江苏省建工集团有限公司与四川省富鑫建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终4270号

上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。

法定代表人：施建军,该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省富鑫建筑劳务分包有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇望云路**东山丽景********。

法定代表人：刘富强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴蘩，内蒙古典和律师事务所律师。

上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人四川省富鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称富鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

江建公司上诉请求：1、请求撤销新城区人民法院(2019)内0102民初2173号民事判决,改判驳回富鑫公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由富鑫公司承担。事实和理由：一、虽然双方在2017年1月12日签署了《结算支付协议》,朱建峰案发后,江建公司经审计发现涉案项目存在严重问题即第一时间要求富鑫公司提供付款明细进行对账,从未放弃主张漏记部分付款的权利。2010年2月至2017年1月期间,内蒙古分公司负责人是朱建峰。在此期间,其利用掌握公章,控制分公司财务的便利,大肆侵吞公司资产,金额高达数亿元。2017年8月21日,南京市公安局鼓楼分局以涉嫌职务侵占罪决定对朱建峰立案,2018年1月23日决定刑事拘留。2018年3月1日朱建峰已被南京市鼓楼区人民检察院批准逮捕。现已提起公诉。朱建峰案发后,江建公司对内蒙古分公司账目进行审计发现,其在卸任前以江建公司名义签署了多份与实际情况不符的借款合同、结算支付协议等,导致江建公司多次涉诉。朱建峰作为内蒙古分公司负责人,一直实际掌控分公司财务。在双方签署《结算支付协议》前,朱建峰已就案涉财务付款情况进行了处理,导致其他参与结算人员根本无法发现漏记已付款的情况,进而签署了与实际付款严重不符的《结算支付协议》,直至刑事案发审计后才被发现。但对于此前多付部分,江建公司从未放弃权利,且权利的放弃必须明示,没有任何证据证明江建公司放弃权利。相反,现有证据足以证明江建公司一直在主张漏记部分付款的权利。江建公司了解到账目可能存在问题后,第一时间要求富鑫公司提供付款明细进行对账,其一直不予配合,后经多次沟通富鑫公司才提供了《恼包馨村项目江苏省建工集团与富鑫公司劳务公司对账单》，其确认截止2017年10月28日江建公司已付款总额为24003475元;签署结算协议时江建公司已付款总额为20203475元。经审计确认,富鑫公司确认的付款金额与实际付款金额严重不符,其漏记了2015年2月前共计6笔185万元的付款。二、双方在《结算支付协议》中漏记的6笔款项总额高达185万元,江建公司已提供充分证据证实是涉案劳务款,一审法院不能仅以双方签署了协议即不予处理,应当查明相关事实后予以扣减。富鑫公司主张上述款项是代付款或借款与事实不符,亦缺乏证据支持。一审时,江建公司向法庭提供了漏记6笔付款185万元的转账凭证、收据等予以证实,富鑫公司对6笔款项的转账凭证和收据的真实性都予以认可,但第一次庭审中提出该6笔款项是曾某与朱建峰私人之间的借贷关系,与公司没有关系;第二次庭审中又提出前4笔是代付款,后2笔是个人借款。江建公司认为富鑫公司的上述主张均不能成立,理由如下：其一,对于前4笔款项,江建公司不仅有互相可以印证的内部结算凭证(证人徐某签字确认)、转账凭证予以证实,同时富鑫公司还盖章出具了确认收到江建公司交付的劳务费的收据,富鑫公司在出具的收据中并未载明上述款项系代付款,上述款项均发生在2014年7月29日前。此后,双方从未对代付款的事实进行确认,亦未就此进行过任何说明。富鑫公司事后仅以证人证言、部分来历不明的收据、曾某个人的转账凭证否定款项支付的性质,显然证据不足,且收据金额、转账主体和金额并不相符,完全是事后拼凑。如其主张属实，富鑫公司当时不仅不应出具收到劳务费的收据,还应要求江建公司出具代付款的说明,富鑫公司显然并没有上述证据。对于漏记的上述4笔款项性质,江建公司提供的转账当时形成的内部结算凭证、支付凭证、收据等书证已足以证实,江建公司仅以形成时间在后的证人证言(其证言与本人签署的内部结算凭证内容完全不符)、无法证实真实性的收据等予以反驳,明显缺乏证据支持,严重背离事实情况。因此,无论从证据形成时间、证据形式、证据效力等来分析,均应确认上述款项就是劳务款。其二,对于后2笔款项,江建公司均是先转账给会计闫春辉,然后由闫春辉代付给富鑫公司指定的曾某个人账户,转账时记载的用途均为“恼包新村劳务费”或“恼包新村款”。此前曾某亦代表富鑫公司多次收款(前后共13次)。江建公司与曾某个人之间并无合同关系,因此上述款项只能是曾某代收劳务费,现富鑫公司直接否认收款,明显有违诚信原则,且其主张是个人借款与事实完全不符,亦无任何证据支持。综上,一审法院认定江建公司未举证形成证据链条证明相关抗辩主张,进而认可富鑫公司的主张,与事实严重不符,且有违公平公正，没有法律依据。因此,一审判决存在重大的事实认定错误,应予纠正。故江建公司提起上诉,请求二审法院依法改判,驳回富鑫公司全部诉请。

