**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）鲁01民终216号

上诉人(原审被告)：**，男，1973年3月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：乔健，山东众星为民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1966年3月20日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张越，山东国鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省新土木建设工程有限责任公司，住所地吉林省长春市。

法定代表人：梁国俊，总经理。

委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交通宇（北京）建设工程有限公司，住所地北京市。

法定代表人：刘桐昊，经理。

委托诉讼代理人：王华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈波，男，该公司员工。

原审被告：济南万保盛辉房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：肖劲，董事长。

委托诉讼代理人：张海卫，男，该公司员工。

原审被告：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司，住所地四川省仪陇县。

法定代表人：郑尚辉，总经理。

委托诉讼代理人：宋玉保，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

原审被告：邓伟全，男，1968年8月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。

上诉人**因与被上诉人***、吉林省新土木建设工程有限责任公司（以下简称新土木公司）、中交通宇（北京）建设工程有限公司（以下简称中交通宇公司）、原审被告济南万保盛辉房地产开发有限公司（以下简称万保盛辉公司）、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司（以下简称新兴劳务公司）、邓伟全建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初7359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初7359号民事判决书，依法判决新土木公司、中交通宇公司连带给付***的工程款56680元及相应利息;2.本案一、二审诉讼费及实际支出均由新土木公司、中交通宇公司承担。事实与理由：一、一审法院没有依法查明中交通宇公司提供的是虚假证据，违反法定程序。一审时中交通宇公司提交《工程施工承包合同书》、《承诺书》、《约谈纪要》以证明***所述的工程是**承包的，但是《工程施工承包合同书》、《承诺书》明显不是**签写，是中交通宇公司自己编造的，其目的当时是为了应付上级检查，现在出示就是为了将对外承担责任的主体变更为**。一审法院在未让中交通宇公司法庭展示原件的情况下，仅仅凭借手机截图就做出判决，明显是违反法定程序。二、一审法院判决**承担责任，违反案件事实。一审判决**承担责任的依据就是中交通宇公司提交的《约谈记录》，该《约谈记录》当时是新土木公司内部管理为了迎接上级主管部门的检查虚假形成。该《约谈记录》形成于2019年3月7日，比***提交的工程量签单已经晚了半年多的时间，而***施工是《约谈记录》前的施工阶段，与《约谈记录》中所谓的**一次结构施工没有任何关系。而且《约谈记录》中也明确记载“按月办理中间结算…”，最后也记载了“后期甲乙双方签订施工劳务分包合同，其他细节执行合同约定”，但是实际却没有后来的正式合同，也从来没有给**进行过所谓的结算。从以上实际情况完全能够看出，在《约谈记录》记载的**施工之前，是由其他工程队进行施工的。而该施工队也是被新土木公司、中交通宇公司指挥的，《约谈记录》上记录的张辉、徐宝中、王伟、耿洪青均是新土木公司和中交通宇公司共同聘用的工作人员，均在现场指挥施工、记工程量。因此对于《约谈记录》中约定的劳务班组之前的施工，**没有任何支配和要求工程款的权利，故对于***要求的工程款，应该由先前的劳务班组或实际承包人中交通宇公司和发包单位新土木公司承担。三、一审判决回避新土木公司与中交通宇公司系非法分包关系。一审法院认定“万保盛辉公司开发位于济南市章丘区双山街道中麓府房地产项目，将该项目发包给新土木公司承建，新土木公司将部分施工分包给中交通宇公司，**从中交通宇公司承包了该项目的部分劳务…”，如果**是从中交通宇公司承包的工程，那为什么是和新土木公司存在《约谈纪要》，又从新土木公司承包一次性结构施工呢？实际情况是新土木公司将包括主体在内的工程全部施工包给了中交通宇公司，由中交通宇公司对全部工程负责任，让**于2019年3月7日在《约谈记录》上虚假签字，就是为了掩盖新土木公司将工程主体施工再次非法分包的情况。**实际上是中交通宇公司雇佣的现场管理人员，根本没有承包涉案工程，但由于处于被管理的地位，故按照两个公司的要求虚假签订了《约谈记录》。即便如此，***施工的部分是《约谈记录》中记载的其他班组施工，因此不应该判决**承担责任。而且由于《约谈记录》是虚假订立的，新土木公司从未按照《约谈记录》与**进行过结算。四、一审时中交通宇公司提供的约谈记录中**的签名时间与约谈时间足足晚了近一个星期，如果该约谈记录是真实的，那签名时间应与约谈时间是相同的，也从侧面印证该约谈记录是不真实的，一审法院不应依据该份不真实的证据认定**承包部分劳务。邓伟全一审时曾书面答辩称系中交通宇公司的雇佣人员，但与***代理人通话时又称**从中交通宇公司承包了涉案工程项目部分劳务，答辩状与录音相互矛盾。同时邓伟全又向***出具施工零星用工单，邓伟全与本案存在利害关系，不能排除邓伟全所做陈述具有倾向性，在无其他有效证据予以佐证的前提下，不能认定***提交录音的真实性，更不能认定**承担部分劳务。中交通宇公司一审中称已向**支付完工程款，但未提交任何证据证明，一审法院对此予以认定是错误的。同时**系中交通宇公司雇佣人员，受中交通宇公司的指挥，在涉案工程项目中**没有任何投入，也没有对外签订过合同，因此**不应承担支付劳务费的责任，应由中交通宇公司承担。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决，驳回上诉。

