武威市天景房地产开发有限公司、甘肃荣宝科技股份有限公司等与武威市自然资源局凉州分局二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2021）甘民终86号

上诉人（原审被告）：武威市天景房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区宣武路皇家国际中心A座。

法定代表人：朱某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，甘肃时睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***宝科技股份有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区永昌镇。

法定代表人：王某，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱某2，甘肃森博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：武威市自然资源局凉州分局（原凉州区国土资源局），住所地甘肃省武威市凉州区北二环西路武威市土地勘测技术服务楼七楼。

法定代表人：齐某，该局局长。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃致为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：索某，甘肃致为律师事务所律师。

原审第三人：凉州区住房和城乡建设局，住所地甘肃省武威市凉州区西大街城建大厦。

法定代理人：赵某，该局局长。

委托诉讼代理人：梁某，甘肃纵横律师事务所律师。

上诉人武某、甘肃省荣宝科技股份有限公司（以下简称荣宝公司）、

因与被上诉人武威市自然资源局凉州分局（以下简称凉州自然资源局）与原审第三人凉州区住房和城乡建设局（以下简，不服甘肃省武威市中级人民法院(2017)甘06民初140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月25日作出（2019）甘民终689号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省武威市中级人民法院另行组成合议庭审理本案并作出（2020）甘06民初6号民事判决，天景公司和荣宝公司不服向本院提起上诉，本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天景公司的法定代表人朱某1及其委托诉讼代理人李某，上诉人荣宝公司的委托诉讼代理人丁某、朱某2，被上诉人凉州自然资源局的委托诉讼代理人杨某、索某，原审第三人凉州区住建局的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天景公司上诉请求：1.撤销（2020）甘06民初6号民事判决；2.驳回凉州自然资源局要求天景公司补缴土地出让金的诉讼请求；3.驳回凉州自然资源局要求天景公司承担评估费、保全费的诉讼请求。4.由凉州自然资源局承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定天景公司未按合同约定进行开发，改变土地用途构成违约，应按合同约定补缴土地出让金缺乏事实依据，属认定事实错误。案涉综地（L[2016]57号、L[2016]101号、L[2016]102号宗地）的《国有建设用地使用权出让合同》、规划条件通知书等证据证实，案涉宗地为商业用地或住宅用地。案涉宗地的建设项目备案登记通知、项目备案登记表、建设用地规划许可证等证据证实，天景公司取得案涉宗地后，就案涉宗地办理了合法的建设手续，完全按照土地使用权出让合同约定的土地用途及规划条件进行建设，没有改变土地用途。2.一审认定案涉三宗地是意向协议项下约定的优惠配置项目用地，系政府对产业项目定向挂牌而由天景公司竞得，该认定缺乏依据，属错误认定。原凉州区国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告和武威市规划局的规划条件均没有将建设双创园项目作为参与竞买土地的前置条件。案涉土地挂牌出让并不是产业政策对应项目的定向挂牌，未排除潜在竞争人。公告载明中华人民共和国境内的法人、自然人或其它组织均可参与竞买。根据挂牌公告天景公司可以参与竞买。天景公司在荣宝公司出具委托书之前已经缴纳保证金取得竞买资格参与竞买，天景公司的竞买资格不是基于荣宝公司的委托取得。案涉意向协议及补充协议系招商过程中的磋商性文件。凉州区住建局不具有土地管理职能，无权代表国家行使土地所有权，该意向协议关于土地出让的约定无效。根据合同相对性原则，该意向书对天景公司无约束力。案涉宗地挂牌起始价决定在先，意向协议订立在后。天景公司不可能也没有依据该意向书获得优惠供地。土地挂牌起始价是2016年4月7日第三次联审领导小组会议决定的，不是由2016年4月15日的意向协议约定的价格决定的，政府批复的挂牌起始价，是针对2016年4月7日第三次联审领导小组会议决定的土地价格，批复的挂牌起始价，而不是成交价。案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地出让金价格，是天景公司按照挂牌程序参与竞买后根据法律规定确定的，案涉宗地的成交价均高于政府批复的挂牌起始价。故天景公司通过合法程序竟得案涉宗地，案涉宗地并非政府对产业项目定向挂牌的结果。3.一审认定凉州自然资源局与天景公司签订案涉三份《国有建设用地使用权出让合同》无效缺乏事实及法律依据。首先，案涉宗地挂牌程序合法。天景公司依照凉州自然资源局的挂牌公告，通过了竞买人资格审查并交纳竞买保证金，取得竞买资格。天景公司的报价不低于挂牌起始价。挂牌期限届满时，天景公司成交，案涉宗地的成交价高出起始价2万元。案涉宗地挂牌程序符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》第十九条及相关条款规定。案涉宗地挂牌出让程序符合法律规定。其次，案涉宗地使用权挂牌出让时，天景公司竞得案涉宗地建设用地使用权并与原凉州区国土资源局就案涉宗地使用权签订了《国有建设用地使用权出让合同》。原凉州区国土资源局系土地行政管理部门具有土地出让人的主体资格、天景公司也具有受让人主体资格。土地出让价格是通过挂牌方式确定的成交价。《国有建设用地使用权出让合同》内容不违反法律强制性规定。4.一审判决程序违法。甘肃省高级人民法院对本案发还重审后，经一审法院释明，凉州自然资源局向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》，将其诉讼请求变更为请求依法判令天景公司、荣宝公司补缴L[2016]57号、L[2016]101号、L[2016]102号宗地的土地出让金，并要求天景公司和荣宝公司承担评估费及保全费。并未要求确认《国有建设用地使用权出让合同》无效。一审法院判决案涉《国有建设用地使用权出让合同》无效超出了凉州自然资源局的诉讼请求范围。5.一审判决天景公司向凉州自然资源局补缴土地出让金缺乏事实及法律依据。甘肃省信诺房地产土地资产评估有限公司（以下简称信诺公司）评估的土地价格不能取代以挂牌方式确定的土地成交价。天景公司提供的天景世纪城项目、丝绸之路荣宝创业园项目和土地增值业务初步核算说明以及土地增值业务初步核算说明和凉州自然资源局提交的银武公司土地评估报告等证据，证实信诺公司评估报告的评估结果，严重背离同时期类似土地的成交价格，也与天景公司对案涉土地的实际开发收益大相径庭。因此信诺公司的评估报告不能作为案涉宗地出让价格的证据。赔偿损失（补缴土地出让金）以《国有建设用地使用权出让合同》无效或土地使用权竞得人改变土地用途为前提，承前所述，案涉宗地的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，天景公司取得案涉土地之后没有改变土地用途。一审判决补缴案涉宗地土地出让金不正确。

