江苏南通三建集团股份有限公司、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民初24号

原告：**，男，汉族，1973年9月19日出生，住四川省仪陇县，公民身份号码：51292XXXX309190651**，男，汉族，1973年9月19日出生，住四川省仪陇县新政镇幸福街100号，公民身份号码：512927197309190651。

委托诉讼代理人：郑成彬，北京德恒（西咸新区）律师事务律师。

委托诉讼代理人：崔善佳，北京德恒（西咸新区）律师事务律师。

被告：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司，住所地：四川省仪陇县住所地：四川省仪陇县金城镇西寺街87号，统一社会信用代码：9151132474466984XQ。

法定代表人：郑尚辉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋玉保，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省南通市住所地：江苏省南通市海门经济技术开发区香港路588号，统一社会信用代码：91320684138774017K。

法定代表人：黄裕辉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王峰峰，系该公司员工王峰峰，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵卫科，系该公司员工赵卫科，系该公司员工。

被告：杨凌示范区农科房地产开发有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区住所地：陕西省杨凌示范区神农路综合办公室二楼，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9737916104037197399737。

法定代表人：杨晓强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏亚鹏，系该公司法务。

原告**诉被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司（以下简称“新兴公司”）、被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称“南通三建公司”）、被告杨凌示范区农科房地产开发有限公司（以下简称“杨凌农科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月5日立案，受理后依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告**的委托诉讼代理人郑成彬、崔善佳与被告新兴公司委托诉讼代理人宋玉保、被告南通三建公司委托诉讼代理人王峰峰及赵卫科、被告杨凌农科公司委托诉讼代理人苏亚鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉讼请求如下：1、请求判令被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、江苏南通三建集团股份有限公司向原告支付剩余工程款20764424.46元及利息（自2017年7月6日至2019年8月18日的利息以20764424.46元为基数，按照同期银行贷款利率计算；自2019年8月19日起至实际支付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利计算；暂计算起诉之日利息合计2180000元）；2、请求判令被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、江苏南通三建集团股份有限公司向原告赔偿损失共计6474702.4元；3、请求判令被告杨凌农科房地产开发有限公司在拖欠江苏南通三建集团股份有限公司工程款的范围内向原告承担付款责任；4、本案诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由：杨凌示范区博学嘉苑项目工程由杨凌农科公司发包给南通三建公司总承包施工。2011年12月22日，新兴公司与南通三建公司签订《建筑工程施工劳务扩大分包协议书》一份。该协议约定，南通三建公司将杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼发包给新兴公司施工。施工范围为施工图纸内全部内容和招标文件中答疑文件包含的全部内容。合同价款采用固定总价，总价款为91353889.62元。价款支付方式为主体结构施工至六层顶板完成后向南通三建公司提交已完工程量报告，南通三建公司按照审定工程量的70％支付工程款，以后每月按照审定工程量的70%支付工程款，工程验收合格后支付合同总价的80％，南通三建公司按工程总造价的6%收取管理费。2012年1月6日，原告与新兴公司签订《项目工程内部经营承包合同》，约定原告对新兴公司与南通三建公司签订的施工项目进行施工，原告独立核算，自负盈亏，并负责项目部的组建、人员聘用、工程施工、合同变更和结算等工作。2012年6月10日，南通三建公司与原告签订《补充协议》一份。约定，南通三建公司收取的管理费改为5%，南通三建公司保证按合同约定的支付时间和支付比例支付工程款，主体工程封顶后按80%支付工程款。2015年7月8日，南通三建公司与原告协商签订《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目分包施工合同有关补充内容的函》，约定：南通三建公司同意在竣工后一年办理完竣工结算并支付全部工程款，如未办理完，按合同总价为最终结算价支付。管理费改为5%，所有税费按4.31％扣除。新兴公司缴纳的履约保证金200万元在工程竣工时一次性无息退还，如未退还，从打款之日至付款之日按银行贷款利率的四倍计息。案涉工程1#、2#楼于2016年1月15日验收合格交付使用，3#、4#楼于2016年7月7日验收合格交付使用。合同签订后，原告组织人员进行施工，新兴公司和南通三建公司陆续按照施工进度支付工程款，但其一直未按合同约定的付款比例和付款时间支付工程款并未按合同约定退还200万元履约保证金，其拖欠工程款的行为导致案涉工程自2014年1月至2014年12月和2015年3月至2015年8月两次长时间停工，给原告造成了巨大损失。截至起诉之日，新兴公司和南通三建公司共支付或代付工程款70589465.16元，剩余20764424.46元至今仍未支付。原告认为，原告按照约定对案涉工程施工完毕，新兴公司和南通三建公司应支付剩余的全部工程款。新兴公司和南通三建公司一直未按合同约定的付款比例支付工程款且未按合同约定退还保证金的行为给原告造成了巨大损失，该损失应由新兴公司和南通三建公司予以承担。发包人杨凌农科公司因拖欠南通三建公司工程款，故其应当在拖欠南通三建公司工程款的范围内向原告承担付款责任。故原告为维护自己合法权益，特向贵院提起诉讼。

