甘肃地质建筑安装工程有限公司与陕西三森实业（集团）有限公司、陕西晟方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）西中民四终字第00160号

上诉人（原审原告）甘肃地质建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路街道中山路3号。

法定代表人贾效科，该公司总经理。

委托代理人史建军，北京市蓝鹏律师事务所律师。

委托代理人贾龙，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）陕西三森实业（集团）有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区长延堡东三爻村。

法定代表人王小瑶，该公司董事长。

委托代理人戴德纯，陕西达明行律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）陕西晟方建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区长乐中路三十六街坊。

法定代表人刘义民，该公司执行董事。

委托代理人刘鹏，男，该公司员工。

上诉人甘肃地质建筑安装工程有限公司（以下简称甘肃地建公司）与上诉人陕西三森实业（集团）有限公司（以下简称陕西三森公司）、被上诉人陕西晟方建筑工程有限公司（以下简称陕西晟方公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市雁塔区人民法院于2012年5月21日作出（2011）雁民初字第02597号民事判决，甘肃地建公司和陕西三森公司不服提出上诉。本院于2012年11月16日作出（2012）西民四终字第00410号民事裁定撤销原判，发回重审。西安市雁塔区人民法院经重审于2013年12月12日作出（2013）雁民初字第01355号民事判决，甘肃地建公司和陕西三森公司均不服，再次向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃地建公司委托代理人史建军、贾龙，上诉人陕西三森公司委托代理人戴德纯，被上诉人陕西晟方公司委托代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃地建公司在原审中诉称，2003年甘肃地建公司与陕西三森公司签订建设工程施工协议书，约定由甘肃地建公司承建位于西安市长安路东三爻村的西安三森家具汇展中心工程，合同总价款7160000元。随后，甘肃地建公司按照约定组织施工人员开始工程施工，但因陕西三森公司未按工程进度支付工程款，影响了工程进度，对此陕西三森公司予以认可，并无异议。但是，2003年10月21日，陕西三森公司突然无故强行驱赶甘肃地建公司施工人员，并哄抢甘肃地建公司的施工设备和机械，甘肃地建公司被迫停工。2004年11月18日，甘肃地建公司致函陕西三森公司要求对所欠工程款进行结算。2004年11月30日，陕西三森公司复函，同意双方在2005年3月份进行工程款的结算。2005年3月1日，甘肃地建公司致函陕西三森公司要求结算并获陕西三森公司同意，但当甘肃地建公司有关人员到达陕西三森公司要求结算时，陕西三森公司却推脱以致结算未果。2005年10月15日、11月30日，甘肃地建公司两次致函陕西三森公司，并附相关决算书要求陕西三森公司支付剩余款项。2005年12月4日，陕西三森公司回函答应进行结算，并承认保存有甘肃地建公司设备。当甘肃地建公司有关人员再次到达陕西三森公司时，陕西三森公司再次改变态度推脱以致无法结算。综上，陕西三森公司拖欠甘肃地建公司工程款，并占用甘肃地建公司部分施工设备和机械，严重侵害了甘肃地建公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令陕西三森公司：1、支付拖欠甘肃地建公司的工程款1501106.27元；2、赔偿甘肃地建公司利息损失673696.5元（要求利息从2005年11月30日起算至实际给付之日）；3、赔偿甘肃地建公司机械设备损失67000元。