凉州自然资源局辩称，1.天景公司受让案涉土地后擅自改变土地性质、土地用途，将案涉双创用地进行房地产开发的事实清楚，证据确凿。案涉土地系荣宝公司为建设双创项目向政府申请要求配置的项目建设用地，是凉州区政府按照双创产业用地政策，以“一事一议”方式给荣宝公司双创项目优惠配置的建设用地，土地出让价格对应的是双创项目建设用地价格。天景公司系该双创项目的受托建设单位，其依据荣宝公司的委托，通过政府对产业项目定向挂牌受让土地后，对案涉土地的开发利用，违背了土地供需双方的土地利用初衷而进行商品房开发和销售，背离了荣宝公司在项目报告中“丝绸之路荣宝创业园”的项目定位和规划理念，变相改变土地使用性质和建设项目内容，对案涉土地进行房地产开发，根据《产业用地政策实施工作指引》第一条规定的产业用地政策对应的特定行业不包括房地产业，天景公司对案涉土地进行房地产开发不具有按照双创产业优惠配置土地资源的条件。天景公司在进行房地产开发时办理了建设项目备案，建设用地规划许可等建设手续，这些建设手续恰恰说明了天景公司对案涉土地的建设属房地产开发建设，并非双创产业建设。双创产业用地与房地产用地在土地性质、土地用途和土地价格上具有严格的差别。2.一审判决认定案涉三宗土地系意向协议项下约定的优惠配置项目建设用地，事实依据充分。意向协议约定的项目用地位置、面积、出让价格均与案涉三宗地的位置、面积、出让价格一致，案涉三宗土地属于政府优惠配置的项目土地资源，天景公司竞得的案涉土地系政府对产业项目定向挂牌出让的结果，系荣宝公司与区住建局签订的意向协议得到具体落实的结果。3.案涉土地挂牌出让程序中存在排除潜在竞买人的情形。案涉土地出让挂牌公告和武威市规划局的规划条件通知书中虽然无建设双创园项目的内容，但是挂牌公告发布前区建设局与荣宝公司签订的意向协议以及挂牌期间区政府第63次常务会议对供地方案的审批已经明确了建设双创项目系优惠配置案涉土地的前置条件，并且明确了案涉土地出让执行的出让价格（即出让底价）和土地受让人。双方对挂牌的案涉宗地的出让事宜进行实质性磋商，且达成了协议。违反了《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权出让规定》第十条，《中华人民共和国招投标法》第二十二条、四十三条的规定。根据《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权出让规定》第六条的规定，案涉土地的挂牌出让系对政府审批的案涉土地供地方案的具体实施。4.天景公司出具的委托代理证明的内容显示，荣宝公司全权委托天景公司代理荣宝西部创业园项目的土地挂牌及后期的建设工作，荣宝公司是本项目投资方，天景公司是本项目的建设单位。5.天景公司依据区住建局与荣宝公司签订的协议及荣宝公司的授权获得政府对案涉土地的优惠配置，该协议对天景公司具有约束力。6.武威银武不动产评估咨询公司的估价档案资料显示，武威银武不动产评估咨询公司对案涉土地估价时充分考虑了西部荣宝双创园暨创业园广场项目的相关产业用地政策、项目报件、项目协议及与案涉土地相关的会议纪要。7.案涉意向协议约定的土地出让价格是案涉土地净地出让执行价格，亦为政府审批通过的土地挂牌出让底价，并非挂牌起始价。8.一审法院判决天景公司向凉州自然资源局补缴土地出让金事实依据和法律依据充分。案涉三份土地出让合同无效，天景公司和荣宝公司是造成合同无效的过错方，鉴于天景公司已实际建设开发案涉土地，且商品房已预售，根据《合同法》第58条的规定，天景公司作为造成合同无效的过错方，应当按照案涉土地的实际用途补缴土地出让金。一审判决依据按重新评估的司法评估报告确认补缴数额依据充分。另，信诺公司出具的评估报告系以案涉土地出让时点作为评估时点，按照房地产开发用地的市场价值进行评估，天景公司提出的信诺公司评估报告不能作为案涉土地出让价格证据的上诉意见不能成立。9.一审法院对案涉合同效力的审查认定不存在因超出了答辩人诉讼请求范围而导致审理程序违法的问题。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。

