甘肃金厦建筑安装有限责任公司与某某、甘肃第七建设集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终1024号 上诉人（原审被告）：甘肃金厦建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区顺化西路陇尚城17号楼门面房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月1日出生，汉族，住甘肃省渭源县。 委托诉讼代理人：**，甘肃泫渊律师事务所律师。 原审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区平凉路333号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人甘肃金厦建筑安装有限责任公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人***、原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建公司）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2021）甘0102民初1576号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人委托代理人来海平、被上诉人***及其委托代理人**到庭参加诉讼，原审被告甘肃七建公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 金厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判依法驳回被上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一审法院理解与适用法律错误，判决结果明显不当。首先，截止一审开庭时，上诉人并未收到任何关于解除劳动关系的通知，这与一审法院判决“被告否认原告所谓“被告单位领导不让原告继续上班”的说法，但同意自2018年4月与原告解除劳动关系。”的认定相符，根据《劳动争议仲裁调解法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”之规定等可知，解除权作为形成权，意思表示应当到达到被通知人，而本案中被上诉人并未收到任何通知，故被上诉人应当承担举证不能的法律后果。其次，根据一审法院判决查明的“被告单位领导不让原告继续上班”的说法，但同意自2018年4月与原告解除劳动关系。”事实可知，一审法院也认为是被上诉人提出协商解除劳动关系，而上诉人予以同意解除，由此可知，本案为被上诉人与上诉人协商解除的劳动关系，这与一审法院适用的《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”明显不一致，因为第三十六条适用的前提是“单位与员工协商，员工同意”，而本案从一审法院认定可知系员工与单位协商，单位同意。两者解除方式的不同从《劳动合同法实施条例》第十八条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；……”及《劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；……”之规定也明显可以得以证明，《劳动合同法》第三十六条对应的就是《劳动合同法实施条例》第十九条。同时，《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；......”从该规定可知用人单位需支付经济补偿的前提是“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，也就是说，提出协商解除劳动合同的动议是由用人单位发起的，由用人单位向劳动者提出解除劳动合同的要求并经双方达成一致。但法律并未规定由劳动者向用人单位提出协商解除劳动合同也需支付经济补偿。这种理解也符合立法者本意，如立法者即认为“有的情况下，劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，或者对失业早有准备，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此对协商解除情形下，给予经济补偿的条件做了一定限制。”（参见全国人大法工委编《中华人民共和国劳动合同法释义》第176页）。因此，一审法院以《劳动合同法》第三十六条之规定判决上诉人支付经济补偿金明显与事实不符，显属理解与适用法律错误。 综上所述，一审法院理解与适用法律错误，判决结果显属不当，***依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，一审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。 金厦公司向一审法院起诉请求：1.请求确认解除原告与被告金厦公司之间的无固定期限劳动合同关系；2.请求判令被告金厦公司向原告支付未订立书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额29863.79元；3.请求判令被告金厦公司向原告支付解除劳动关系赔偿金135744.5元；4.请求判令本案的诉讼费用全部由被告金厦公司承担；5.被告甘肃第七建设集团股份有限公司对第二、三项诉讼请求承担连带支付责任。 一审法院认定事实：被告金厦公司于1994年1月12日注册成立，系被告甘肃七建公司的子公司，之前系被告七建公司的内设机构。原告于1993年3月经渭源县劳务办劳务输出至被告甘肃七建公司工作。1996年5月原告与被告甘肃七建公司签订《国营企业农民合同制工人劳动合同书》，合同约定原告在金厦公司担任炊事员。合同期限从1996年1月1日至1998年12月31日。至2018年4月原告一直在被告金厦公司工作，工资由被告金厦公司发放，但双方未签订书面劳动合同。原告的月平均工资为2605.9元。原告称被告单位领导不让原告继续上班，导致原告无班可上，双方劳动关系自2018年4月解除。