原审法院经审理查明，2003年3月29日，甘肃地建公司与陕西三森公司签订了建设工程施工协议书，约定由甘肃地建公司承建陕西三森公司位于西安市长安路东三爻村的西安三森家具汇展中心工程，合同总价款7160000元。合同工期为2003年4月6日至2003年8月28日（陕西三森公司必须保证2003年4月6日土建具备施工条件，否则工期顺延，若因客观原因如自然灾害、设计变更、政府行为等造成工期延误，工期顺延）。合同签订后，甘肃地建公司按照约定组织施工人员进行工程施工，先后对纽约厅、香港厅、巴黎厅进行了施工。在合同履行过程中，甘肃地建公司因施工资质问题，以陕西晟方公司一部名义实际施工。后甘肃地建公司、陕西三森公司因施工进度及工程款支付发生争议。2003年10月，甘肃地建公司停工离场。陕西三森公司称，甘肃地建公司离场后，其将剩余工程发包给周顺利、陕西晟方公司等人施工，周顺利出庭称陕西三森公司安排其挂靠至陕西晟方公司名下施工，周顺利施工仅限于纽约厅，范围为纽约厅砌墙、一楼地面水泥地、下水道隔板、粉刷等。陕西晟方公司则称其与陕西三森公司确实签订了施工合同，但该合同没有实际履行，其并未实际施工。陕西三森公司亦未提交其与周顺利及陕西晟方公司等的结算证据。现该工程已投入使用。2004年11月18日，甘肃地建公司致函陕西三森公司要求对所欠工程款进行结算，并列明了工程量及相关造价。同日，甘肃地建公司向陕西三森公司发出催款通知，催告陕西三森公司支付相应工程款。2004年11月30日，陕西三森公司复函称不存在拖欠甘肃地建公司工程款的事实，并称如甘肃地建公司有异议，请于2005年3月份进行工程款的结算。2005年3月1日，甘肃地建公司致函陕西三森公司要求结算并获同意，后甘肃地建公司工作人员前往西安，双方因工程图纸等原因结算未果。2005年10月15日，甘肃地建公司再次致函陕西三森公司要求进行工程结算，支付余款。2005年10月20日，陕西三森公司复函称截止2003年10月，甘肃地建公司撤走工作人员前后，其实际已支付甘肃地建公司工程款230余万元，据陕西三森公司财务和施工管理人员粗略核算，甘肃地建公司的施工总量和已收取的款项相比对，两者已基本持平，不存在拖欠工程款的问题。2005年11月30日，甘肃地建公司再次发函要求陕西三森公司结算、支付剩余工程款并归还其设备，函附工程款支付明细表和自制的工程（决）算书。2005年12月4日，陕西三森公司回函答应进行结算，并表示：一、贵公司（甘肃地建公司）认为其纽约厅应收工程款总额为3209518.37元的来源不详，有待双方进一步核算后再行确认。二、贵公司（甘肃地建公司）工程决算书中的各项费用造价组成应当提供如下材料：1、竣工图；2、设计变更；3、现场签证；4、材料认价单；5、费用依据；6、定额子目及工程量的来源或工程资料。三、巴黎厅工程借款应当找周顺利去结算。四、香港厅的工程造价，依据贵公司（甘肃地建公司）工程决算书，编制说明二，贵公司（甘肃地建公司）应当提供双方的工程签证单。五、我方（陕西三森公司）借用贵公司（甘肃地建公司）的设备现仍保存在我处，请贵公司（甘肃地建公司）派人来西安收回。后双方结算仍未果。2010年2月3日，甘肃地建公司再次致函陕西三森公司要求支付下欠款项、返还施工设备，未果。庭审中，甘肃地建公司主张其施工工程造价为：1、纽约厅基础工程1536481元；2、纽约厅正负零以上的工程1418569元；3、纽约厅变更签证部分124372元；4、口头通知变更部分206705元；5、香港厅完工部分82448元；6、用电改造费5000元。上述合计3373575元。为证明该主张，甘肃地建公司提供的主要证据有：1、甘肃地建公司单方制作的工程决算书；2、交接单、工程签证单、工程联系单（甘肃地建公司主张该组证据支持的工程款数额为413525元）。陕西三森公司认为，工程决算书系甘肃地建公司单方制作不能作为定案依据，工程签证单、联系单仅有部分有其工作人员的签字，对甘肃地建公司主张不予认可。就已付款，甘肃地建公司称陕西三森公司已支付1872468.73元（其中包括陕西三森公司代其支付的材料款373088.33元），陕西三森公司则认为其已向甘肃地建公司付款2368995.6元（其中代甘肃地建公司付材料款496512元），陕西三森公司为证明该主张提供了购货发票、销售清单、费用报销单等单据，甘肃地建公司对该组证据真实性不予认可。陕西三森公司提供的该组证据无法明确其对甘肃地建公司的已付款数额和代付甘肃地建公司材料款的事实及数额。关于甘肃地建公司称陕西三森公司占用其部分施工设备和机械，甘肃地建公司提供购货票据（购买时间分别为2003年4月8日、4月16日，2003年5月14日）证明陕西三森公司在甘肃地建公司离场时扣留甘肃地建公司JDY350搅拌机两台、农用三轮车两辆（价值67000元）。陕西三森公司在2005年12月4日的回函中承认其借用甘肃地建公司设备，同意甘肃地建公司派人取回。庭审中，甘肃地建公司认为陕西三森公司扣留甘肃地建公司设备使用两年后才同意退还，使用已陈旧，且影响了甘肃地建公司对设备的后续使用，故要求陕西三森公司全额赔偿。经询，陕西三森公司称2005年10月20日其向甘肃地建公司复函中的230余万元具体为2368995.6元。经原审法院释明，甘肃地建公司、陕西三森公司双方均未对甘肃地建公司施工工程造价申请司法鉴定。