荣宝公司上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2020）甘06民初6号民事判决，改判驳回凉州自然资源局全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清。2016年4月20日凉州区人民政府凉政办发（2016）55号文件载明:经2016年4月7日第三次联审领导小组会议研究同意案涉第13宗地和第14宗地以挂牌方式公开出让，挂牌起始价59.5万元/亩。据此，案涉宗地公开挂牌起始价的决定在前，意向性协议签订在后，挂牌起始价和优惠配置土地资源无关。凉州自然资源局在挂牌公告的竞买人为境内外的法人、自然人和其他组织。2016年5月9日天景公司通过竞买资格审查并缴纳了竞买保证金而取得竞买资格。天景公司以自己名义参与竞买及订立土地出让合同，是其自身行为，不是代理。2.一审判决认定案涉《国有建设用地使用权出让合同》侵害社会公共利益而无效，适用法律错误。已生效的甘肃省高级人民法院（2019）甘民终689号民事裁定书已确认案涉三份合同合法有效。可见，天景公司取得案涉三宗土地程序合法，三份合同不存在损害社会公共利益的无效情形，应当依法认定为合法有效。

凉州自然资源局辩称，1.荣宝公司关于案涉土地挂牌起始价的决定在前，意向协议的签订在后，挂牌起始价和优惠配置土地资源无关的上诉理由不能成立。2.荣宝公司提出天景公司以自己的名义参与竞买及订立土地出让合同，是其自身行为，不是代理行为的上诉理由不能成立。3.荣宝公司提出的上诉事由中关于一审判决认定合同无效、适用法律错误的理由与天景公司提出的上诉事由相同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

区住建局陈述，其意见与凉州自然资源局的答辩意见一致。一审判决查明事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

