四川西锐建设工程有限公司、**建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川33民终271号

上诉人（原审被告）：四川西锐建设工程有限公司。住所地：四川省雅安市。

法定代表人：赵志强，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：毛万东，四川川建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷小会，四川川建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年9月8日出生，汉族，住四川省泸定县。

委托诉讼代理人：王家英，四川首康律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵成乾,四川首康律师事务所律师。

上诉人四川西锐建设工程有限公司（以下简称西锐公司）因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2021）川3322民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西锐公司上诉请求：请求撤销（2021）川3322民初303号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.西锐公司与**并未订立书面合同，案涉《基坑土石方开挖合同》合同主体不是西锐公司，一审法院认定该合同系西锐公司与**签订与事实严重不符。2.**的工程量应以实际工程量计算，湘能卓信项目管理有限公司出具的《结算审核报告》与**没有任何关系。3.西锐公司基于**实际施工的工程量，与**已于2020年1月5日达成结算并签订了《工程结算单》，一审法院应当依据双方结算确定**的工程款。4.一审法院错误分配举证责任，程序严重违法。**一审中不认可双方达成的结算，主张其实际工程量为4万多方，应当对此承担举证责任，一审法院以西锐公司未举证证明案涉工程还存在其他的实际施工人挖土方为由，认定**主张的工程量，明显系错误分配举证责任，西锐公司自行进行了一部分土方施工并出示了证据，从未主张土方施工存在其他实际施工人。5.西锐公司已按照《工程结算单》向**支付完毕所有工程结算款672,650元。

**辩称，1.一审时西锐公司对案涉《基坑土石方开挖合同》的三性无异议，也承认唐林系案涉工程前期承包人，诉讼中禁止反言。2.案涉《结算审核报告》系发包方聘请的有资质的第三方作出的报告，是发包方向西锐公司最终支付工程款的依据，《基坑土石方开挖合同》已明确以《结算审核报告》确定的工程量进行结算，《工程结算单》是对已支付款项的确认，并非最终结算协议，西锐公司从未与**丈量过土方量，其主张**挖土方的工程量为30,995方不能自圆其说，西锐公司并未将全部工程款结清。3.《基坑土石方开挖合同》已明确以《结算审核报告》确定的工程量进行结算，**调取了发包方的《结算审核报告》，已完成举证责任，应以报告载明的工程量计算工程款，西锐公司无法证明自行开挖土方的事实，理所当然要承担不利后果。综上,应驳回西锐公司上诉请求,维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令西锐公司支付工程款200,000元；2.判令西锐公司承担本案的诉讼费。**一审中当庭变更诉请第1项为判令西锐公司支付工程款209,246.5元。

一审法院认定事实：西锐公司与四川省泸定县文化旅游和广播影视局签订《合同协议书》，约定由西锐公司承包泸定桥景区旅游基础设施建设项目（一期）。2018年10月，案外人唐林作为甲方即西锐公司代表与**签订《基坑土石方开挖合同》，合同约定：**作为乙方承包泸定桥景区旅游基础设施建设项目（一期）的基坑土石方开挖，单价为20元/立方米，最终结算工程量以甲方即被告审计结算书上的工程量为准，单价内容包括但不限于：1.土方开挖、转运、堆场费；2.为完成本合同内容的所有机械以及油费；3.渣土车进出工地的清洁费以及运输过程中产生的一切费用。该合同由案外人唐林签名及**签名捺印确认，且盖有西锐公司的泸定桥景区旅游基础设施建设项目（一期）资料专用章。虽然该资料专用章刻有“不适用于签订合同及债权债务的确认承诺”字样，但西锐公司在庭审中确认案外人唐林系案涉工程的前期承包人，唐林在其承包期间与**签订《基坑土石方开挖合同》，**系案涉工程基坑土石方开挖的实际施工人，西锐公司对该合同约定的所有事项均予以认可。2019年5月至2020年1月期间，西锐公司通过银行转存的方式向**支付挖土方机械费及挖机租赁费611,000元。工程期间，西锐公司为**在中国石油天然气股份有限公司四川甘孜销售分公司充值油费40,000元，**当庭予以认可。2020年1月17日，**委托西锐公司向案外人吴天洪支付21,650元。上述三项西锐公司共计已支付金额为672,650元。另查明，2020年1月5日，**、西锐公司对案涉工程进行结算并制作《工程结算单》，双方结算的总金额为672,650元，其中包括机械挖土方费用619,900元（基坑土石方数量为30,995立方米，单价为20元/立方米），320大挖机租赁费用22,750元，税金30,000元。湘能卓信项目管理有限公司作为造价咨询人就案涉工程制作《结算审核报告》，报告中明确挖一般土方的工程量为40,462.325立方米，**陈述其所做工程即为挖一般土方且无其他实际施工人，西锐公司陈述**所做工程虽为挖一般土方，但其完成的工程量为双方结算的30,995立方米，其余的工程量系西锐公司自行组织完成。