原审法院认为，法人合法的民事权益应受法律保护。甘肃地建公司在与陕西三森公司签订协议书后，实际进行了施工，且陕西三森公司未就甘肃地建公司施工质量提出抗辩，工程现已实际投入使用，陕西三森公司理应支付甘肃地建公司相应的工程款。就甘肃地建公司施工总造价，原审法院认为，甘肃地建公司主张其工程价款为3373575元的证据主要为其单方制作的工程结算书，据此无法证明甘肃地建公司的主张。经原审法院释明，甘肃地建公司、陕西三森公司双方均不申请对甘肃地建公司施工工程价款进行鉴定，但本案中，陕西三森公司于2005年10月20日给甘肃地建公司的复函称，截止2003年10月，甘肃地建公司撤走工作人员前后，其实际已支付甘肃地建公司工程款230余万元，据其财务和施工管理人员粗略核算，甘肃地建公司的施工总量和已收取的款项相比对，两者已基本持平，不存在拖欠工程款的问题。结合该函件内容和双方的举证质证，原审法院认定甘肃地建公司施工工程总造价为2368995.6元（含材料款）。就陕西三森公司已付款数额，陕西三森公司提供证据无法证明其已付款数额和代付材料款的事实及数额，理应承担举证不能的责任，该数额以甘肃地建公司认可的已付款数额为准，即1872468.73元（其中包括陕西三森公司代其支付的材料款373088.33元）。故陕西三森公司拖欠甘肃地建公司工程款数额为496526.87元（2368995.6-1872468.73）。对甘肃地建公司要求陕西三森公司支付从2005年11月30日起至实际给付之日止利息的诉讼请求，原审法院认为，甘肃地建公司在2003年10月停工离场后，陕西三森公司另找他人进行了施工，后甘肃地建公司多次致函要求陕西三森公司结算，并于2005年11月30日函件中向陕西三森公司提供了工程款支付明细表和自制的工程（决）算书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。陕西三森公司应以496526.87元为基数，从2005年11月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付甘肃地建公司利息至本判决确定的宽限期内的实际给付之日止。对甘肃地建公司请求的工程设备损失67000元（JDY350搅拌机两台，农用三轮车两辆），陕西三森公司在2005年12月4日的回函中承认保存有甘肃地建公司设备，因甘肃地建公司系新购置初用，应由陕西三森公司按甘肃地建公司购置价款赔偿为妥。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西三森实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃地质建筑安装工程有限公司工程款496526.87元及相应利息（以496526.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2005年11月30日起算至本判决确定的宽限期内的实际给付之日止）；二、陕西三森实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃地质建筑安装工程有限公司工程设备损失67000元；三、驳回甘肃地质建筑安装工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28549元，由甘肃地质建筑安装工程有限公司承担12145元，陕西三森实业（集团）有限公司承担16404元，因甘肃地质建筑安装工程有限公司已预交，陕西三森实业（集团）有限公司在履行上述金钱义务时一并给付甘肃地质建筑安装工程有限公司16404元。