凉州自然资源局向一审法院提出诉讼请求：判令天景公司、荣宝公司补缴L（2016）57号宗地土地出让金39654000元、L（2016）101号宗地土地出让金63733400元、L（2016）102号宗地土地出让金16661500元，合计120048900元，并承担本案原一审评估费用325200元和本案评估费130000元、保全费100000元及全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年1月18日，荣宝公司向武威市项目办提交关于“丝绸之路.荣宝”创业园的报告，报告称为响应国家“全民创业，万众创新”的号召，拟在新城区投资建设“丝绸之路.荣宝创业园”，请武威市项目办在该项目上给予相关政策的大力支持。同时，报告反映该项目的国家政策支持依据为《国家关于加快科技服务发展的若干意见》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》、《关于实施大学生创业引领计划的通知》、《关于知识产权支持小微企业发展的若干意见》，项目定位为国家创新创业政策提供平台和场所，报告还对规划理念、项目概况、社会经济效益等作了阐述。同年4月15日，凉州区住建局（甲方）根据凉州区政府安排，与荣宝公司（乙方）就荣宝公司在凉州区投资建设西部荣宝双创园暨创业园广场项目达成一致意见，并签订了《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》，约定由荣宝公司投资建设西部荣宝双创园暨创业园广场项目，协议约定：甲方同意乙方在新城区金色大道城区连接线东侧、天景上海城西侧，面积43.11亩，皇台北区经济适用房小区北侧，面积62.91亩，建设西部荣宝双创园暨创业园广场项目，总占地面积约106.02亩，具体四至范围、土地面积、使用年限等最终以土地出让协议为准。同时，协议还约定：根据市委办文件[武办发（2016）24号]“对投资额度大、科技含量高、税收贡献大、综合效益好的非公企业骨干项目，按照‘一事一议’方式优惠配置土地资源，并根据项目投资额和建设进度，在城市规划区内确定投资、效益相匹配的土地，用于企业发展的科研和生活基地建设”的精神，甲方向乙方优惠配置项目建设用地。乙方不得改变土地使用性质，不得建设其它用途的项目。对乙方选定的土地，按净地59.5万元/亩价格，以挂牌方式出让。凉州区国土资源局负责依照法定程序协助乙方办理土地使用权出让手续，并依法取得《国有土地使用证》。协议还对相关时间节点问题及违约责任等进行了约定。次日，凉州区住建局与荣宝公司又签订补充协议，约定“荣宝公司可委托有开发资质的公司建设西部荣宝双创园暨创业园广场项目。荣宝公司不得倒卖土地，违者自行承担一切经济及法律后果。”当月26日，凉州区政府第63次常务会议审议了《***宝（集团）有限公司项目用地供地方案》，会议议定“同意给荣宝公司配置106.02亩土地，净地出让价格按59.5万元/亩执行；由凉州区住建局负责，起草并签订投资合作协议书，明确出让价格、投资总额、投资强度以及建设进度；由荣宝公司负责，自行筹资对城区路灯进行建设，具体数额以签订的代建协议为准。”对案涉三宗土地的供地，凉州区人民政府先后于同年4月20日、7月5日作出凉国土资建[2016]57号、凉国土资建[2016]101号、凉国土资建[2016]102号土地征拨文件批复同意将案涉三宗地按挂牌方式出让，用途为住宅用地兼容商业或商服用地，确定挂牌起始价为595000元/亩，加价幅度为挂牌起始价总额加20000元。2016年5月15日，荣宝公司与天景公司向凉州区自然资源局出具内容为“兹有***宝科技股份有限公司因不具备房地产开发资质，故全权委托武威市天景房地产开发有限公司代理‘荣宝西部创业园’项目的土地挂牌及后期的开发建设工作。荣宝科技股份有限公司为本项目投资商，武威市天景房地产开发有限公司为本项目建设单位”的委托代理证明一份，委托天景公司负责“荣宝创业园”项目的土地招标挂牌及开发建设。经凉州自然资源局公告挂牌出让，凉州自然资源局与天景公司于2016年5月18日、8月4日分别就案涉三宗地签订了国有建设用地使用权出让成交确认书，确认天景房地产公司为L[2016]57号、101号、102号三宗地的国有建设用地使用权竞得人。2016年6月8日、8月16日，凉州自然资源局与天景公司分别就案涉宗地签订甘凉出[2016]29号、48号、49号《国有建设用地使用权出让合同》,该三份出让合同均约定了宗地面积、位置、用途、出让价款等。其中L[2016]57号宗地总面积28742平方米，位于天景上海城西侧，出让价款为25670500元，893.13元/平方米；L[2016]101号宗地总面积29745.90平方米，位于皇台北区经济适用房北侧（天丰街南侧），出让价款为26568900元，893.19元/平方米；L[2016]102号宗地总面积12193.10平方米，位于皇台北区经济适用房北侧（天丰街南侧），出让价款为10902600元，894.16元/平方米。天景公司先后向凉州自然资源局共计缴纳土地出让金63142000元。天景公司取得涉案三宗土地使用权后即进行商品房开发建设，并取得了相关行政许可证，现商品房已开始预售。后凉州自然资源局认为天景公司未按照《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》的约定建设“荣宝双创园”项目的行为已不具备享受优惠配置土地资源的资格和条件，故要求天景公司、荣宝公司按合同订立时的市场价补缴土地出让金，天景公司、荣宝公司拒绝缴纳，凉州自然资源局遂提起诉讼。本案审理中，天景公司及荣宝公司申请对案涉三宗土地按出让时的市场价进行评估，经委托信诺公司评估，L[2016]57号宗地的单位面积地价为1733.24元/平方米，总地价4981.68万元；L[2016]101号宗地的单位面积地价为1861.71元/平方米，总地价5537.82万元；L[2016]102号宗地的单位面积地价为1735.09元/平方米，总地价2115.61万元。