富鑫公司辩称：一、富鑫公司与江建公司之间成立建设工程施工合同关系，双方于2015年至2017年间进行过三次结算且有江建公司财务人员签字。2017年1月12日签订的《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》合法有效，江建公司应当按照结算书的工程款支付富鑫公司劳务工程款。富鑫公司于2013年开始进场进行施工。2015年4月，富鑫公司与江建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由富鑫公司分包江建公司承包的位于呼和浩特市××区二期二标段工程。2015年8月29日双方签订《建设工程劳务分包补充协议》。2015年11月8日富鑫公司与江建公司对上述工程进行结算，截止2015年11月8日江建公司已经支付富鑫公司工程款16598475元，其中写明：以上数据经双方对账确认核对无误，江建公司承诺：所拨付资金已严格按合同支付到给班组及相应材料商，如有违反，我公司愿意承担一切经济和法律责任。且该账单有双方盖章签字，江建公司项目部财务徐某：财务闫春辉签字进行确认。2016年12月31日富鑫公司与江建公司对于恼包一期、二期劳务分包2013年11月份-2016年12月31日进行工程结算，江建公司共计支付富鑫公司劳务款20203475元，双方签订《对账单》，对账单与2015年11月的对账单相衔接，该对账单上有江建公司财务人员徐翠云的签字。一审中江建公司并不认可徐翠云签字但是未申请鉴定亦没有提出相反证据证明，相反根据江建公司提供的收据上徐翠云的签字，可以核对账单真实有效。《对账单》上标注：江建公司支付20203475元，双方经过核对准确无误，签字确认。2017年1月12日江建公司与富鑫公司进行工程结算，工程结算经协商同意结算总价：24670000元，核减以上已经支付过的20203475元，已经将补偿款计算在内，江建公司共计欠付富鑫公司劳务费5666525元。付款计划：2017年春节前支付250万，2017年6月30日支付130万元，2017年10月1日支付60万元，剩余尾款（含质保金）在2017年12月31日付清。本次结算书中有江建公司6位结算组成员签字，该签字行为代表的是公司的行为，江建公司应当对结算单中确定的金额负责。综上，富鑫公司与江建公司之间的工程经过双方结算后，江建公司应当按照结算书中确定金额支付富鑫公司剩余劳务款。二、江建公司上诉称漏记款项系朱建峰涉嫌刑事犯罪，签署与事实严重不符的结算协议书，且江建公司一直在主张权利。该项陈述无事实及法律依据。直到目前为止，江建公司并未证明朱建峰涉嫌刑事犯罪与本案建设工程施工合同的关联性。即使朱建峰涉嫌刑事犯罪，但是2017年1月12日签订的《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》中有其他五位江建公司财务人员、项目负责人签字且盖有公司公章。2017年10月份的对账后，江建公司在长达2年多的时间未向富鑫公司主张权利，要求重新进行对账，相反其后期陆续支付富鑫公司劳务款。证明江建公司对于2017年1月12日的结算单认可。再者，朱建峰仅仅系江建公司在内蒙古恼包项目的负责人，《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》中其他5位签字人员均为江建公司工作人员。结算书作为建设工程的结算依据合法有效。三、对于漏记的款项均系发生在2015年2月之前，江建公司要求计算在内无事实依据。本案劳务工程款结算经过三次结算确认后出具《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》，确认江建公司欠付工程款并按照计划进行支付。江建公司主张漏记6笔款项均发生于2015年2月之前，早于第一次2015年11月8日结算日期，后期结算中也并没有计入。江建公司有关此项目其他负责人也未提出异议。直到富鑫公司起诉才提出。上述漏记的6笔款项只是走了富鑫公司的帐，实际该款项并非支付富鑫公司劳务工程款。后续结算过程中也没有计入劳务工程中。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