被告否认原告所谓“被告单位领导不让原告继续上班”的说法，但同意自2018年4月与原告解除劳动关系。 2018年11月29日，原告以被告金厦公司为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、依法裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的二倍工资59727.58元；3、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金135744.5元；4、裁决被申请人支付申请人防暑费3375元；5、裁决被申请人补缴申请人工作期间的社会保险费。该委于2019年3月10日作出兰劳人仲裁字[2019]第135号裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。在本院审理过程中，原告申请追加甘肃七建公司作为被告，以二被告存在劳务派遣关系为由要求就其第二、三项诉讼请求由被告甘肃七建公司承担连带支付责任。 一审法院认为，关于原告要求解除与被告劳动合同关系及支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。庭审中原告主张由于被告单位领导不让原告继续上班导致双方劳动关系于2018年4月解除，被告否认原告所述原因。在被告不能对原告不上班的原因作出合理说明又未对原告不上班的行为作出任何处理前提下，当庭表示同意解除劳动关系，可认定为双方系协商一致解除劳动关系。故本院确认原、被告劳动关系于2018年4月解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告主张2018年4月后原、被告解除劳动关系的原因是被告领导不让其继续上班，但原告未提供证据证明，被告亦不认可，本院不予采信，对于原告主张的经济赔偿金本院不予支持。但根据《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）人社部发9号》第五条规定“劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿”。故原、被告经协商一致自2018年4月解除劳动关系，被告金厦公司应当向原告支付经济补偿金，具体数额计算为2605.9元x22.5=58632.75元。 关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，原告在被告单位工作期间并未与被告订立书面劳动合同，原告自劳务输出在被告金厦公司工作至2018年4月，工资由金厦公司发放，双方存在劳动关系，应视为已订立无固定期限劳动合同。故对于原告主张被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。 原告在诉讼中追加甘肃七建公司作为被告，并要求其对第二、三项诉讼请求承担连带责任。由于被告甘肃七建公司与金厦公司并非劳务派遣关系,原告的直接用人单位应为被告金厦公司，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）人社部发9号》第五条规定，判决如下:一、确认原告***与被告甘肃金厦建筑安装有限责任公司于2018年4月解除劳动关系；二、被告甘肃金厦建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告***经济补偿金58632.75元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告甘肃金厦建筑安装有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明：1.被上诉人于2018年5月之后未再去上诉人处上班，上诉人亦未通知和要求上诉人前来上班。2.一审庭审笔录中，上诉人自认未给被上诉人购买过社会保险。3.本案在仲裁阶段，被上诉人提出解除双方劳动关系，上诉人予以同意。4.本案仲裁和一审中，被上诉人均未提出支付经济补偿金的诉请。除上述事实外，一审法院认定的其他案件事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张和二审查明的事实，本案的争议焦点为：一审法院判决上诉人承担58632.75元经济补偿金是否正确。根据《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）人社部发9号》第五条规定“劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿”。本案中，被上诉人虽未提出上诉人支付经济补偿金的诉请，但一审法院审查后认为，上诉人虽不存在违法解除情形，但符合应向被上诉人支付经济补偿金的情形，这一做法解决了本案程序问题，即一审法院不存在超出诉讼请求裁判的问题。 关于应否支付经济补偿金的问题。经查，被上诉人于2018年4月之后未去上班，上诉人亦未通知其前来上班。从该事实来看，上诉人对于双方劳动关系处于不稳定的状态持放任态度，致使双方之间的劳动关系处于不稳定状态，嗣后在仲裁时被上诉人提出解除双方之间的劳动合同后，上诉人当即予以同意，该事实表明双方对于解除劳动合同是共同追求的。本案中，被上诉人作为一名在上诉人处工作22年之多的老员工，上诉人不管不顾，不解除劳动关系，也不安排工作，未尽到劳动法规定用人单位的义务。综上，故可认定为用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金具有事实和法律依据。关于经济补偿金的金额，经查，一审法院按照被上诉人的月平均工资和被上诉人的工作年限计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，甘肃金厦建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃金厦建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　林 审 判 员　　张煜枫 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***