新土木公司辩称，1.一审对于新土木公司的基本事实及法律关系认定清楚，判决结果正确。2.根据建设工程施工合同司法解释，突破合同相对性唯一的适用主体是发包人，新土木公司明显不属于突破合同相对性的适用范畴，因此新土木公司在本案中不应承担任何责任，两审诉讼费应由败诉方承担。

中交通宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决，驳回上诉。**称是中交通宇公司雇佣人员，但没有提交任何证据证明其主张，请求法院依法裁决。

新兴劳务公司述称，一审法院判决新兴劳务公司不承担责任是正确的，一审法院仅仅判决**对***的劳务费承担责任是不正确的。理由：1.本案***起诉时的案由是劳务合同纠纷，后一审法院又判决为建设工程施工合同纠纷。如果是劳务合同纠纷的话，首先应明确劳务用工主体是谁，本案中***主张是从2018年6月开始提供用工，8月23日邓伟全出具的零星用工单记载了零星用工工费。而中交通宇公司出示的《承诺书》、《工程施工承包合同书》成立日期均是2018年8月24日，即***主张零星用工时**并没有承包，并且**否认了该《承诺书》、《工程施工承包合同书》的真实性。2.《约谈纪要》显然与《工程施工承包合同书》中内容完全不符，《工程施工承包合同书》中**按照总包单位结算交纳2%管理费，其余归**支配；而《约谈纪要》又改为地上329元，地下350元价格，因此这几份文件中存在造假情况，**的上诉有事实依据。3.本案中**和邓伟全均认可是中交通宇公司雇佣人员，新土木公司答辩称其已经足额向分包单位支付了工程款，且将工程分包给了有施工资质且有用工主体资格的分包单位，即新土木公司已将该部分工程款给付了中交通宇公司，在此情况下中交通宇公司应提交其向**支付工程款的凭证以证明其主张，但一审法院仅仅凭借中交通宇公司有过支付工程款的陈述就判决**承担责任，无疑是错误的。

万保盛辉公司、邓伟全未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令万保盛辉公司、新土木公司、新兴劳务公司、中交通宇公司、邓伟全、**支付劳务费56680元及损失2500元（暂算），共计59180元；2.涉案费用由万保盛辉公司、新土木公司、新兴劳务公司、中交通宇公司、邓伟全、**承担。

一审法院认定事实：万保盛辉公司开发位于济南市章丘区双山街道中麓府房产项目，将该项目发包给新土木公司承建，新土木公司将部分施工分包给中交通宇公司，**从中交通宇公司承包了该项目的部分劳务，邓伟全系**的现场管理人员。2018年6月，邓伟全联系***，让***为该项目提供零星用工。2018年8月23日，邓伟全向***书具“施工零星用工单”，连人工带运费共计86680元，2018年10月27日已付30000元（蔡小伟转账）。截止到现在，仍有56680元未付。***多次催要未果诉至一审法院。

一审法院认为，中交通宇提交的“工程施工承包合同书”、“承诺书”及约谈记录三份文件，欲证实**承包了中交通宇公司的部分劳务施工。在庭后承办法官与**的电话核实中，**否认“工程施工承包合同书”、“承诺书”中签名非其本人签名，但认可约谈记录上的签名为其本人签名，结合***提交的其委托诉讼代理人与邓伟全的通话录音，可证实**从中交通宇公司承包了涉案中麓府项目的部分劳务施工，邓伟全系**的现场管理人员，***系邓伟全所找为**承包的工程进行零星劳务施工，故本案中，承担民事责任的主体应为**，**应支付尚欠***的劳务费。***起诉其他被告证据不足，一审法院不予支持。