富鑫公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令江建公司向富鑫公司支付工程款1666525元，同时按照年利率6％向富鑫公司支付利息122157元（利息暂计算至2018年12月28日），及从2018年12月28日至实际付清之日止的利息以上暂共计1788682元；2．本案诉讼费由江建公司承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据。因富鑫公司、江建公司所举《建设工程施工劳务分包合同》、《江苏省建工集团有限公司（恼包项目部）与（四川省富鑫建筑劳务分包有限公司曾某班组）对账单》、《对账单》、《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》、《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建劳务分包补偿协议》等证据符合证据法定形式，足以证明案件事实，故一审法院对上述证据真实性予以采信。综合本案证据及富鑫公司、江建公司法庭陈述，一审法院对案件事实认定如下：2015年4月，富鑫公司与江建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定富鑫公司作为劳务分包人，分包江建公司承包的呼和浩特市××区二期二标段工程，工期210天，工程劳务分包费综合单价为380元／建筑平米。还约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金。2015年8月29日，富鑫公司与江建公司签订《建筑施工劳务分包补充协议》，约定对一期五标段的劳务综合单价（含管理费、安全文明等一切费用）由原合同的470元／㎡调整为580元／㎡。2015年11月8日，富鑫公司与江建公司签订《江苏省建工集团有限公司（恼包项目部）与（四川省富鑫建筑劳务分包有限公司曾某班组）对账单》，约定截止2015年11月8日，支付单位或班组16598475元。该对账单有江建公司项目部财务签字并加盖公司印章。2016年12月31日，江苏省建工集团有限公司恼包项目部为富鑫公司出具《对账单》，约定恼包一期、二期劳务分包四川省富鑫建筑劳务分包有限公司于2013年11月份-2016年12月31日，江建公司共计付款20203475元，双方经过核对准确无误，签字确认。2017年1月8日，富鑫公司的法定代表人陈小东委托曾某以富鑫公司名义签署、递交恼包馨村建设项目劳务分包结算和补偿协议等文件。富鑫公司与江建公司签订《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》，约定经协商同意结算总价24670870元。本次实际结算尚应支付款为4466525元（含质保金），补偿款1200000元，合计5666525元。付款计划：2017年春节前支付250万元，2017年6月30日支付130万元，2017年10月1日支付60万元，剩余尾款（含质保金）在2017年12月31日付清。2017年1月12日，富鑫公司与江建公司签订《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建劳务分包补偿协议》，约定江建公司在结算外另行补偿120万元给富鑫公司。该协议有江建公司财务人员、负责人签字并加盖公司公章予以确认。证人张某出庭作证，证明恼包馨村项目部负责人张冰波向案外人曾某借款事实。该证人证言，与本案无关，一审法院对其关联性不予采信。证人徐某出庭作证，拟证明江建公司持有的明细清单、银行回单及收据，系江建公司向富鑫公司账户转账后，富鑫公司代江建公司向水电班组支付劳务费等相关费用，尚欠工程款以最后结算为准。江建公司向一审法院提供对账单六张及内部付款结算凭证4张，拟证明，富鑫公司、江建公司双方在结算时，漏记了六笔已支付款项，合计185万元，另提供内部结算凭证4张，拟证明富鑫公司的证人证言与事实不符，四笔款项均是支付给富鑫公司，与此前江建公司提供的证据完全吻合，并不存在委托代付的情况。其中，2014年2月29日，江建公司提供的内部付款结算凭证显示，付款项目为恼包项目部，付款单位为江建公司，结算凭证中有项目负责人、财务、公司分管领导的签字，承诺人徐某（证人），凭证中手写注明“支付水电人工费，转二标周长彬50万元，转五标段曾某50万元”。富鑫公司对该组证据不予认可，认为该组证据均属江建公司内部文件，并无双方当事人签章确认。