另查明，凉州自然资源局原为凉州区国土资源局，因机构改革于2019年1月更名为武威市自然资源局凉州分局。

一审法院认为，凉州自然资源局虽主张天景公司、荣宝公司未按合同约定进行开发，擅自改变土地用途构成违约，应按合同约定补缴土地出让金。但根据查明的事实，从荣宝公司的项目报告、意向性协议、凉州区政府常务会议纪要等证据可以看出协议中约定的项目用地位置、面积、出让价格均与涉案三宗地的位置、面积、出让价格一致，结合荣宝公司与凉州区住建局签订的补充协议及荣宝公司与天景公司向凉州自然资源局出具的委托代理证明，能够认定案涉三宗土地属于政府优惠配置的项目土地资源。本案所涉三宗土地虽然经过公告挂牌出让程序，但案涉土地系政府对产业项目定向挂牌出让而由天景公司竞得，实质上涉案土地在挂牌出让前即确定了竞得人及土地出让价格，该行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第十条规定：“招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”的规定，侵害国有土地挂牌出让的公共秩序，故案涉甘凉出[2016]29号、48号、49号《国有建设用地使用权出让合同》侵害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定的“损害社会公共利益”归于无效。因合同无效，凉州自然资源局依据合同提出的天景公司及荣宝公司改变土地用途构成违约的主张失去基础，一审法院对其不予支持。对凉州自然资源局要求天景公司、荣宝公司补缴土地出让金120048900元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因案涉土地由荣宝公司投资、天景公司建设，且商品房已预售，客观上无法收回土地，故天景公司、荣宝公司应按案涉土地的实际用途及合理价格共同补缴土地出让金，依据信诺公司（2020）甘信土估字第0132、0133、0134号土地估价报告的土地价格与天景公司实际缴纳的土地出让金差价，天景公司与荣宝公司应补缴L[2016]57号宗地出让金24146300元；L[2016]101号宗地出让金28809300元；L[2016]102号宗地出让金10253500元。荣宝公司作为涉案土地开发的投资方，理应承担补缴土地出让金的责任，一审法院对其抗辩主张不予支持。对凉州自然资源局要求天景公司、荣宝公司共同承担评估费325200元、130000元、保全及保全保险费100000元及诉讼费的请求，因凉州自然资源局主张的保全保险费非申请诉讼保全的必要支出，评估费325200元系凉州自然资源局为实现其诉讼目的支出，故该两项费用应由其自行承担；本案评估由天景公司及荣宝公司申请，但在鉴定过程中拖延缴纳鉴定费用，由凉州自然资源局代缴130000元，该费用应由天景公司及荣宝公司负担；对保全费的请求合理，予以支持；诉讼费根据判决结果按比例承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条之规定，判决：一、武威市天景房地产开发有限公司、***宝科技股份有限公司向武威市自然资源局凉州分局补缴L[2016]57号宗地土地出让金24146300元、L[2016]101号宗地土地出让金28809300元、L[2016]102号宗地土地出让金10253500元，合计63209100元，限判决生效后60日内履行完毕；二、驳回武威市自然资源局凉州分局的其他诉讼请求。

