某某、白银市宏某某建筑工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民初93号 原告：**，男，汉族，住靖远县。 委托诉讼代理人：**，甘肃同昭律师事务所律师。 被告：白银市宏**建筑工程有限责任公司，住所地白银市会宁县**驿镇新堡子西大街56号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 被告：甘肃新泰房地产开发有限公司会宁分公司，住所地白银市会宁县**驿镇新堡子南大街， 负责人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃岱峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃岱峰律师事务所律师。 被告：甘肃新泰房地产开发有限公司，住所地白银市会宁县**驿镇新堡子南大街。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃岱峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃岱峰律师事务所律师。 原告**与被告白银市宏**建筑工程有限责任公司（以下简称宏**公司）、甘肃新泰房地产开发有限公司会宁分公司（以下简称新泰分公司）、甘肃新泰房地产开发有限公司（以下简称新泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告**及其委托诉讼代理人**，被告宏**公司的委托诉讼代理人**，被告新泰公司、新泰分公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告宏**公司给付原告工程款11266141.37；二、请求判令被告新泰公司、新泰分公司在欠付工程款范围内，对上述工程款承担连带责任；三、请求判令三被告承担本案诉讼保全的保函费用22000元；四、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2017年8月，被告宏**公司与被告新泰公司签订《建设工程施工合同》、《会宁教育花园小区地下水泵房施工合同》，约定由宏**公司承建新泰公司开发，新泰分公司具体负责的“会宁县**驿镇教育花园商住楼（1-9号）”及“会宁教育花园小区地下水泵房”建设工程。宏**公司承包工程后与原告口头约定，将上述工程中的“会宁县**驿镇教育花园6号、8号商住楼”及“会宁教育花园小区地下水泵房”建设工程转包给原告施工。双方约定，工程价款按施工进度每月结算，工程造价按照宏**公司与新泰公司签订的《建设工程施工合同》、《会宁教育花园小区地下水泵房施工合同》的工程价款数额计算，如工程量有变动，以实际完成的工程量计算。原告方于2017年8月23日开始包工包料对前述工程进行施工，截止起诉之日原告方已经完成了“会宁教育花园小区地下水泵房”建设工程并完成了“会宁县**驿镇教育花园6号、8号商住楼”工程百分之九十五的工程量。按照工程总量比例和变动后的工程量以被告之间约定的工程造价计算，被告应付原告工程款21784700元，但各被告只给付了原告方10518558.63元，尚欠原告工程款11266141.37元，因被告拖延付款。参与施工的工人多次到会宁县劳动监察大队上访追索劳动报酬并拒绝继续施工，材料供应商也拒绝继续提供材料，导致工程停工。虽经原告多次追索，各被告方均推诿拖延，至今未支付拖延款项。被告方的拖延行为严重损害了原告的合法利益，各被告应当立即给付原告工程款，现迫于无奈，具状起诉，请求人民法院查明事实，判如所请。 被告宏**公司辩称，工程没有交工验收，新泰公司、新泰分公司不给我们公司付款，新泰公司、新泰分公司应当支付工程款。 被告新泰公司、新泰分公司辩称，一、本案涉及的《建设工程施工合同》、《会宁教育花园小区地下水泵房施工合同》是宏**公司与答辩人签订的，**不是合同的相对方，因此原告主体不适格。二、答辩人已付款10518558.63元，不是原告所述的9270000元。三、现承包人宏**公司完成工程量为：合同价20855629元＋水泵房1044000元-未完成部分工程款（1703891.25元＋663460元＋513994.7元）-变更后应当减少的工程款313112元=18705171元。