一审法院认为，当事人双方的《工程结算单》上的支付项目与西锐公司向**实际支付的项目金额虽有一定差异，但双方对西锐公司已实际支付的工程款总计为672,650元均无异议，且依据《基坑土石方开挖合同》约定，单价内容包括但不限于：1.土方开挖、转运、堆场费；2.为完成本合同内容的所有机械以及油费；3.渣土车进出工地的清洁费以及运输过程中产生的一切费用，故一审法院依法确认西锐公司已向**支付工程款672,650元。本案争议焦点为：西锐公司应当按照《工程结算单》上确定的工程量30,995立方米向**进行结算，还是应当按照《结算审核报告》确定的工程量40,462.325立方米向**进行结算。评述如下：一、关于《基坑土石方开挖合同》的效力问题。西锐公司与**签订《基坑土石方开挖合同》，将案涉工程分包给没有施工资质的**施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项的规定，双方签订的合同系无效合同。但**已实际进行了施工，且案涉工程已竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，**有权要求西锐公司按合同约定支付工程款。西锐公司提出《基坑土石方开挖合同》上加盖的公章系资料专用章，不能用于签订合同，且落款处签名“唐林”的人也并非公司员工，而是工程前期的承包人，但西锐公司认可**系案涉工程的实际施工人及《基坑土石方开挖合同》中约定的工程内容及单价，且西锐公司就该工程已向**支付工程款672,650元，故可认为西锐公司已对合同进行了追认，并以支付工程款的行为确认了**实际施工人的身份，故应由公司承担相应的合同义务。二、关于案涉工程**所做实际工程量的问题。双方签订《基坑土石方开挖合同》约定：**作为乙方承包泸定桥景区旅游基础设施建设项目（一期）的基坑土石方开挖，单价为20元/立方米，最终结算工程量以甲方即西锐公司审计结算书上的工程量为准。湘能卓信项目管理公司作为造价咨询人就案涉工程制作《结算审核报告》，该报告系具备资质的机构作出的最终审计结算报告，报告中明确挖一般土方的工程量为40,462.325立方米，一审法院予以确认。西锐公司提出该工程量并非全部由**组织施工完成，**完成的工程量应以双方的《工程结算单》上结算的30,995立方米为准，但西锐公司并未提供证据证明案涉工程还存在其他的实际施工人，故应承担举证不利的法律后果，一审法院对西锐公司提出的异议不予支持。故西锐公司应支付**工程款809,246.5元（40,462.325立方米×20元/立方米），扣除已经支付的672,650元，西锐公司还应向**支付剩余工程款136,596.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、西锐公司在本判决生效后十五日内一次性向**支付工程款136,596.5元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费4439元，减半收取计2219.5元，由西锐公司负担1443元，由**负担776.5元。

二审中，西锐公司向本院提交以下证据：

第一组证据：工程设计变更（补充）通知单1页以及变更图纸2页、技术核定单及人孔桩施工图2页、技术经济签证核定单以及该订单所附的照片2页、项目设计单位出具的整体施工图1页，拟证明根据案涉项目设计，有一部分土方只能人工挖，被上诉人使用的是机械挖方，图纸上人工挖方是无法用机械挖的，西锐公司与业主方《结算审核报告》上载明的挖一般土方量并不是**完成的实际挖方量，其中包括了人工挖孔桩的方量，故**的实际挖方量应以双方的结算单为准。

**质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，关联性有异议，土方开挖和人孔桩是工程的两个独立部分，认可人工挖孔桩与其无关，但是挖起来的土方是其运起走的，所以应该计算方量，《结算审核报告》上对两个部分的价格计算、单价标准都有明确记录，西锐公司把土方开挖和挖孔桩工程混为一体，不能达到其证明目的。

经审查认为,对该组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的在本院认为部分予以认定。

第二组证据：招商银行付款回单一份，拟证明西锐公司除向**支付油费40,000元用于加油外，自行挖方的部分另外支付了油费20,000元，《结算审核报告》载明的挖一般土方量并不是全部由**施工。