被告新兴公司答辩意见为：原告起诉数额和计算方式正确但是该款项应由南通三建公司及杨凌农科公司向我公司支付，我公司再与原告进行结算。

被告南通三建公司答辩意见为：我公司将涉案项目发包给顾某某顾新懿，关于我公司与顾某某顾新懿的结算，我公司不仅不欠款项还向其超付了工程款，该事实由我公司提供的证据一予以佐证，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告杨凌农科公司答辩意见为：在本案中我们不应承担连带给付责任，涉案工程已经由江苏南通三建公司起诉至法院并依法判决且已经进入执行程序，故我公司不承担责任，双方权利义务已经终结。

合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格是否适格以及各方在涉案项目流转中的关系；2、涉案工程的造价及已付款情况；3、原告诉请新兴公司以及南通三建公司共同承担支付责任以及杨凌农科公司承担连带责任是否有相应的法律依据。

原告在庭审中提交以下证据：

第一组：《项目工程内部经营承包合同》、《承诺书》、《安全生产责任书》、《挂靠经营申请》。

证明目的：1、**与南通三建公司就案涉工程1#、2#、3#、4#楼发承包事宜协商后与新兴公司达成一致，以新兴公司名义承包案涉工程1#、2#、3#、4#楼，并以新兴公司名义与南通三建公司签订施工合同。2、案涉工程合同的洽谈、签订，项目部的组建，项目投资、材料采购、设备采购或租赁，工程的施工全部由**完成，项目由其单独核算，自负盈亏。3、**是案涉工程的实际承包人和实际施工人，与南通三建公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。

第二组：《建设工程施工劳务（扩大）分包合同》、《补充协议》、《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目分包施工合同有关补充内容的函》。

证明目的：1、**作为案涉工程的实际承包人和实际施工人，与南通三建公司签订补充协议，与南通三建公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。2、南通三建公司将案涉工程发包给**实际施工，合同价款为固定总价，即91353889.62元。南通三建公司在竣工后满一年办理完竣工结算并支付全部工程款，如未办理按合同总价为最终结算价予以支付。3、200万元合同履约保证金在竣工时一次性无息退还，如未退还，从打款之日起至付款之日止按银行贷款利率的四倍计息。

第三组：1#楼《竣工验收备案表》、2#楼《竣工验收备案表》、3#楼《竣工验收备案表》、4#楼《竣工验收备案表》。

证明目的：1、案涉工程1#、2#、3#、4#楼经竣工验收合格，南通三建公司应当支付工程款。2、结合证据二，南通三建公司应当于2017年7月6日按照合同固定总价款91353889.62元为结算价支付全部工程款并支付逾期付款利息。3、结合证据二，南通三建公司在2016午7月7日前并未退还200万元履约保证金，应当承担从打款之日起至付款之日止按银行贷款利率四倍计算的利息。

第四组：关于博学嘉苑1#、2#楼工期延误情况说明、关于博学嘉苑3#、4#楼工期延误情况说明。

证明目的：**在实际施工过程中，因建设单位、南通三建公司、不可抗力等原因造成工地多次停工，南通三建公司应当向**承担相应的损失。

第五组：《关于杨凌博学家苑工程项目推进复工的协商纪要》、200万元履约保证金转账凭证、《机械租赁合同》、《施工电梯租赁合同书》及结算单、付款单、工资结算书、付款单、（2015）杨民初字第00331号民事判决书（2016）陕0403执1-1号执行裁定书、收款收据、（2014）雁民初字第00537号民事判决书。