案件受理费644170.5元，由武威市自然资源局凉州分局负担304990.5元，由武威市天景房地产开发有限公司与***宝科技股份有限公司共同负担339180元；鉴定费130000元及保全费5000元，均由武威市天景房地产开发有限公司与***宝科技股份有限公司负担。

一审查明事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案争议焦点为：涉案三份《国有建设用地使用权出让合同》的效力如何确认，凉州自然资源局请求荣宝公司、天景公司共同补交土地出让金的请求能否成立。

关于涉案三份《国有建设用地使用权出让合同》的效力问题。本院认为，一审认定合同无效适当，本院予以确认。理由：首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，损害社会公共利益的合同无效。《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》与三份《国有建设用地使用权出让合同》形式上独立，但从对出让地块位置、价格等约定的内容看，三份《国有建设用地使用权出让合同》实际是对《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》约定出让地块的实际履行。《意向协议》是凉州区人民政府基于双创园项目与荣宝公司协商，合作方式是由荣宝公司投资项目建设资金，凉州区人民政府优惠配置土地。双方在土地招拍挂前，通过协商的方式在《意向协议》中已经议定了案涉地块的价格。除此之外，双方还约定将荣宝公司选定的地块以净地方式挂牌出让，约定了地块位置、挂牌出让时间。表明《出让合同》中挂牌出让的土地是荣宝公司事先选定，出让金额、出让时间亦是双方在挂牌出让前双方协商确认的。因此，《出让合同》非荣宝公司和天景公司主张系严格依照相关法律、法规、规章，按照正当程序而签订。凉州自然资源局作为政府行政职能部门未按规定程序、要求确定招标标底，以政府与荣宝公司协商的地块价格对外发布国有建设用地使用权挂牌出让公告，天景公司作为荣宝公司的委托人在提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价的情形下进行投标竞价，签订《出让合同》，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益，合同应属无效。其次，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》虽属规章非违法无效的“法”即法律、行政法规，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”如前所述，凉州区人民政府与荣宝公司在土地招拍挂前，已在《意向协议》中议定案涉地块的位置、土地价格等，虽然之后履行了土地招拍挂程序并签订《出让合同》，但案涉地块的招拍挂程序及双方签订《出让合同》实质上是对《意向协议》约定内容的履行。一审法院引用规章内容涉及市场秩序、交易安全，《出让合同》的签订没有按照正当的招拍挂程序进行，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前天景公司已经提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价。一审判决确定合同无效并无不当。

关于凉州自然资源局请求荣宝公司、天景公司共同补交土地出让金的请求能否成立的问题。本院认为，如前所述，双方签订《出让合同》实际是履行《意向协议》中关于土地出让的约定，而当期委托第三方评估系形成《出让合同》的一个程序环节，现《出让合同》无效，为形成《出让合同》而为的土地评估亦因未履行正当评估程序，不应采信。故，一审法院因凉州自然资源局申请委托专业评估鉴定机构对地块价格进行评估鉴定并无不当。一审法院依法委托信诺公司以案涉土地出让时点为评估时点，按照房地产开发用地的市场价值进行评估并分别出具案涉三宗地的《土地估价报告》，该报告出具后经过质证、认证，程序合法、公平合理，应当作为认定补缴土地出让价款数额的依据。一审判决认定适当，本院予以确认。天景公司和荣宝公司认为信诺公司的土地估价报告不能作为依据的理由无证据佐证，本院不予支持。

综上，天景公司和荣宝公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费714846元，由上诉人武威市天景房地产开发有限公司负担357846元，上诉人***宝科技股份有限公司负担357000元。

本判决为终审判决。

审判长 刘建军

审判员 马巧玲

审判员 赵学平

二Ｏ二一年四月二十六日

书记员 赵宝玉