四、本案中宏**公司已完成18705171元的工程，按照《建设工程施工合同》的约定，应该支付工程进度款至70％即13093620元，根据合同约定，以房抵工程款1309362元，扣除税金973670元，因此答辩人尚欠工程款为：13093620元-税金973670元-房抵款1309362元-已付款10518558.63元=292030元，并不是原告诉称的1200余万元。五、本案工程至今没有完工，更没有交工，不具备结算条件，应驳回原告的诉讼请求。 原告**提交以下六组证据。证据一：二被告签订的建设工程施工合同，证明涉案工程的工程价款及原告完成的工程量；证据二：二被告签订的会宁教育花园小区地下水泵房施工合同，证明水泵房工程的价款；证据三：工程量核算单，证明证据一、二工程的施工情况；证据四：工程质量验收报告（27页），证明证据一工程的验收情况，工程质量合格；证据五：对账单（6页），证明我们实际收到二被告给付的工程款10518558.63元；证据六：录音一段，证明水泵房的造价143万元，双方没有异议，且我们一直追要，但是录音中陈述付款期限至今没有付过钱。 被告新泰公司、新泰分公司质证意见：证据一，真实性没有异议，原告提交的合同与我们手里的合同内容不一样，我们手里的合同有开工日期和竣工日期，其他内容一致，应以合同约定为准，对证明目的有异议，实际面积是13631.13平方米，且合同的相对主体是本案的二被告并不是本案的原告，对原告实际施工没有异议；证据二，真实性没有异议，合同总价是116万，原告只完成了90％，依据是公司测算；证据三，结算单真实性没有异议，但是与新泰公司无关，最终的结算是二被告进行结算；证据四，真实性没有异议，这只是部分工程的验收单，不全面；证据五，数额与我们核算的一致，没有异议；证据六，真实性没有异议，关于水泵房原告提出143万元，录音中陈述“这个不存在问题”表述存在差异，不存在原告所说的意思，原告以施工方提出诉讼，应当找**公司进行要款，录音是与我公司法人要款，是不合适的。水泵房合同价款变更不能仅用录音进行变更，且录音不能够反映出原告实际完成了多少。 被告宏**质证意见：证据一，对原告提交的合同没有异议，日期是后面补的，是我给对方打电话说的；证据二，合同无异议，现在有一部分没有干完；证据三，结算单真实性没有异议，是公司与原告核算的单子；证据四，没有异议；证据五，数额没有异议；证据六，原告是具体施工人员，甲方预付的工程款全部支付给了施工人，我们公司所有垫付的工程款已经垫付完了，我公司现在没有钱垫付。 被告新泰公司、新泰分公司提交以下六组证据。证据一：建设工程施工合同，证明目的（一）约定的是14000平方米，合同约定最终以实际验收为准，开工日期是2017年9月17日，竣工日期为2018年9月30日，工程至今没有竣工验收；证明目的（二）合同第五条约定了付款方式，我们现在只能给付70％的工程款，合同第十二条第十一款约定了以房抵顶工程款的内容；证据二：会宁教育花园小区地下水泵房施工合同，证明全部工程量对方只完成了90％；证据三：6、8号楼的进度计算汇总表，证明6、8号楼未完成工程价款是2881346元，设计变更减少价款313112元；证据四：6、7、8号楼图纸汇总纪要，证明6、8号楼部分存在设计变更的情况；证据五：通知一份，证明6-9项目施工调整通知；证据六：照片5张，证明工程现状窗户、电器、线盒、暖气、给排水没有安装。 原告**质证意见：证据一，开工和竣工日期是新泰公司单方添加的，且日期与被告宏**公司陈述日期不一致，其余部分与原告提交的一致，但是不能证明其证明目的，原告不是合同的相对方并不受合同的约束，除了参照合同价款并无其他意义；证据二，水泵房合同上面也没有开工和竣工日期，我们不是合同的相对方并不受合同的约束，除了参照合同价款并无其他意义；证据三，不属于证据的基本形式，而是被告新泰公司自制的费用计算表，我们对其记载的内容不予认可，对其真实性，合法性，证明目的均不予认可；证据四，真实性、合法性、关联性均不予认可；证据五，真实性、合法性、关联性均不予认可。刻意遮挡其中部分，对证据处理存在不客观，不公正，真实性不予认可；证据六，对照片真实性存在疑问。 被告宏**质证意见，没有意见。 被告宏**未提交证据。 综上，依据原告诉称、举证质证，被告答辩、举证质证，本院综合分析认定本案证据事实如下：经审理查明，2017年，被告宏**公司与被告新泰公司分别签订了《建设工程施工合同》、《会宁教育花园小区地下水泵房施工合同》，合同约定由宏**公司承建新泰公司开发、新泰分公司具体负责的“会宁县**驿镇教育花园商住6号、8号楼”及“会宁教育花园小区地下水泵房”建设工程。宏**公司承包上述工程后与**口头商定，将上述建设工程转包给**施工。