证明目的：1、南通三建公司于2014年3月23日即同意支付100万元停工损失。2、结合证据二、三，南通三建公司应当承担自2012年3月12日起至实际返还200万元合同履约保证金之日（2017年9月份）间的保证金利息损失209万元。3、结合证据四，南通三建公司应当承担停工期间的4#塔吊损失165000元。（该费用由南通三建公司代为支付）。4、南通三建公司应当承担停工期间的施工电梯损失473044元。5、南通三建公司应当承担停工期间的钢管丝杠扣件损失137263.4元。6、南通三建公司应当承担停工期间的看护人员损失96900元。7、结合证据四，南通三建公司应当承担未按时支付工程款给造成的执行费、诉讼费和债务利息损失。

第六组：6-1工作联系单。

证明目的：1、**是案涉工程的实际承包人和实际施工人，与南通三建公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。2、经对账显示的南通三建公司支付或代付的工程款数额为65878446.29元（包含南通三建公司扣除的管理费、税费3665441.79元）。

被告新兴公司对该组证据的质证意见为：对该证据真实性均予以认可，根据合同及协商纪要、判决书等可以看出工程实际施工人是新兴公司，原告仅是新兴公司的项目负责人，因此该工程款应当支付给新兴公司。

被告南通三建公司对该组证据的质证意见为：第一组：对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，该组证据反映的内容均为新兴劳务与**之间的关系，与被告南通三建公司无关。第二组：对该组证据证明目的不予认可。第三、四组：真实性及证明目的均不予认可。第五组：对《协商纪要》真实性无法认定，证明目的不予认可。对《转账凭证》的真实性予以认可，证明目的不予认可，该200万元履约保证金与**无关。对《机械租赁合同》的三性均不予认可。对《施工电梯租赁合同书》及结算单、付款单、《建筑物施工物资租赁合同》及结算单、工资结算单、付款单的真实性均无法确定，证明目的不予认可。对于两份判决书真实性均予以认可，证明目的不予认可。第六组：对该组证据不予认可。

被告杨凌农科公司对该组证据的质证意见为：我公司对涉案工程原告是否是实际施工人不清楚，故不发表质证意见。

被告新兴公司提交以下证据：

第一组：《建设工程施工劳务（扩大）分包合同》及《补充协议》、《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目、分包施工合同有关补充内容的函》各一份。

证明目的：被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限公司在被告江苏南通三建公司集团股份有限公司处分包建设博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目施工。

第二组：西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第00537号、陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00331号、陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2018)陕0403民初431号《民事判决书》各一份。

证明目的：人民法院认定被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限公司为杨凌博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目施工人，并对外承担责任的情况。

原告对该组证据的质证意见为：第一、二组：真实性认

可，证明目的不予认可。

被告南通三建公司对该组证据的质证意见为：第一组：真实性认可证明目的不予认可，合同是顾某某顾新懿和新兴劳务签的。第二组：真实性认可，我方举证可以证明顾某某顾新懿为实际施工人。

被告杨凌农科公司对该组证据的质证意见为：对两组证据真实性及证明目的均予以认可。

被告南通三建公司提交以下证据：

第一组：承诺书。

证明目的：证明顾某某顾新懿为案涉工程实际施工人，且南通三建已超付顾某某顾新懿工程款，此外顾某某顾新懿欠付南通三建公司借款。

第二组：（2016）川13民初141号判决及（2021）陕民终66号判决。

证明目的：证明黎水平、黄晓东、**签订《合伙投资协议书》，承包四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司承揽的博学嘉苑项目1#-4#。由此可知，退一步来说，**不可以主张全部案涉工程款。

第三组：（2018）陕04民初141号判决及（2021）陕民终66号判决。

证明目的：1、证明南通三建公司诉杨凌示范区农科房地产开发有限公司一案中，生效判决对未施工部分、变更签证核减等共计654.993802万元在合同总价中进行了扣除，对应的1#-4#相关部分，也应依法扣除。2、生效判决对劳保统筹费用664.6884万元在合同总价中进行了扣除，对应的1#-4#相关部分应进行扣除，扣除款为：300.607万元（91353889.62元/201997494.1元×664.6884万元）。3、生效判决对杨凌农科公司代开发票所交的83.23万元税款予以扣除，对应的1#-4#相关部分应进行扣除，扣除款为：37.64万元(91353889.62元/201997494.1元×83.23万元)。