一审宣判后，上诉人甘肃地建公司和上诉人陕西三森公司均不服一审判决，向本院提出上诉。甘肃地建公司的上诉理由是：1、甘肃地建公司主张的工程价款3373575元与协议约定相符，一审法院未予依法认定。根据双方于2003年3月29日签订的《协议书》约定，西安三森家具汇展中心工程总价716万元，而根据一审查明的事实可知，施工单位只有本案甘肃地建公司和周顺利两家，在甘肃地建公司施工人员被陕西三森公司强行驱离施工现场之后，周顺利接着完成了纽约厅的一小部分工程施工，而周顺利当庭承认其施工造价约100万元，即，周顺利完成的工程造价加上甘肃地建公司完成的工程造价，其总额远远低于整个工程的总价716万元，而以上项目的绝大多数工程是由甘肃地建公司完成施工的。由此可知，甘肃地建公司主张的工程造价是合情合理的。甘肃地建公司提交的诸多证据足以证明其主张的工程款3373575元客观存在，除了一审判决提到的工程决算书之外，甘肃地建公司还提交了诸多证据，如建设工程施工《协议书》、工作签证单、工作联系单、平面图、变更设计通知单、收条、回复函等，这些证据相互印证，足以证明甘肃地建公司主张基于客观事实。2、一审法院认定甘肃地建公司施工工程总造价为2368995.6元毫无事实依据。陕西三森公司没有证据证明甘肃地建公司完成的工程实际造价应为200多万元，也没有证据证明其已向甘肃地建公司支付了以上款项，而一审法院在毫无证据支持的情况下凭空认定甘肃地建公司施工工程总造价为2368995.6元，实属认定事实错误。3、一审法院仅根据陕西三森公司复函就认定甘肃地建公司施工工程总造价为2368995.6元明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。在本案中，陕西三森公司的复函并未得到甘肃地建公司认可，而函中的说法仅仅属于陕西三森公司的主张，并非客观证据，应由陕西三森公司承担举证不能的不利后果。4、一审法院认为甘肃地建公司提交的工程决算书不能作为认定甘肃地建公司工作量及工程总造价的依据，并不予采信，这违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条的规定，本案中甘肃地建公司有足够的证据可以证明其施工是经过陕西三森公司同意的，甘肃地建公司也已经证明了陕西三森公司在收到甘肃地建公司提交的结算文件后对甘肃地建公司的付款请求置之不理，与此同时，甘肃地建公司提交的协议书、工程决算书、签证单、联络单、复函等证据也足以证明实际发生的工作量，但一审法院对此未予依法确认。请求二审法院判令：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01355号民事判决第一项、第三项；2．陕西三森公司支付拖欠的工程款1501106.27元及其利息（利息以1501106.27元作为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2005年11月30日计算至实际付清全部工程款之日截止，其中已确定的利息金额为673696.5元）；3．陕西三森公司承担本案的全部诉讼费。

陕西三森公司的上诉理由是：1、甘肃地建公司借用陕西晟方公司的施工资质进行施工，主体不适格。在施工过程中，甘肃地建公司因人力、财力不足中途突然离场，施工工程均没有完成，根本没有竣工。甘肃地建公司以单方制作的工程款明细表和工程决算书作为竣工结算文件是不能成立的。2、陕西三森公司不应承担从2005年11月30日开始计算的利息。陕西三森公司提交的496512元的代购材料款是一审判决认定的工程造价2368995.6元中的一部分，这部分代购材料款有甘肃地建公司的项目部经理李银宗、保管员安克曙的签字，这一部分代购款合计预付工程款之总和后根本不欠甘肃地建公司的款项。3、甘肃地建公司因工程购买的设备已经使用，2005年12月4日陕西三森公司曾经函告甘肃地建公司取走设备，但是甘肃地建公司并没有取走，其设备损失不应当由陕西三森公司承担。请求二审法院判令：1、撤销（2013）雁民初字第01355号民事判决第一项，改判为下余496526.87元欠款已被代购材料款496512元冲抵；2、撤销（2013）雁民初字第01355号民事判决第二项，改判借用的设备在告知甘肃地建公司收回后的迟延期间不承担赔偿责任；3、维持（2013）雁民初字第01355号民事判决第三项；4、一审、二审诉讼费用由甘肃地建公司承担。

甘肃地建公司针对陕西三森公司的上诉答辩称，甘肃地建公司在签订合同后如约履行了合同约定的义务，但是陕西三森公司一再拖欠工程款并强行驱赶甘肃地建公司的施工人员迫使工程中断，陕西三森公司违反合同约定，给甘肃地建公司造成了经济损失，应当承担责任。甘肃地建公司提供了协议书、工程决算书、工作联系单、施工图纸等证据，足以证明施工范围、质量、施工费用。甘肃地建公司为了履行协议而购买了设备，但是陕西三森公司却长期占用设备。现在这些设备已经报废，陕西三森公司应当赔偿。根据司法解释拖欠工程款的利息应当支持。对于诉讼主体资格问题，只要施工质量合格，发包方也应当支付工程款，本案的工程早已投入使用，没有质量问题，因此甘肃地建公司是否具有资质以及合同是否有效都不影响陕西三森公司支付工程款的义务。请求法院依法驳回陕西三森公司的上诉请求。