***主张的损失，可以56680元为基数，自蔡小伟转账之次日即2018年10月28日起，按照同期类央行贷款基准利率计算至2019年8月19日止。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**于判决生效之日起10日内支付***劳务费56680元及利息损失（以劳务费56680元为基数，自2018年10月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日止，经计算所得，以不超2500元所限）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取640元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中交通宇公司提交约谈记录复印件一份、**与其公司管理人员张辉微信聊天截图2页（当庭出示手机原件），拟证明**与中交通宇公司是劳务分包关系。**质证称，对微信聊天记录的真实性没有异议，但对证明目的有异议，中交通宇公司属于新土木公司本项目实际控制人内定的劳务公司，张辉属于新土木公司济南片区负责人，也是中交通宇公司现场负责人，通过一审中交通宇公司提交伪造的约谈记录等材料可看出，而**属于中交通宇公司现场的管理员工，**与张辉的对话系**代表中交通宇公司向新土木公司负责人沟通有关工作事宜，故无法证明中交通宇公司的证明目的。对约谈记录真实性没有异议，但对证明目的有异议，根据各方当事人均认可的事实，中交通宇公司承包新土木公司的工程，而该约谈记录的参会人员也是新土木公司的相关工作人员，所以该份约谈记录恰恰可以证明是**代表中交通宇公司与新土木公司在工作过程中沟通有关事宜，根本无法证明**系承包人，更不是受益人。新土木公司质证称，对微信聊天记录原始载体的真实性由法院核实；聊天记录内容能清晰载明**与中交通宇公司的关系，能证明中交通宇公司的证明目的。对约谈记录真实性无异议，该约谈是新土木公司应中交通宇公司的邀请参加，新土木公司考虑到参加约谈有利于工程的精细化管理，所以参与了约谈；虽然抬头是新土木公司，但约谈的主要参与人员为中交通宇公司。***质证称，同新土木公司的质证意见。新兴劳务公司质证称，微信聊天记录仅仅是两人聊天的截图，具有随意性；没有实际支付的依据，不能证明其实际履行；请法院根据案件事实情况对该证据的真实性、关联性、合法性予以详细调查取证认定。《约谈记录》是总承包方新土木公司就工程承包事项的内部经济指标管理约谈记录，材料持有人应为新土木公司；《约谈记录》上并无新兴劳务公司人员参与，且新兴劳务公司从来不知晓该文件的存在，与其无关；上面附有邓强等名字，不知其真实目的，不认可真实性。万保盛辉公司、邓伟全未作质证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为**与中交通宇公司之间的法律关系应如何认定，付款义务主体应如何认定。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**主张系受中交通宇公司雇佣，在中麓府项目施工过程中进行管理，在中交通宇公司不予认可的情况下，**未能提交劳动合同、社保缴纳证明、工资发放明细等有效证据证明其系中交通宇公司员工，应承担举证不能的不利后果。《约谈记录》中记载“经约谈万科中麓府项目6#7#12#楼及部分车库和商业网点一次结构施工由**劳务班组进行施工”，**对该《约谈记录》真实性予以认可；结合***提交的其委托诉讼代理人与邓伟全的通话录音，能够证实**系从中交通宇公司承包了涉案中麓府项目部分劳务，邓伟全系**的现场管理人员，***为邓伟全所找为**承包工程提供零星劳务施工的人员。邓伟全已就***施工内容出具零星用工单予以确认，该行为系代表**，相应法律后果应由**承担。故一审法院认定应由**向***支付尚欠劳务费，并无不当，本院予以维持。**主张其不应承担付款责任，应由新土木公司和中交通宇公司连带支付***的工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二审中**申请对中交通宇公司一审提交的《工程施工承包合同书》、《承诺中》中**的签字进行鉴定，对此本院认为，一审法院并未采信上述两份材料，系根据《约谈记录》、通话录音等证据综合来认定案件事实，在此情况下**申请对上述两份材料的签字进行鉴定，并无必要性，本院不予准许。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1280元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二二年一月二十八日

法官助理　杨志颖

书 记 员　丁　爽