第四组：博学嘉苑（南通三建公司施工部分结算审计情况）。

证明目的：1．生效判决对未施工部分、变更签证核减等共计6549938.02元在合同总价中进行了扣除，6549938.02元为变更签证核减费用1814598.18元，扣甲供材费用231654.68元，扣除甩项工程费用2132788.96元，扣除桩基费用2370896.2元之和。2．对应的1#-4#除部分为：变更签证核减费用1148266.44元；扣甲供材费用52281元；扣除甩项工程费用69311.72元；扣除桩基费用2370896.2元，合计3640755.36元。

第五组：（2021）陕0403民初1267号传票、应诉通知书、起诉状。

证明目的：证明就涉案工程，何潇将四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、南通三建公司、第三人黄晓东诉至杨陵区法院，索要工程款474177元，及利息115398.7元（暂计算至2020.11.31），该部分费用，应在本案中暂扣。

第六组：裁判文书。

原告对该组证据的质证意见为：第一、四组：真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，南通三建公司是承担支付工程款责任的民事主体，顾某某顾新懿与南通三建公司间的关系是其内部管理关系，与本案无关。第二组：真实性认可，证明目的不予认可，黎天平与黄晓东在施工过程中已经退伙，对本案工程款不享有权益，**是本案建设工程施工合同纠纷诉讼的唯一主体。第三组：真实性认可，关联性及证明目的不予认可，该判决无法证明与本案有关的1-4楼工程相关事实，与本案不具有直接关联性，**已经将其承包施工部门施工完毕并进行了综合验收，不存在未施工、甩向工程的事实。桩基工程由南通三建公司指定分包，不在合同范围内。劳保统筹是返还还是返还给总承包单位，与**无关，**无法取得劳保统筹费用的返还数额。故本案应付工程款总额即为合同总价款91353889.62元。第四组：真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，该审计情况表示南通三建公司单方制作，没有任何单位和人员的签字、盖章，南通三建公司从未同**办理过结算，其他意见同第三组质证意见。第五组：真实性认可，关联性及证明目的不予认可，该民事纠纷并未经过生效判决确认，给案件审判结果、承担民事责任的主体、实际付款主体均不确定，不能作为本案的证据适用，南通三建公司主张予以暂扣该部分费用没有事实和法律依据。

被告新兴公司该组证据的质证意见为：对第二组证据真实性予以认可，该证据能够显示本案工程款的付款对象应当是南通三建公司及杨凌农科公司，其他证据质证意见与原告一致。

被告杨凌农科公司对该组证据的质证意见为：与原告质证意见一致。

被告杨凌农科公司提交证据：省高院判决书一份及南通三建公司向咸阳中院提交的执行申请书。

证明目的：我公司权利义务应在执行中予以确认并且终结。

原告对该组证据的质证意见为：对该组证据真实性及证明目的均不予认可，杨凌农科公司至今未向南通三建公司支付欠付工程款，因此应当承担连带责任。

被告南通三建公司对该组证据的质证意见为：对该组证据的真实性及证明目的均予以认可。

被告新兴公司该组证据的质证意见为：与原告质证意见一致，两个案件可以证明涉案工程已经施工完毕且验收合格，因此南通三建公司及杨凌农科公司应向我公司支付相应的款项。

合议庭对各方证据作出以下认定：1、对原告证据的真实性予以认定，对除工程总造价以及利息计算之外的证明目的予以认定；2、对被告新兴公司证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定；3、对被告南通三建公司第一组证据的真实性不予认定；对第二、三、五组证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定；对第四组证据的真实性及证明目的结合被告杨凌农科公司的意见部分进行认定。

