某某与邯郸市金塔建筑安装有限公司、邯郸市顺田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省献县人民法院

民事判决书

（2016）冀0929民初3068号

原告：***，男，***年10月9日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。

委托诉讼代理人：***、***，河北榆轩律师事务所律师。

被告：邯郸市金塔建筑安装有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区滏东大街146号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，该公司总经理。

秦学博，河北紫微星律师事务所律师。

被告：邯郸市顺田房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区滏东大街146号。

法定代表人：高俊祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

被告：邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司，住所地献县乐兴市场1号。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

第三人：***（***），男，1984年5月27日出生，汉族，住河北省献县。

第三人：***，男，1974年2月11日出生，汉族，住河北省献县。

原告***与被告邯郸市金塔建筑安装有限公司（以下简称金塔公司）、邯郸市顺田房地产开发有限公司（以下简称顺田公司）、邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司（以下简称顺田献县公司）第三人***（******）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告金塔公司之委托诉讼代理人***、秦学博，被告顺田公司及被告顺田公司献县公司之委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼；第三人***、第三人王子艺经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决上述被告支付原告献王御花园小区8#楼工程、商业A及小区南侧门市应给付工程款以及质量保证金款3735452.74元；2、请求法院依法判决上述被告支付自起诉之日起至执行完毕止的所欠工程款银行同期贷款利息；3、本案诉讼费、工程造价鉴定费、律师代理费等由被告承担。事实和理由：第二被告开发、建设了位于献县县城献王御花园小区暨阳光悦城小区工程，并为此成立了第三被告邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司便于开发。第一被告中标了该小区工程，并与第二被告签订合同在献县住建局备案。第三人许可拉以缴纳管理费方式挂靠在第一被告处，第三被告指定***与其签订建筑工程施工协议，协议约定第三被告将献王御花园小区的8#、9#、13#、14#、15#楼以及商业门市实际发包给第三人，工程价款按河北省08定额计价，取费标准按一类工程，按河北省08定额配套的【河北建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准】取费，材料价格按主体施工期间当地造价信息结果调整，按第一被告邯郸市金塔建筑安装有限公司中标价执行决算；施工队伍必须严格遵守中标单位即第一被告邯郸市金塔建筑安装有限公司规章制度，服从管理并缴纳管理费用。后第三人***、***与原告协议按比例出资共同施工献县献王御花园小区8#楼工程和御花园小区南区商业A门市及小区南侧门市，同时，约定了工程款的分成比例为：原告占70%、第三人***、王子艺占30%，并于2012年3月12日签订协议。原告与第三人按期、保质完成了8#楼工程（2015年5月19日竣工验收）、商业A和小区南侧门市工程施工建设，现该工程已交付使用。

第一被告虽中标了该小区工程，但，其并未实际施工，原告和第三人以其名义实际施工、报验，包括购买商砼、上下水、暖气、电线、电缆等材料、组织安排人员和租赁相关设备。原告和第三人作为实际施工人虽全面、如期履行了建设施工义务，但第一被告未履行其按期支付工程款的义务。其行为严重侵犯了原告的合法权益。第二、第三被告作为该工程的发包方，依据相关法律规定，应当承担该工程款的给付义务。原告作为实际施工人，与第三人在共同承建本案涉及的小区工程款享有70%份额，为此，为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求法院查明事实判如所请。

金塔公司辩称，原告***不是本工程实际施工人，2012年3月21日答辩人中标了第三被告献王御花园8#、9#楼、商业A建筑工程，并签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为施工图纸内土建、给排水、电气安装等全部内容，合同工期从2012年4月1日至2013年5月31日竣工完成（见证据一）。工程自2012年11月11日开始施工建设（见证据二），由答辩人公司安全员许可拉具体实施负责，2012年8月1日***成为答辩人公司正式员工并由答辩人交纳社会保险等（见证据三）。原告***在本案工程施工期间就任于邯郸经济开发区城市管理和综合行政执法局至今。本工程开始施工建设时，原告的亲哥哥***自2009年至2012年4月28日任发包方第三被告经理（见证据四）且原告当时还违规担任献王御花园1-5号楼监理工程的负责人（见证据五），据此，原告与献王御花园整体工程均有利害关系，不可能再作为施工人员进行8#楼和商业工程施工，且答辩人并未将工程分包或转包原告，原告也未进行实际施工和向答辩人或第三被告提交任何施工文件。因此原告***并不是本工程实际施工人。

河北今创工程项目管理有限公司出具的献王御花园小区8#楼、商业A及小区南侧门市工程《工程造价鉴定意见书》，不能作为本案工程造价的依据。工程完工后，被告许可拉于2016年将工程决算书报于了答辩人，后第二、三被告分别于2016年7月29日、2017年1月5日就御花园1号前、南北商业区和8#楼住宅项目经河北科宏工程造价咨询有限公司审核，审核结果为8#住宅项目工程结算价为12640204.05元，御花园1#前、南北商业区工程结算价为6848468元，此两份审核报告书已经发包人即第三被告、答辩人和被告***的认可（见证据七、六），上述已经说明原告***不是本案的实际施工人，因此，河北科宏工程造价咨询有限公司的审核报告是本案工程造价决算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案约定了按照河北省08年定额计价，取费标准按一类工程约定，属于当事人约定了按固定价结算工程价款，依法不应再对本案工程价款进行鉴定，且工程各方当事人均已认可了河北科宏工程造价咨询有限公司的审核报告，因此，河北今创工程项目管理有限公司出具的献王御花园小区8#楼、商业A及小区南侧门市工程《工程造价鉴定意见书》不能作为本案工程价款的结算依据，鉴定费也不应由各被告承担。