2020年11月5日，宏**公司与**签订工程量核算单，经核算**已经完成了会宁教育花园小区地下水泵房建设工程，并完成了会宁县**驿镇教育花园6号、8号商住楼工程百分之九十五的工程量。 另查明，根据监理单位和施工单位向会宁县工程质量监督站出具的《主体结构分部（子分部）工程质量验收通知书》，宏**公司承建，**具体施工的××县、8号楼工程主体结构分部（子分部）工程，已完成设计文件和合同约定的内容，工程资料完整，工程质量符合国家规范及相关技术标准要求，具备验收条件。再查明，会宁县**驿镇教育花园商住6号楼建筑面积为6829.78平方米，8号楼建筑面积为6831.09平方米。 本院认为，一、原告**与被告宏**公司、被告新泰公司在案涉建设工程施工合同中的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，**在本案中作为实际施工人有权向各被告主***，宏**公司作为转包人应当承担相应的付款责任，新泰公司作为发包人在在欠付工程价款范围内对实际施工人**承担责任。 二、**已完成工程的应付工程款。根据宏**公司与新泰公司签订的《建设工程施工合同》，会宁县**驿镇教育花园商住6号楼、8号楼每平方米包干价1530元，其中6号楼建筑面积为6829.78平方米，8号楼建筑面积为6831.09平方米，建筑面积共计13660.87平方米，合计工程价款为20901131.1元。根据宏**公司与新泰公司签订的《会宁教育花园小区地下水泵房施工合同》，该工程价款为1160000元。根据宏**公司与**签订的工程量核算单，**实际完成施工的工程总价款应为21016074.5元（20901131.1元×95％＋1160000元=21016074.5元）。 被告宏**公司与被告新泰公司签订的《建设工程施工合同》对于付款方式有明确约定“本工程不付工程预付款，承包人垫资到主体工程完工……主体结构验收合格后按承包人垫付工程进度款的（扣除发包人垫付的材料款）70％支付工程进度款，工程竣工验收合格后付至合同总价的85％，工程交工后付至合同总价的95％，余合同总价5％作为工程质量保修金……”，因案涉工程主体结构已经验收合格，按照合同约定被告新泰公司应当支付工程款14711252.15元（21016074.5元×70％=14711252.15元），双方当事人对于已付工程款10518558.63元均无异议，故被告新泰公司还应支付工程款4192693.52元（14711252.15元-10518558.63元=4192693.52元），剩余工程款待当事人履行合同义务至符合合同约定的付款条件后再行支付。 被告新泰公司、新泰分公司认为宏**公司承建，**实际施工的××县、8号楼未完成部分工程价款为2881345.95元，设计变更减少工程部分价款为313112元，会宁教育花园小区地下水泵房工程仅完成90％，但均未提交有效证据予以证明，故对新泰公司、新泰分公司的抗辩不予支持。 三、原告**主张的保全保险费应否支持。保全保险费不属于《诉讼费用交纳办法》规定必须由败诉方承担的费用范围，且当事人对于保全保险费由谁承担没有明确约定，故对于原告**要求被告承担保全保险费的主张不予支持。 四、被告新泰分公司应否承担付款责任问题。公司法规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，在性质上属于法人的组成部分，不具有独立责任能力，其民事责任由所属法人承担。因此，新泰分公司在本案中不承担付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第107条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条之规定，判决如下： 一、被告白银市宏**建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告**工程款4192693.52元，甘肃新泰房地产开发有限公司在欠付白银市宏**建筑工程有限责任公司工程款4192693.52元的范围内承担清偿责任； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 案件受理费96288元、保全费5000元，由被告白银市宏**建筑工程有限责任公司、甘肃新泰房地产开发有限公司共同负担。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二二年二月二十八日 书记员　　***