本院经审理查明认定事实如下：2011年12月22日，新兴公司与南通三建公司签订《建筑工程施工劳务扩大分包协议书》一份。

该合同第一条约定：工程名称：杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼。第二条约定工程承包范围：施工图纸内的全部内容和招标文件包含的全部内容。第三条约定：合同工期：总日历天数470天。第五条约定：合同价款91353889.62元。合同主要条款12.2约定：本合同采用固定总价合同，按本合同价执行。13.1条合同价款的其他调整因素第一款约定：设计图纸约定范围内的量价一次包死，及中标价包死，结算时不做调整。甲方设计变更造价在投标总价±3％范围内不再调整，超出±3％（含±3％）部分按投标时综合单价及计价程序调增或调减。签证据实结算及支付条款约定：①主体结构施工至六层顶板完成后乙方向甲方、监理单位提交已完工工程量报告，甲方在接到乙方提交的工程量报告后14工作日后审定完成，并在审定完成后3日内工作日内按审定工程量的70％支付工程款；②以后乙方每月25日向甲方、监理单位提交当月已完工作量报告，甲方在接到乙方提交的工作量报告后按上述办理完相关手续后按审定工程量的70％支付工程款，待工程验收合格后支付至合同总价的80％；③甲方按工程总造价的6％收取管理费（不含甲方直接发包项目价款），在每次支付工程款中扣除本管理费。20竣工与结算第三款约定：乙方在工程竣工验收合格后30日那日将工程结算书交监理单位和甲方，甲方在接到乙方的工程竣工结算书后90工作日将工程结算书审计完成，并在审计完成后15日内除保留工程审计总价的5％作为保修金外，其余款一次性支付给乙方。21.4.3约定，乙方应确保工期进度符合甲方的要求和整体进度。乙方自身原因导致本工程进度拖延的，每逾期一日，应向甲方支付2000元/天的迟延履行违约金。同时，若因为乙方的迟延履行使甲方的整体进度受到影响并造成工期拖延或者经济损失的，甲方有权要求乙方赔偿全部经济损失。合同附件《工程质量保修书》中约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5％。价款支付方式为主体结构施工至六层顶板完成后向南通三建公司提交已完工程量报告，南通三建公司按照审定工程量的70％支付工程款，以后每月按照审定工程量的70%支付工程款，工程验收合格后支付合同总价的80％，南通三建公司按工程总造价的6%收取管理费。该合同约定的乙方负责人为黄晓东。

2012年1月6日，原告与新兴公司签订《项目工程内部经营承包合同》，约定原告对新兴公司与南通建公司签订的施工项目进行施工，原告独立核算，自负盈亏，并负责项目部的组建、人员聘用、工程施工、合同变更和结算等工作。

2012年3月7日，**、黄晓东、黎水平三人签订《合伙投资协议书》，合伙承揽杨凌示范区博学嘉苑项目1-4号后的施工。2014年12月6日，三人签订《解除合作协议》，黎水平退出合伙。

2012年6月10日，南通三建公司与原告签订《补充协议》一份。约定，南通三建公司收取的管理费改为5%，南通三建公司保证按合同约定的支付时间和支付比例支付工程款，主体工程封顶后按80%支付工程款。

2015年7月8日，南通三建公司与原告协商签订《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目分包施工合同有关补充内容的函》，约定：南通三建公司同意在竣工后一年办理完竣工结算并支付全部工程款，如未办理完，按合同总价为最终结算价支付。管理费改为5%，所有税费按4.31％扣除。新兴公司缴纳的履约保证金200万元在工程竣工时一次性无息退还，如未退还，从打款之日至付款之日按银行贷款利率的四倍计息。南通三建公司目前应当承担自2012年3月12日起至实际返还200万元合同履约保证金之日（2017年9月份）间的保证金利息损失209万元。

合同签订后，原告组织人员进行施工。案涉工程1#、2#楼于2016年1月15日验收合格交付使用，3#、4#楼于2016年7月7日验收合格交付使用。

2016年12月20日，被告南通三建公司出具工程延期说明，载明博学家苑1#、2#楼工期延误情况：1、因现场“三通”不畅导致开工时间延后205天。2、桩基础处理，延期24天。3、冬季雨雪被迫停工延期120天。4、受杨凌农高会影响，放假延期40天。5、春节假期60天。6、因室外工程和地下车库原因造成该项目室外工程无法进行导致延期300天。7、因资金未按合同支付无法采购材料延期493天。以上情况导致1#、2#楼工期延误1242天。

3#、4#楼工期延误情况：1、因现场“三通”不畅导致开工时间延后130天。2、桩基础处理，延期24天。3、冬季雨雪被迫停工延期120天。4、受杨凌农高会影响，放假延期40天。5、春节假期60天。6、因室外工程和地下车库原因造成该项目室外工程无法进行导致延期300天。7、因资金未按合同支付无法采购材料延期206天。以上情况导致3#、4#楼工期延误880天。

截止2019年11月15日，原告与南通三建公司通过工作联系单确认，目前已经支付的工程款数字为65878446.29元，加上代付钢材款4711081.87元，合计付款数额为：70589465.16元。

