四川西锐建设工程有限公司、四川永合建筑劳务有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省色达县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川3333民初100号

原告：四川西锐建设工程有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州康定市炉城镇。

法定代表人：赵志强，总经理。

委托诉讼代理人：李丽,四川亚峰律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：牛青原,四川亚峰律师事务所执业律师。

被告：四川永合建筑劳务有限责任公司，住所地成都市青羊区。

法定代表人：***，总经理。

被告：***，男，1971年12月2日出生，汉族，住四川省成都市双流区双流县。

被告：汪志刚，男，1970年2月3日出生，汉族，住四川省广元市苍溪县。

委托诉讼代理人：任超人,四川彰明律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：陈昕,四川彰明律师事务所执业律师。

原告四川西锐建设工程有限公司（以下简称西锐公司）与被告四川永合建筑劳务有限责任公司（以下简称永合公司）、***、汪志刚关于建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月10日受理后，原告于2021年5月28日变更诉讼请求，并申请追加汪志刚、***为本案共同被告，本院依法进行了追加，于2021年6月8日裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年10月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人牛青原及三被告的委托诉讼代理人陈昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案三被告共同委托律师任超人、陈昕为诉讼代理人。

原告西锐公司向本院提出诉讼请求，原告变更诉讼请求为被告立即退还原告1051846元及资金占用利息(以1051846元为基数，自2019年10月7日起按月利率2%计算至付清为止，截止起诉之日，资金利息暂计为378664元)，共计为1430510元；本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2019年7月1日，原被告双方补签订《劳务分包合同》，约定甲方将承建的色达五明佛学院院务委员会业务用房建设项目和色达五明佛学院院务委员会干部职工周转宿舍建设项目的劳务及周转材料分包给乙方。计划开工日期为2018年9月20日，计划竣工日期为2019年10月20日。后因被告无法完成上述合同内容，双方于2019年9月27日在色达县劳动监察局、群众接访中心、色达县司法局、色达县住建局、色达县洛若派出所、色达五明佛学院院务中心、四川丽康建筑工程项目管理有限公司的组织协调和见证下签订了《工程结算确认协议书》，约定双方按施工面积折合总价的55％进行结算，被告不再继续组织施工。截止起诉日，按被告完成建筑面积产值为4888296元，被告完成基础超深部分产值84755元，4、8号楼材料款为809445元，被告完成产值合计5782496元，按照55％计算，原告应支付被告3180372.8元。但原告实际已经支付款项3959120元，超付778747.2元。另，因被告原因导致工期延误，延误期间，原告受到了钢管租赁费损失73099.25元，周转材料费用(模板、木方、架板、脚手架租赁费等)20万元。根据四川永和建筑劳务有限责任公司(简称永和公司)、汪志刚、***作出的《承诺书》、《借条》，若原告总支付金额超出总结算金额，超付部分应当自结算完成后十日内退还，逾期按月息2％计算资金利息，因原告与被告永和公司于2019年9月27日签订《工程结算确认协议书》，另，原告自愿本次不主张业主方住宿租费，因此，被申请人应退还金额变更为1051846元，资金利息则以1051846元为基数，自2019年10月7日起按月利率2％计算至付清为止。望予以支持为谢!原告特诉至贵院，望判如所请。

被告永合公司、***、汪志刚辩称，一、原告在计算应付款项时，漏算了正负零以下2米外被告完成的工程量而所产生工程款。根据《色达五明佛学院业务用房和干部职工周转宿色项目基础深度超出2米外（正负零以下2米外）的实际工程量核定单》可知，被告共完成产值如下：柱子模板51790元、柱子钢筋271700元、柱子砼5795元，合计329285元。（原告证据第36页）而根据原告在起诉状中的自认可知，被告一完成建筑面积产值4888296元，超深部分产值84755元，此处的建筑面积产值指的是完成正负零以上的产值，超深部分指的是正负零以下2米内的工程量，没有包括正负零2米外的工程量即应付的329285元，故原告还应付被告329285元。二、根据被告方的举证可知，《结算协议》中按照55%进行计算指向的对象仅包含劳务款，不包含材料款。结合签订《结算协议》时的实际情况背景，原被告双方急于对劳务款项作出结算以便发放农民工工资，更何况由被告购买的材料在签订《结算协议》时仍未退场，直接对材料款按照55%进行结算不存在事实基础，也违背被告公司及个人盈利的基本常理。被告方具体负责签订该《结算协议》的承办人也向本所律师明确告知，签订《结算协议》时双方真实的意思表示是仅仅对劳务按照55%进行结算。谈判现场的各机关及其工作人员都能对前述事实的真实性作出证明，被告也提交了相应的证据予以证明。三、原告请求被告***、汪志刚作为承担相应付款责任并支付利息缺乏事实和法律依据。在庭审中，原告举证《借条》、《承诺书》时并未附借款实际支出以及流向的证据，不能证明款项的实际支付，故其诉请不能成立。同时《建工合同司法解释》第二十五条的规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。该借条中约定的利息明显过高，不应当得到支持。