陕西三森公司针对甘肃地建公司的上诉答辩称，甘肃地建公司因资质等级不够而借用陕西晟方公司的资质以该公司的名义签订合同，根据司法解释双方之间签订的合同属于无效合同，甘肃地建公司应赔偿延误工期期间，给陕西三森公司所造成的损失。甘肃地建公司对于工程总造价并没有提供双方签字认可的工程签证单和决算书，甘肃地建公司的主张缺乏证据支持。甘肃地建公司所施工的部分没有竣工，根本没有达到竣工结算的程度，甘肃地建公司的上诉理由应当予以依法驳回。

陕西晟方公司答辩称，本案是甘肃地建公司和陕西三森公司之间的合同，陕西晟方公司只是出借资质给甘肃地建公司，对工程根本就没有实际参与，本案和陕西晟方公司没有关系。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，甘肃地建公司和陕西三森公司之间达成的工程概算中约定所有材料发票均向业主（陕西三森公司）开票。

还查明，一审时陕西三森公司曾经提供了代甘肃地建公司购买钢材、水泥等材料共计496512.83元的发票、费用报销单等证据，用以证明在施工过程中曾经代甘肃地建公司支付了496512.83元的材料款，甘肃地建公司认为上述证据已经超出举证期限，不予质证。二审时陕西三森公司补充提交了代甘肃地建公司购买钢材、水泥等材料共计496512.83元的记账凭证，甘肃地建公司认为陕西三森公司二审提供证据已经超出举证期限，故不予质证。

根据双方当事人的诉辩意见及庭审查明事实，本案的争议焦点是：甘肃地建公司已经完成的工程造价应当如何确定；陕西三森公司是否代甘肃地建公司支付了材料款496512.83元；陕西三森公司是否应当承担设备损失67000元。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据本案已经查明的案件事实，甘肃地建公司对于涉案工程并没有全部施工完成，其已经完成的工程量并没有经过双方的书面确认，并且甘肃地建公司主张的已完工程造价3373575元所依据的结算书是其单方制作形成的，没有陕西三森公司的签字认可。在本案的施工过程中虽然形成了签证单、工作联系单等证据，但是这些签证单和联系单有相当部分没有建设方陕西三森公司以及现场监理单位的签字确认，真实性无法核实。甘肃地建公司依据上述未经双方确认且存在瑕疵的证据来主张已完工程造价明显缺乏合理性，也与本案查明事实不符。甘肃地建公司关于已完工程造价的相关上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。陕西三森公司在诉讼中提供了代甘肃地建公司购买496512.83元钢材、水泥等材料的发票、费用报销单、记账凭证，并且双方还约定所有材料发票均向业主（陕西三森公司）开票，上述证据已经可以形成一个完整的证据链条，足以证实陕西三森公司已经代付496512.83元材料款的事实。甘肃地建公司虽然对此事实不予认可，但是并未提供证据证实就上述代付材料款已经向陕西三森公司支付。陕西三森公司已经代付496512.83元材料款的事实，本院予以确认。陕西三森公司代付496512.83元材料款应当从应付工程款中扣除。甘肃地建公司认可陕西三森公司已经支付1872468.73元工程款，该笔款项与陕西三森公司代付材料款496512.83元相加，同陕西三森公司在函件中认可的已经支付230余万元的事实基本一致。故原审法院依据双方往来函件以及庭审质证情况，合理分配举证责任，综合认定甘肃地建公司已完工程造价为2368995.6元与在案证据所证事实相符，并无不当之处。由于陕西三森公司认可对甘肃地建公司所购设备长期占用的事实，且该设备已经报废无法使用，陕西三森公司理应承担设备损失。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01355号民事判决第二项、第三项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01355号民事判决第一项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28549元，由甘肃地质建筑安装工程有限公司负担20000元，陕西三森实业（集团）有限公司负担8549元；二审案件受理费33633元，由甘肃地质建筑安装工程有限公司负担30000元，陕西三森实业（集团）有限公司负担3633元。

本判决为终审判决。

审判长　　田任华

审判员　　张　鹏

审判员　　郝海辉

二〇一四年五月七日

书记员　　闫雯婷