四川西锐建设工程有限公司、徐在洪建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省色达县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川3333民初101号

原告：四川西锐建设工程有限公司,住所地：四川省甘孜藏族自治州康定市炉城镇东大街123号，统一社会信用代码91510800327065463W。

法定代表人：赵志强。

委托诉讼代理人：牛青原，四川亚峰律师事务所，专职律师,一般授权。

被告：徐在洪，男，1974年3月6日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：刘建军，北京金诚同达（西安）律师事务所，专职律师，特别授权。

原告四川西锐建设工程有限公司与被告徐在洪建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案后，依法适用普通程序于2021年9月2日公开开庭进行了审理。原告四川西锐建设工程有限公司委托诉讼代理人牛青原、被告徐在洪及委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四川西锐建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告298688元及资金占用利息（以298688元为基数，自起诉之日起按同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算至付清为止）；2.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：2019年7月1日，原被告双方签订《劳务分包合同》，约定甲方将承建的色达五明佛学院院务委员会业务用房建设项目和色达五明佛学院院务委员会干部职工周转宿舍建设项目中4#楼和8#楼（基础除外）和2号大门分包给乙方。计划开工日期为2019年7月1日，计划竣工日期为2019年10月20日。后因被告无法按期完成上述合同内容，经双方共同决定，原告将乙方未完成施工部分交由第三方进行施工。截止起诉日，按被告完成建筑面积产值为2621672元，但其中乙方未施工部分为：4#楼散水外暗沟、4#楼厨房烟道安装、4#楼和8#楼巴苏块安装、4#楼和8#楼文化石粘贴、4#楼和8#楼石膏板吊顶、4#楼和8#楼木地板安装，未施工部分共计227465元。因被告原因导致工期延误，被告应承担延误期间40%的业主方住宿费租赁费486944元；因此，被告实际结算金额应为1907263元。因被告未提供全额劳务发票，应承担3%税金，即57217元。因此，原告应支付被告1850046元。但原告实际支付了2148734元，已经超付298688元。因此，被告应返还原告298688元。原告特诉至贵院，望判如所请!

被告徐在洪辩称：一、涉案《劳务分包合同》由原告提供，根据对该合同内容的分析，其显然是直接套用原告与发包方施工总承包合同，合同的部分内容并非双方当事人实际履行的内容。二、涉案《劳务分包合同》属于个人分包，该合同应当被认定为无效合同，原告依据无效合同提出的诉讼请求自然也失去依据，应当予以驳回。涉案纠纷属于个人分包，属于典型的违法分包。故而，涉案的《劳务分包合同》应当被认定为无效合同，本案应当按照《劳务分包合同》无效的相关法律法规处理。原告作为有经验的承包商，将涉案工程分包给个人，并与个人签订《劳务分包合同》，存在明显的过错。而在原告的《民事起诉状》中，无论是诉讼请求部分还是事实理由部分均依据该无效合同。合同无效是自始无效、当然无效、确定无效，故而，应当驳回原告的诉讼请求。三、原告所称涉案工程因为被告原因导致工期延误，既无事实依据，也无法律依据。1、原告以合同约定计划工期为依据认定工期延误，既不符合事实，也不符合法律规定，涉案工程的建设工期，需要通过准确界定开工日期和竣工日期；2、原告在民事起诉中称因被告原因导致工期延误，这不是事实。真正的原因是原告未能提供符合施工条件的施工现场（尤其是施工现场未回填）以及准确全面的基础资料，原告也未能按照约定时间和要求供应材料、设备以及施工所在地气候、气象等综合原因导致工期延长，反而造成被告停工、窝工损失。此外，由原告自己负责的工程也是同被告一起完工的；3、涉案《劳务分包合同》为无效合同，根据相关法律法规的规定，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。据此，对于过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系应当由原告承担举证责任，而根据原告提供的证据材料，其无法证明被告的过错，损失大小以及因果关系，所以原告应当承担举证不能的法律后果，即原告的诉讼请求不能成立，应当驳回其诉讼请求。四、涉案项目工程原告与答辩人并未结算，原告的主张工期延误索赔属于双方当事人结算的项目，原告依据单方结算提起索赔，无任何依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：

1、关于涉案工程《劳务分包合同》是否有效的问题。原告提供《劳务分包合同》用以证实原被告之间存在劳务分包关系、计价方式、承担劳务税费、违约责任等约定合法有效，被告辩称“涉案《劳务分包合同》由原告提供,合同的部分内容并非双方当事人实际履行的内容；涉案《劳务分包合同》属于个人分包，该合同应当被认定为无效合同”。本院审查后认为，涉案工程属于建设工程施工合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定涉案《劳务分包合同》为无效合同，故对该组证据不予采信。

2、关于涉案工程逾期完工、主张被告承担损失的问题。原告提供《佛学院干部周转用房1/4/8号楼进度计划》、《租房合同》、转账凭证、增值税发票、证人单增降初证言、用以证实被告未按计划施工以及给原告造成的实际损失为1218360元。被告对该组证据的真实性、证明目的不予认可，被告辩称涉案工程的建设工期是否延误，需要通过准确的开工日期和竣工日期来确定；导致工期延误的原因是原告未能提供符合施工条件的施工现场以及未能按照约定时间和要求提供材料。被告提供微信聊天截图、视听资料、证人周建、周开龙、罗有朝、杜守雄证言，用以证实被告未按计划进行施工是由于原告未提供符合施工条件的施工现场、未按照约定时间和要求提供材料。本院认为原告提供该组证据只能证实计划施工时间以及计划竣工时间，并未提供其他证据证实具体开工日期，不能达到证明目的，相反被告提供的证据能证明逾期完工是由原告造成，故对逾期完工是由被告造成的主张不予采信。