**质证认为，对第二组证据的真实性没有异议，关联性有异议，从这个回单中也看不出支付的油费20,000元用于做什么,证明目的不认可。

经审查认为,付款回单中载明西锐公司向中国石油天然气股份有限公司四川甘孜销售分公司支付20,000元油费,虽备注系案涉工程柴油款,但无法核实是否属于西锐公司自行挖方产生的费用,达不到西锐公司的证明目的,本院不予采信。

第三组证据：劳动保障监察调查笔录一份，系泸定县劳动监察大队对欧阳雪锦（**聘请的工人）的调查笔录，拟证明欧阳雪锦对劳动监察大队陈述截止2021年3月26日仍有工资未结清，但其出庭作证时陈述工资已于2020年由**垫资结清，欧阳雪锦陈述前后相悖，证言不属实，系**在虚构民工工资讨要款项无果后发起本案诉讼。

证人**质证认为，该笔录与本案没有直接的关系，不予质证。

经审查认为，该组证据可证明一审出庭证人欧阳雪锦证言真实性存疑，对其一审证言不应采信。

当事人对一审查明事实均无异议的部分，本院予以确认。

另查明,**认可2020年1月5日与西锐公司结算后未再施工。

本院认为，本案争议焦点为：《结算审核报告》是否应当作为案涉工程款结算依据的认定问题。

首先，案涉《基坑土石方开挖合同》约定最终结算工程量以西锐公司审计结算书上的工程量为准，但**一审提交的《结算审核报告》出具时间不明、内容不完整，只提交了其中的4页内容，无法对该证据中涉及土方量的内容进行整体审查；二审中西锐公司提交证据证明案涉工程中人孔桩并非由**完成，人工挖孔的土方量包含在《结算审核报告》上载明的挖一般土方量中，虽无法据此确定人孔桩的具体方量，但**认可人孔桩与其无关，因《结算审核报告》内容不完整，双方亦未提交挖方量的签证单等其他证据予以印证，无法核实《结算审核报告》上载明的挖一般土方量是否包含人工挖孔桩的挖方量，故无法认定《结算审核报告》上载明的挖一般土方量40,462.325立方米全部属于**施工完成。根据谁主张谁举证的证明责任原则，**对此应承担举证不能的不利后果。

其次，唐林并非西锐公司员工，其以西锐公司名义与**签订《基坑土石方开挖合同》时，并无证据证明其获得西锐公司授权，合同上加盖的西锐公司项目部资料专用章刻有“不适用于签订合同及债权债务的确认承诺”字样，经对一审庭审笔录及庭审录音录像进行审查,西锐公司虽认可唐林系案涉工程前期的承包人，但对案涉《基坑土石方开挖合同》的三性均不予认可，唐林的行为系无权代理且不构成表见代理；并无证据证明西锐公司以明示的方式对唐林的无权代理行为予以追认，在唐林退出案涉工程后，西锐公司与施工人**进行了结算并支付了相应工程款，从结算内容看，除机械挖土方的单价与合同单价一致外，另外支付了挖机租赁费用及税金，与案涉《基坑土石方开挖合同》约定的结算内容和方式不符，亦不足以认定西锐公司对案涉《基坑土石方开挖合同》的内容进行了全部追认，应视为西锐公司与**之间就案涉工程的施工及结算达成了新的合意。故，在案证据不足以认定西锐公司属于案涉《基坑土石方开挖合同》的合同主体，案涉《基坑土石方开挖合同》的结算条款对西锐公司没有约束力。

再次，本案诉讼前**与西锐公司于2020年1月5日已对案涉工程进行了结算，《工程结算单》载明双方结算总金额为672,650元，其中包括机械挖土方费用619,900元（基坑土石方数量为30,995立方米，单价为20元/立方米），320大挖机租赁费用22,750元，税金30,000元，西锐公司已全额支付相应工程款，**亦认可与西锐公司结算后未再施工，《工程结算单》系双方真实意思表示，在无其他证据证明系阶段性结算的情况下，应视为双方对案涉工程款的最终结算，《结算审核报告》不影响《工程结算单》的效力。故，**主张结算之外的工程价款，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，西锐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省泸定县人民法院（2021）川3322民初303号民事判决；

二、驳回**的全部诉讼请求。

二审案件受理费3032元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李松涛

审判员　　段慧超

审判员　　韩　义

二〇二一年十一月十六日

书记员　　胡　英

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。