涉案项目停工期间的4#塔吊损失165000元、施工电梯损失473044元、钢管丝杠扣件损失137263.4元、看护人员损失96900元，经查属实。

另查明：被告南通三建公司与杨凌农科公司就涉案项目的建设工程施工合同纠纷已经二审判决生效，杨凌农科公司欠付的款项已经进入执行程序。在该案审理中，双方就未施工部分、变更签证核减共计6549938.02元，被告南通三建公司目前主张1-4号楼应扣减的内容为：变更签证核减费用1148266.44元；扣甲供材费用52281元；扣除甩项工程费用69311.72元；扣除桩基费用2370896.2元，合计3640755.36元。该数字经与被告杨凌农科公司的扣减内容相比，大体数额基本一致，未超出杨凌农科公司与南通三建公司就涉案项目中关于1-4号楼扣减的数额范围。因此法庭按照被告南通三建公司主张的扣减数额进行扣减。

本院认为：本案审理围绕以下几个方面进行。

一、关于原告的诉讼主体资格以及相应合同、协议的效力的问题。

原告**提交的与被告南通三建公司签订的《补充协议》、《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目分包施工合同有关补充内容的函》、原告**与被告新兴公司签订的《内部承包经营合同》等已经足以说明**是涉案工程的实际承包人和实际施工人，其与南通三建公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系，是本案适格主体和诉讼主体。

本案南通三建公司将其承包的杨凌示范区博学嘉苑工程肢解分包给不同的施工单位。原告**分包范围为1-4号楼施工图纸内的全部内容和招标文件中答疑文件包含的全部内容，故双方签订的《建筑工程施工劳务扩大分包协议书》违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。同时，原告与被告新兴公司之间的《内部承包经营合同》、被告南通三建公司杨凌博学嘉苑项目部与被告新兴公司之间的补充协议、被告南通三建公司向被告新兴公司出具的《关于博学嘉苑1#、2#、3#、4#楼项目分包施工合同有关补充内容的函》亦为无效。

二、关于工程造价以及欠付款数额、利息、损失的认定。

上述合同协议及函件无效，但双方约定的结算、付款条款，对于涉案工程施工造价的确定以及支付，仍具有参照作用。

关于涉案工程的造价及已付款情况的问题。原告**完成施工，涉案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，仍参照双方签订的合同约定支付工程价款，双方涉案合同约定为固定总价，合同价款91353889.62元。由于南通三建公司与杨凌农科公司之间存在变更签证以及施工甩项、甲供材等情况，故应扣减甲供材、甩项，该数额应按照被告南通三建公司提交的数据为准，合计2492488.92元。

《建筑工程施工劳务扩大分包协议书》条款13.1条，明确约定了合同的计价方式为包死价，设计变更造价在投标总价±3%范围内不再调整，超出±3%（含±3%）部分按投标时综合单价及计价程序调增或调减。因双方合同约定的计价方式为固定总价，被告亦未举证证明变更签证部分属于双方约定的设计变更造价且超出投标总价±3%范围，故变更签证部分1148266.44元不应予以扣除。

综上，工程总价款应为88861400.70元（91353889.62元-2492488.92元）。质保金为4443070元（88861400.7*5％），从竣工验收之日起满两年满足支付条件。本案中由于各栋楼的竣工时间不一致，酌定从2018年7月7日作为质保金应当支付的时间节点，除去质保金部分外的工程造价应为84418330.7元。

关于管理费一节，原、被告南通三建公司在补充协议中约定被告南通三建公司按工程总造价的5％向原告收取管理费，因双方合同属于无效，但考虑双方对于合同无效均存在过错，且在施工过程中被告实际进行了一定的工程管理。原告针对被告南通三建公司的已付款65878446.29元认可其中扣减了含管理费在内的扣款3665441.79元，故对于目前的欠付工程款不再扣除管理费。

关于已付款的情况。截止2019年11月15日，原告与被告南通三建公司的《工作联系单》对工程款已付数额进行了对账，含扣除的管理费、税费被告南通三建公司已付工程款数额为65878446.29元。对账函外被告南通三建公司代付钢材款4711018.87元，原告认可已付工程款为70589465.16元。被告南通三建公司提出存在顾某某顾新懿就涉案项目向原告支付工程款的情况，但并未提供充分证据予以证实，故目前已付款按照原告统计的数字认定。