本案剩余工程款未支付，违约责任不在于答辩人和第三被告，答辩人有先于履行抗辩的权利，原告第二项诉讼请求不能成立。首先，工程质保期限还未到，质保金不应予以支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条关于：“正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”之规定，截止目前仍未超过质保期间，因此质保金不应予以支付。其次，答辩人在收到发包人支付的工程款扣除必要费用后，支付给了工程施工负责人***，但是，工程完工后，施工人并未履行移交全部施工文件和交付施工建筑材料发票、劳务发票的先行义务，因此，答辨人有先于履行的抗辩权利。现企业税务制度已经由营业税转为了增值税，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人”之规定，工程施工人应当将工程施工所用钢筋、水泥、砂石等建筑材料发票和劳务人员的应税劳务票据交予答辩人或为答辩人开具等额增值税票据，作为答辩人承建8#楼、商业A及小区南侧门市工程建筑成本和劳务成本并作为答辩人财务的进项税票和向施工人支付工程款的依据。工程现已竣工，答辩人已经实际支付给许可拉17721470元的工程款，但施工人均未提供相应增值税票据，致使答辩人会计账簿不完善，向其支付的款项没有任何正式税务票据，造成答辩人承建的8#楼、商业A及小区南侧门市工程没有任何建筑成本和劳务成本严重损害了答辩人的正常税务负担。经答辩人多次追要至今，施工人仍未支付，因此，答辩人支付剩余工程款，应以施工人交付全部工程材料和交付建筑材料发票、应税劳务票据或等额工程款的增值税为前提，据此，因施工人未提供材料和票据而未支付工程款，答辩人和第三被告不存在违约情况，原告主张的第二项请求不能成立。

综上所述，原告并不是献王御花园8#楼和商业A的工程施工人，无权向第一、二、三被告主张权利；该项目工程结算价格已经各方当事人认可，鉴定机构的造价意见不能作为结算依据；施工人应交付全部施工文件和正规税票，剩余工程款答辩人才能够予以支付，答辩人享有先于履行的抗辩权利，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。

顺田公司辩称，我公司不应作为被告，因我公司与顺田献县公司均为独立主体，实际发包是顺田献县公司。

顺田献县公司辩称，我公司作为发包方是与金塔公司签订的合同，从未与原告签订协议，所以我公司对原告没有支付工程款的义务。

许可拉述称，我从2012年成为金塔公司员工，实际负责本案8#楼和商业A工程的施工建设。原告和我是投资关系，原告负责投资8#楼和商业A工程的2/3，对此情况金塔公司和顺田公司并不知情，我组织人员施工和购买建材，我是实际施工人。我在2016年初，已将工程造价决算和工程竣工资料报给了金塔公司，后经发包方顺田献县公司委托科宏工程造价公司进行工程决算造价的专项审核，经双方预算员认证核对出具了工程造价决算金额，我们三方予以确认。应以此为工程价款结算依据，原告委托的造价鉴定结果我不认可。

王子艺未提出陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年，顺田公司开发建设献县县城献王御花园小区（阳光悦城），并由顺田献县公司对外发包。2012年3月21日，被告金塔公司中标该工程，并与顺田献县公司签订《河北建设工程施工合同》，由第三人***负责工程建设。2012年3月12日原告***、第三人***、王子艺签订协议一份，其内容为“阳光悦城8#楼，保证金集资共计100万元整，其中***出资80万元整，***、***出资20万元整。***出面负责向建设单位交纳和退还该款项。此保证金建设单位退还后用于该工程建设。该工程利润分配***占有70%股份，***、***占有30%的股份。*********2012年3月12日”上述协议书是原告***主张其为实际施工人，并要求被告支付其工程款的主要证据。

针对原告***提供的上述协议，被告金塔公司质证意见为，该协议是第三人与原告私下签署的，金塔公司并不知情，另外，该协议是一份投资合同，不能证明原告**成为实际施工人。因此，本案应为原告与第三人投资纠纷，不应为建设工程施工合同纠纷。被告顺田公司及顺田献县公司质证意见与被告金塔公司一致。第三人许可拉未提出异议。

本院认为，根据原告**成的诉讼请求及各被告、第三人的答辩和陈述，本案的争议焦点是：原告***是否为工程的实际施工人，其诉讼请求应否支持。该工程的发包方为被告顺田献县公司，承包方为被告金塔公司，双方于2012年3月21日签订了施工合同，工程施工由金塔公司员工***负责完成，而本案原告***是否具备实际施工人地位，首先其未举证证明与被告金塔公司或第三人许可拉之间存在违法分包、非法转包或者挂靠被告金塔公司的情形，也不能证明其对案涉工程款享有排他性权利。其次，不能证明其是借用被告金塔公司的资质并以被告金塔公司的名义承揽的案涉工程。因此，原告***主张其为实际施工人，请求三被告支付工程款无法律依据，本院不予支持。另外，原告***与第三人***、王子艺于2012年3月12日签订的协议，是关于三人内部的出资及利润分成的约定，该协议只对三人之间发生合同效力，对本案三被告不产生法律约束力，与被告顺田献县公司、金塔公司签订的建设工程施工合同非同一法律关系。因此，其投资利润分成之诉讼请求可另行主张。

综上所述，原告***在本案所涉工程的施工中，不具备实际施工人的地位，其要求被告金塔公司、顺田公司、顺田献县公司承担支付工程款的诉讼请求，于法无据，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回原告**成的诉讼请求。

案件受理费36683元，鉴定费60000元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。

审判长***

审判员**

人民陪审员***

二〇一八年一月十日

书记员**