一审法院认为，富鑫公司与江建公司之间已建立建设施工合同法律关系，双方并不持异议，一审法院予以确认。本案的核心争议焦点在于，工程结束后，富鑫公司、江建公司就工程后续事宜进行协商并签订《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》、《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建劳务分包补偿协议》，是否系双方真实意思表示，上述协议是否存在可撤销或无效事由。首先，从上述协议的形式要件来看，上述协议均由合同载明当事人的签字或盖章，尤其是工程甲方即本案江建公司分别由法人、财务人员、项目部相关人员等多人签字署名，虽然江建公司在庭审中对结算协议中的公章真实性持有异议，但未在法庭释明的期限内提出鉴定申请，视为放弃鉴定权利，一审法院对其公章真实性予以采信。而协议中的结算内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定；其次，从协议形成时间来看，均形成于2016年至2017年期间，而江建公司抗辩的未核减款项均发生于2013年至2015年，原则上应当以当事人合意在后的意思表示为准；再次，虽然江建公司抗辩原内蒙古分公司法定代表人可能涉嫌刑事犯罪，协议结算内容可能存在显失公平、无效或可撤销的事由，但均未能举证形成证据链条证明相关抗辩主张，相反富鑫公司在庭审中抗辩，曾通过收取工程款的方式代江建公司向第三人支付相关款项，有部分收据、证人证言以及江建公司提供的部分内部结算凭证等予以佐证。综合以上，一审法院结合结算协议出具的时间、内容、相关证人证言、富鑫公司、江建公司的证据，综合采信富鑫公司的事实主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方应当履行合同约定的义务，未履行合同义务应当承担违约责任。本案中，富鑫公司按照合同的约定完成了工程，富鑫公司、江建公司就尚欠工程款及违约责任已有明确约定，其内容不违法法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，江建公司应依约向富鑫公司支付工程款，但时至今日，江建公司仍未支付完工程款，显属违约，故一审法院对富鑫公司要求江建公司支付尚欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程款数额。富鑫公司提交了富鑫公司与江建公司签订《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》，约定经协商同意结算总价24670870元。本次实际结算尚应支付款为4466525元（含质保金），补偿款1200000元，合计5666525元。该协议有江建公司财务人员、负责人签字并加盖公司公章予以确认。在扣减江建公司已付400万元后，应向富鑫公司支付剩余工程款1666525元（包含合同约定的补偿款）。关于利息。富鑫公司主张按欠付工程款的利息计算违约金，符合双方合同约定和法律规定，一审法院予以支持。双方在《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》中约定，剩余尾款（含质保金）在2017年12月31日付清，故一审法院支持自2018年1月1日起至付清价款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省富鑫建筑劳务分包有限公司支付工程款1666525元，并以1666525元为基数支付自2018年1月1日起至付清价款之日止的利息，利率执行中国人民银行同期同类贷款。案件受理费20898元，由被告江苏省建工集团有限公司负担。

本院二审期间，富鑫公司举示一组新证据：银行流水三张（原件两张、复印件一张），拟证明：2017年1月25日支付250万元、2017年8月16日支付595000元、2017年8月21日支付705000元、2018年2月12日由芮江账户向崔明贵账户转账10万元、2018年5月28日由江建公司转账支付富鑫公司10万元。江建公司在结算协议签订后，一直在向富鑫公司履行付款义务，期间从未主张过漏算项目，也从未要求重新计算工程劳务款。江建公司的质证意见为：真实性均予确认。其中，虽然富鑫公司提供的曾某的转账凭证非原件，但是金额与富鑫公司主张的付款金额相符，真实性予以确认。江建公司确实按照结算与支付协议向富鑫公司支付了400万元的工程款，但不认可对方的证明目的。江建公司一直在向对方要求对账，富鑫公司直到2017年10月28日才向江建公司出具了截止到2017年9月的所有付款明细。这个不是富鑫公司主动向江建公司出具的。因为双方已经签署了结算与支付协议，如江建公司不要求，对方不可能出具在结算前的支付明细，而只会出具在结算后的付款明细。加上漏记的款项，江建公司实际已超付182605元。本院的认证意见为：对该组新证据的真实性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，江建公司与富鑫公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建筑施工劳务分包补充协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。

2017年1月12日，富鑫公司与江建公司签订《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》及《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建劳务分包补偿协议》，约定：经协商同意结算总价24670870元。本次实际结算尚应支付款为4466525元（含质保金），补偿款1200000元，合计5666525元。付款计划：2017年春节前支付250万元，2017年6月30日支付130万元，2017年10月1日支付60万元，剩余尾款（含质保金）在2017年12月31日付清。协议有江建公司财务人员、负责人签字并加盖公司公章予以确认。富鑫公司与江建公司均认可协议签订后江建公司向富鑫公司支付了400万元工程款。故江建公司尚欠富鑫公司1666525元工程款，应予支付。《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》中约定，剩余尾款（含质保金）在2017年12月31日付清，故江建公司还应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付富鑫公司自2018年1月1日起至付清上述工程款之日止的利息。

对于江建公司提出结算支付协议中漏记已付的6笔185万元的问题。首先，《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建分包工程结算书、支付协议》及《恼包馨村项目一期五标、二期三标土建劳务分包补偿协议》形式上均由合同载明的当事人签字或盖章，尤其是工程甲方即江建公司分别由负责人、财务人员等多人签字署名。协议中的结算内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，江建公司提出的漏记款项均发生于2013年至2015年，而前述协议形成时间在后，原则上应当以当事人合意在后的意思表示为准。再次，虽然江建公司提出原内蒙古分公司负责人朱建峰涉嫌刑事犯罪，但其并未举证证明本案结算涉及刑事犯罪。综上，结合结算协议出具的时间、内容、相关证人证言等证据，本院对江建公司提出的结算支付协议中漏记185万元的意见不予采纳。

综上所述，江建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20898元（已由江苏省建工集团有限公司预交），由江苏省建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长姜怡

审判员鄂晓红

审判员宋晓瑾

 

二〇一九年十一月十四日

书记员   苏永清