由于自工程竣工验收已满两年，故目前整体的欠付工程款数额为18271935.54元。

由于双方商定的支付至80%的条件为单体工程主体封顶，但在案件审理中各方的举证均未证明各单体工程的主体封顶时间，因此只能按照竣工验收时间确定，由于各栋竣工验收时间不一，统一按照2016年7月7日确定。截止该日期被告南通三建公司的应付款数额为71089120.56元。由于本案属于固定总价，因此在1-4号楼全部竣工后，双方应在3个月内完成结算，被告南通三建公司应付款至95%。

故本案的利息计算如下：2016年7月8日至2016年10月7日，欠付款数额为499655.4（71089120.56-70589465.16）元，按同期银行贷款利率计息；2016年10月8日至2018年7月7日，欠付数额为13828865.5元，按同期银行贷款利率计息；2018年7月8日至2019年8月19日，欠付金额为18271935.54元，按同期银行贷款利率计息；2019年8月20日至实际清偿完毕之日，以18271935.54元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利计算。

关于原告停工期间的设备租赁、人员工资等，其提交的证据真实可信，工期延误属实，被告南通三建公司应承担施工设备等损失872207.4元。关于履约保证金的计息问题，原告与被告南通三建公司之间曾约定自工程竣工之日起一次性无息返还，如未退还，则从打款之日至付款之日至按银行贷款利率四倍计息，原告按此计算为209万元正确。综上原告诉请被告南通三建公司赔偿损失2962207.4元应予支持。原告提出的因被告南通三建未按期足额支付造成的新兴公司在另案中的支出，与本案不属于同一法律关系，且被告南通三建逾期付款的责任已经通过损失、利息承担的方式进行了处理，故对此节损失不予支持。

三、关于被告其他抗辩理由的认定问题。

被告新兴公司提出应由其向南通三建公司主张欠付工程款的理由与现有查明的事实不符，其作为出借资质方无权在实际施工人已经起诉的情况下再次向总包方主张权利。新兴公司因出借资质到而导致的被法院执行的问题可由原告与新兴公司另行处理。

关于南通三建公司提出的另案第三人起诉，另案中涉及的款项应在本案中暂扣的理由经审查不能成立。另案纠纷目前并未审结生效，对于该部分费用应另行处理，不应在本案中暂扣。

关于劳保统筹一节，劳保统筹系杨凌农科公司与南通三建公司之间因工程承包产生的权利义务，且杨凌农科公司已经缴纳了劳保统筹费用。故被告南通三建公司提出的应在欠付工程款范围内扣减劳保统筹的理由不能成立。

关于税款一节，依法纳税是无须明示的法定义务，原告在与被告南通三建公司的对账过程中已经认可了部分工程款抵扣税款的事实。但双方原先约定代扣代缴已经不符合目前税务制度规定，原告负有协调新兴公司向被告南通三建公司出具税票的义务，但对南通三建公司请求在工程款中直接抵扣的主张不予支持。

四、关于被告方责任的承担问题。

原告作为案涉工程的实际施工人，与被告南通三建公司构成事实上的建设工程施工合同法律关系，且案涉工程已经由原告施工完成并经竣工验收合格，原告有权要求被告南通三建公司支付欠付的工程款。

被告新兴公司在涉案项目中仅为出借资质方，对于工程款不具有向原告支付的实质义务，因此对于原告目前的诉请，被告新兴公司不应承担责任。被告南通三建公司无论是否存在顾某某顾新懿借用其资质的情况，均不影响其在本案中向原告承担责任。被告杨凌农科公司与被告南通三建公司之间的建设工程施工合同纠纷已经法院审理，相应民事判决书已经生效，案件已经进入执行阶段，故被告杨凌农科公司不应承担责任。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条及第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第二条，判决如下：

一、被告南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款18271935.54元并按以下承担相应利息：2016年7月8日至2016年10月7日，以499655.4元为基数按同期银行贷款利率计息；2016年10月8日至2018年7月7日，以13828865.5元为基数按同期银行贷款利率计息；2018年7月8日至2019年8月19日，以18271935.54元为基数按同期银行贷款利率计息；2019年8月20日至实际清偿完毕之日，以18271935.54元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

二、被告南通三建集团股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告**损失2962207.4元。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

原告**缴纳一审案件受理费188895元、保全费用5000元，合计193895元，由原告**负担23895元，由被告南通三建公司负担170000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　　陈军伟

审判员王磊

审判员王葆

二〇二一年十一月十九日

书记员赵茜儒

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