经审理查明，2019年7月1日，原告与被告永合公司补签订《劳务分包合同》，约定甲方将承建的色达五明佛学院院务委员会业务用房建设项目和色达五明佛学院院务委员会干部职工周转宿舍建设项目的劳务及周转材料分包给乙方，其中，1#楼和8#楼的基础以上部分的劳务另行发包，乙方只提供模板、木方、钢管、扣件和顶托。计划开工日期为2018年9月20日，计划竣工日期为2019年10月20日。后因被告无法完成上述合同内容，双方于2019年9月27日在色达县相关部门和其他公司的组织协调和见证下签订了《工程结算确认协议书》，约定：第一条，发包方与承包方确认，截止2019年9月18日承包方按合同总价的的55％与发包方进行结算（施工面积按合同约定的计算方式进行计算）；第二项，乙方工程施工已完成工程主体1、2、3、5、6、7号楼，主体封顶，2、3、5、6、7号楼一层未砌砖，2、3、5号楼内外墙抹灰已完成90%，1、2、3、5、6、7号楼水电线管预埋已完成，其他部分均未完成。第四条，现剩余工程乙方交于甲方完成，甲乙双方一致同意，按合同总价的的55％结算乙方，乙方不再施工。……。

上述事实有原告提供的《劳务分包合同》、《工程结算确认协议书》等证据予以证实。

本院认为，2019年9月27日，双方当事人签订的《工程结算确认协议书》，系双方当事人的真实意思表示，该合同约定了按合同总价的55％进行结算，而原告在起诉书中称双方按施工面积折合总价的55％进行结算，合同约定与原告诉称相互矛盾；其次原告提供的证据《劳务分包合同》（2019年7月1日）证明1#楼和8#楼另行发包而本案被告永合公司只提供模板、木方、钢管、扣件和顶托的事实，该份证据证明事实与原告提供的证据《工程结算确认协议书》第一条第二项的证明事实是矛盾的；再次原告提供的证据《色达五明佛学院院务委员会业务用房建设项目和色达五明佛学院院务委员会干部职工周转宿舍建设项目中四川永合建筑劳务有限责任公司完成建筑面积核定单》证明原告与被告永合公司已对4#楼、8#楼的建筑面积进行核定，而原告提供的证据《色达五明佛学院业务用房和干部职工周转宿色项目4号楼、8号楼建筑面积核定单》证明原告与被告永合公司对4号楼、8号楼的建筑面积也进行了核定，此两份证据是相互矛盾的，且两份核定单的建筑面积也不相同，同时与《劳务分包合同》、《工程结算确认协议书》也是相互矛盾的，即《劳务分包合同》证明原告并不没有将1#楼、4号楼、8号楼劳务部分承包给被告永合公司，而两份核定单证明被告永合公司对1#楼、4号楼、8号楼进行了施工，前述四份证据的矛盾，不排除原、被告有虚假诉讼的可能，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，原告将承担举证不利的后果，故对原告要求三被告退还原告1051846元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：

驳回原告四川西锐建设工程有限公司全部诉讼请求。

案件受理费10968元，由原告四川西锐建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。

审判长　罗　丁

审判员　杨　鑫

审判员　柯云文

二〇二一年十一月三日

书记员　苏　康

附相关法条：

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当白日提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。