，《夹江县人民政府关于印发夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法的通知》（夹府函﹝2017﹞19号）第七条规定，工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资10%以上或金额在100000元以上300000元以下的，由建设单位行政主管部门向县政府分管领导报告，召集县发改局、县财政局、县审计局、县监察局、行业主管部门及施工单位、监理单位等有关单位进行现场会审，提出意见报县政府常务会审定通过后，方能实施变更；工程变更后项目总投资超过批准的项目概算总投资10%以上或金额在300000元以上的，除前述程序外，还应报县委常委会审定通过后，方能实施。本案中，诗嘉建筑公司无论是针对其主张的政协夹江县委员会办公室向其发出的《关于中水电、楼顶拆除、地面黑化、厨房阳光房变更调整的通知》中所涉及的增加工程量，其单方计算出的工程价款为134244.91元，还是针对整个改造工程的增项工程，其主张增项与减项品迭后，除合同总价外，增加的工程价款应为（增项607844.43-减项218724.45）=389119.98元，均未按照合同的约定，根据《夹江县人民政府关于印发夹江县政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法的通知》（夹府函﹝2017﹞19号）第七条规定的程序审定通过后才进行实施。政协夹江县委员会对诗嘉建筑公司主张超过合同约定的固定总价款896000元的部分不予认可，符合合同的约定。 第三，政协夹江县委员会办公室向其发出的《关于中水电、楼顶拆除、地面黑化、厨房阳光房变更调整的通知》中明确了变更调整内容是根据政协夹江县委员会办办公实际需求而做出的变更，并要求诗嘉建筑公司按夹江县财政投资评审中心要求和第三方监理公司的要求做好影像收集工作、完善内容并出具竣工图纸送交夹江县财政投资评审中心进行结算评审。施工方完成施工变更调整内容后，二周内分批量完成竣工图纸报建设方、监理方、设计方，以便控制该工程投入总量。从该内容反映出即使按此变更通知要求也要控制工程投入的总量，即应认定为不得超出固定总投资范围。且在一审中诗嘉建筑公司提供的该公司指定的文件接收人**于2020年7月28日向***发出的微信内容，也表明竣工验收资料只能按合同价款来制作。 第四，诗嘉建筑公司主张其增加的工程量造价为607844.43元，减少的工程量造价为218724.45元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，诗嘉建筑公司并未提供证据证明双方及监理单位签字确认的增项和减项工程数量现场收方记录表及技术、经济签证核定单，以及设计变更图、影像资料、报批文件等，故其应承担举证不能的不利后果。 第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”诗嘉建筑公司在一审、二审均向法院申请对其主张的增加工程量的工程造价进行鉴定，但由于案涉综合楼改造工程经过招投标程序，且资金来源于财政资金，采取的是固定总价计价方式发包的改造工程。在诗嘉建筑公司主张的增项工程未经合同约定的审定程序，且又无双方当事人及监理单位共同签字确定的工程量单的情况下，诗嘉建筑公司申请对增加工程量工程造价进行鉴定，既不符合合同约定，也不符合前述法律规定。一审判决认定本案工程总价896000元，扣除政协夹江县委员会先后于2019年10月8日、2020年1月16日、2020年10月9日已支付工程款89600元、277937元、38155.3元，共计405692.30元，政协夹江县委员会还应支付诗嘉建筑公司尚欠的工程款490307.70元，并无不当。 对一审判决的其余事项，均符合法律的规定，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7221元，由四川诗嘉建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　余　遥 审 判 员　*** 二〇二一年十月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附适用的法律条文： 《中华人民共和国合同》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适 用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。