甘肃旺盛房地产开发有限公司与甘肃佳利建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院民事裁定书
（2018）甘民申1291号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：甘肃旺盛房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：***，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，甘肃正鼎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：甘肃佳利建设集团有限公司，住所地甘肃省白银市。法定代表人：***，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，甘肃岱峰律师事务所律师。再审申请人甘肃旺盛房地产开发有限公司（以下简称旺盛公司）因与被申请人甘肃佳利建设集团有限公司（以下简称佳利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民终***2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。旺盛公司申请再审称，原审判决错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原审判决。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人单方毁约，不接受以房抵债酿成纠纷。本案二审期间，再审申请人事实上已经取得初始登记，取得了大产权证，其他业主均取得了产权证。二审期间，再审申请人提交了新证据，包括产权证、房地产交易中心的证明，证明旺盛公司对于《旺盛综合大厦铝合金门窗制作安装工程抵房协议书》（以下简称《抵房协议书》）具备履行能力，二审判决认为双方没有提交新证据明显与事实不符。二审判决解除《抵房协议书》，在被申请人没有起诉、再审申请人没有反诉解除该合同的情况下，二审法院依职权解除《抵房协议书》违反了不告不理的原则。《抵房协议书》具备合同成立、生效的一切要件，在当事人没有行使撤销权的情况下，法院依职权行使撤销权属于枉法裁判。二审判决要求将以房抵债放在执行评估、拍卖阶段，故意混淆执行与审判程序，《抵房协议书》有效履行下以房抵债的工程款与执行程序流拍后折价对应的债权数额，差距较大。（二）原判决适用法律确有错误。二审判决没有引用任何实体法条文，对于以物抵债合同效力问题，最高法院在有关判决中表述：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应当以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定以外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。《抵房协议书》具备生效的一切要件，当事人在没有行使撤销权的情况下，法院依职权行使撤销权，裁判确定民事责任明显违背当事人约定。佳利公司提交书面意见称，本案不存在依法应当再审的情形，再审申请人的申请没有事实和法律依据，应予驳回。被申请人从白银市不动产交易中心调取的证据显示案涉房产不能办理产权变更手续，被申请人不能实际取得案涉房产的所有权，继续履行合同有损被申请人的合法权益。本院经审查认为，（一）佳利公司向一审法院起诉请求：1.判令旺盛公司支付工程款3451448元；2.判令旺盛公司支付逾期利息至实际还清本息之日（以未支付工程款3451448元为基数，自逾期之日2016年8月10日起按年利率4.75%计算，暂计算至2017年8月1日为162072.56元）；3.判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；4.旺盛公司承担本案诉讼费用。佳利公司在其诉请中请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，虽未明确请求解除《旺盛综合大厦铝合金门窗制作安装工程抵房协议书》，但佳利公司请求判令旺盛公司支付工程款，二审法院依职权认定双方签订的以房抵债协议无法实现协议目的并无不当。二审法院未在判决主文中明确解除《旺盛综合大厦铝合金门窗制作安装工程抵房协议书》不妥，但不影响本案的实体判决。（二）旺盛公司与佳利公司签订的《旺盛综合大厦铝合金门窗制作安装工程抵房协议书》约定旺盛公司将其开发的旺盛综合大厦综合楼首层商铺25-***/A-H轴，建筑面积186.22㎡（最终以白银市房管局测绘面积为准）的商铺抵付白银佳利铝塑门窗有限公司铝合金门窗制作安装工程款，双方均以市场价进行结算，销售价按建筑面积计算30000元/㎡（暂定价，最终抵账价格不能高出拿现金购买的价格），在结算完成后双方另行签订《商品房买卖合同》。双方对以房抵债的价格约定不明，且嗣后未协商一致，双方签订的以房抵债协议不具备继续履行的可能性，二审法院因此判决旺盛公司支付工程价款符合本案实际情况。（三）因双方对以房抵债的价格约定不明，最终也未能协商一致，案涉房产即使取得初始登记也无法继续履行，故再审申请人称案涉房产现已能办理登记并要求继续履行以房抵债协议的再审申请理由不能成立。（四）以物抵债协议属于实践性合同，本案双方当事人因以物抵债价格约定不明，导致以物抵债协议无法履行，且继续履行以物抵债有违交易自愿原则，故再审申请人称以物抵债协议书具备继续履行条件的再审申请理由不能成立。综上，甘肃旺盛房地产开发有限公司的再审申请理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：驳回甘肃旺盛房地产开发有限公司的再审申请。审判长**审判员***审判员**二〇一八年十二月十三日
书记员***