3、关于涉案工程实际施工量的问题。原告提供《劳务分包合同》用以证实合同约定工程总造价为（计价方式680元/平方米包干X3855.45平方米）2621706元-227465.9元（未施工部分）=2394240.1元。被告辩称涉案项目工程原被告双方未经结算，原告主张工期延误索赔属于双方当事人结算的项目，原告依据单方结算提起索赔，无任何依据。本院认为，原被告双方对涉案工程未进行结算，原告对多支付工程款负有举证责任。原、被告双方对未结算工程量未达成一致，原告也未向本庭提交其他证据用以佐证实际施工量，故对原告主张按工程款2394240.1元结算不予采信。

4、实际支付工程款的问题。原告提供借条、收条、农民工工资审核单、建筑工程农民工工资清单审核表、转账凭证，用以证实原告向被告实际支付工程款2148734元的事实。被告辩称对支付1451647元的工程款予以认可，对其他转款因无被告签字不予认可。本院认为《借条》出借人为邹洋借款金额为100000元的证据经审查后为民间借贷纠纷，与本案无关；其他证据，有被告委托函佐证，故本院认为原告实际已支付总工程款2048734元。

5、关于税费的问题。原告提交《劳务分包合同》用以证实被告需要按照约定提供劳务专用增值税发票，本院认为双方关于税款负担条款的意思表示是真实的，同时该约定不违反法律的强制性规定，属于当事人意思自治的范畴，被告应当按照合同约定提供发票，故本院对该组证据予以采信。

根据原、被告的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月1日原告（发包方）与被告（承包方）签订《劳务分包合同》，合同约定发包方将承建的色达五明佛学院院务委员会业务用房建设项目和色达县五明佛学院院务委员会干部职工周转宿舍建设项目中4#楼1428.54平方米、8#楼2426.91平方米（基础除外）和2号大门分包给承包方,计价方式包干价680元/平方米，计划开工日期为2019年7月1日、计划竣工日期为2019年10月20日，并约定承包方因不能满足工程施工进度、质量、安全等问题，发包方有权解除合同，并且只支付已完善工程劳务费用的60%。合同签订后，被告于2020年9月1日竣工验收，双方并未进行结算，原告前后向被告共计支付2048734元。

另查明，原告与色达县雪图腾宾馆租房合同，经本院审查后因住宿费用证明、转账凭证、增值税普通发票不匹配，故以增值税普通发票金额为准，原告向色达县雪图腾宾馆支付租房费为204710元；同理核准后原告向君豪宾馆支付租房费321640元。

另查明，被告逾期完工的原因系原告占主要原因，原告前期未提供符合施工条件的现场、基础资料，以及未按照约定提供应相应材料导致被告逾期完工。

再查明，双方关于税款负担条款的意识表示是真实的，同时该约定不违法法律的强制性规定，属于当事人意识自治的范畴，被告应当按照合同约定提供工程总价款3%发票。

本院认为，关于原告的诉讼请求，本院归纳争议焦点有四点：1、合同是否有效；2、实际支付工程款金额；3、未完成工程量以及价格；4、逾期完工是由哪一方造成，被告是否承担因逾期完工造成原告支付租房费的40%。

关于争议焦点一，涉案工程属于建设工程施工合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，本案所涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，故应当是适用当时的法律、司法解释的规定。被告徐在洪系自然人，并不具备建筑企业相关资质证书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，虽是双方当事人真实意思的表示，但内容违反法律、行政法规强制性的规定而无效，故案涉《劳务分包合同》无效。

关于争议焦点二，原告主张实际支付被告工程款2148734元。被告对支付1451647元的工程款予以认可，对其他转款因无被告签字不予认可。本院认为《借条》出借人为邹洋借款金额为100000元的证据经审查后为民间借贷纠纷，与本案无关；其他证据，有被告委托函佐证，故本院认为原告实际已支付总工程款2048734元。

争议焦点三，案涉劳务分包合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。本案中原、被告双方对涉案工程未进行结算，原告在庭审中主张被告在反诉中对未完成工程量的事实陈述，系自认。本院认为，被告在审理过程中撤回反诉，在庭审中对以上陈诉予以否认，双方对实际施工面积不能达成一致意见，原告未向本院提交足够证据证实未完成的工程量，本院无法查清实际完工面积。

争议焦点四，原告作为建设工程有限公司，具有一定的专业性，应当在订立合同时审核被告是否具有相应的资质，故对涉案合同的无效存在一定过错。原告主张被告承担因逾期完工造成实际损失的40%。本院认为，造成逾期完工的主要原因系原告，且该租房费用违背正常居住的必要性，故本院酌定认为被告应承担85000元的损失。

综上，原告请求被告返还298688元资金及占用利息，本院无法查清实际完工面积即实际工程造价，同时也无法认定被告是否超额收取工程款，故认定原告的主张无事实基础，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：

驳回原告全部诉讼请求。

案件受理费5780元，由原告四川西锐建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。

审判长　拉 尔 布

审判员　柯 云 文

审判员　陈　　瑶

二〇二一年十月十三日

书记员　达瓦卓玛

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违法法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：关联权威案例

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；关联权威案例

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；关联权威案例

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。关联权威案例

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当九对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；

（二）···

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期

《高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事案件纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。

对一方当事人反驳负有举证证明责任的但是人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。