**、***乾公路桥梁有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘12民终1143号 上诉人（原审原告）：**，女，汉族，住康县。 被上诉人（原审被告）：***乾公路桥梁有限公司，住所地陇南市武都区北山路***居20楼。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，陇南永盛律师事务所律师。 原审被告：**，男，汉族，住陇南市。 原审被告：**，女，汉族，住陇南市。 原审被告：甘肃**建设工程有限责任公司，住所地康县城关镇咀台村六社。 法定代表人：**。 原审被告：**，女，汉族，住康县。 上诉人**因与被上诉人***乾公路桥梁有限公司（以下简称正乾公司）及原审被告**、**、甘肃**建设工程有限责任公司（以下简称**公司）、**民间借贷纠纷一案，不服康县人民法院（2021）甘1224民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用***公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1．**不属于非法集资参与人，其出借资金的利息损失应***公司支付。**对于**、**进行非法集资的行为并不知情，案涉资金是由**借用，借用后***公司实际使用。2．正乾公司未被认定为非法集资的参与人，在已生效的刑事判决书中，正乾公司并不存在违法犯罪事实，其属于合法成立的法人。3.2019年9月21日正乾公司向**出具材料，认可**借用的案涉款项由其使用，在**无力偿还时自愿承担所有的还款责任，并加盖公司印章。该材料实质上属于一份担保协议，在**损失得不到全部赔偿的情况下，正乾公司理应承担偿还本金及利息的责任。二、一审适用法律错误。一审法院驳回**诉请的主要法律依据是《国务院防范和处置非法集资条例》，该条例适用的前提是双方属于非法集资的双方，但**在出借资金时对非法集资的事实并不知情，不属于非法集资参与人。另外，正乾公司也是案外人，并且作为案外人对案涉借款本金及利息的偿还作出担保，其担保行为符合法律规定，属于合法有效的担保，一审依据前述条例驳回**的起诉不当。三、案涉出借资金因正乾公司、**等不能及时归还给**造成巨大经济损失。**作为普通生意人，出借的资金大部分是在经营过程中向他人借的周转资金，因正乾公司、**等不能及时还款，**一直向出借人支付高额利息。**基于对正乾公司担保行为的信赖，又借用高息资金周转，至今已支付几十万元的利息。一审驳回**的起诉后，**的损失就没有办法弥补，这也不符合民事案件的公平原则。 正乾公司未作答辩。 **、**、**公司、**均未作***见，亦未提交新证据。 **向一审法院起诉请求：1．依法判令正乾公司、**、**、**公司、**连带支付**2019年5月至今的借款利息655400元；2．依法判令正乾公司、**、**、**公司、**依据未偿还本金775022元按照月利率1.8％支付利息至上述本金全部还清止；3．本案诉讼费用***公司、**、**、**公司、**承担。 一审法院认定事实：2019年5月20日，*****公司、**、**出借30万元，借款期限二个月，约定月利率1.2％；2019年5月28日，*****公司、**出借100万元，借款期限二个月，约定月利率1.2％；2019年6月4日，*****公司、**出借30万元，借款期限一年，约定月利率1.8％。三笔借款共计160万元。2020年1月23日，**、**偿还**借款本金20万元。借款期限届满后，**多次找**催要借款，**告知**所借款项均由**使用，嗣后**带**找到**，**向**出具承诺书：“**借给甘肃**建设工程有限责任公司法定代表人**的壹佰陆拾万元现金，由我公司使用，我公司承诺在**无法归还该借款时，我公司自愿承担所有还款责任”。因本案三自然人被告涉嫌刑事犯罪，涉及本案的刑事案件一审法院已经审结，判决生效后，于2021年5月14日向**发还借款624978元，剩余借款775022元未清偿。**找上述被告索要借款利息，各被告相互推诿至今未偿还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、法规的强制性规定的合同，属于无效合同。《中华人民共和国国务院防范和处置非法集资条例》第四条规定，国家禁止任何形式的非法集资；第二十五条第二款规定，任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益；第三款规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。综上所述，本案**属于非法集资参与人，本案被告属于非法集资人，故双方签订的借款合同属于无效合同，按照合同法的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但本案的集资资金，已经一审法院（2021）甘1224刑初4号刑事判决清退，因而**请求支付借款利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持，应驳回起诉。判决：驳回**的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。**共提交证据三组，一是康县人民法院康法发［2021］122号《答复意见》，拟证***乾公司不是非吸罪主体，故案涉借款合法有效。二是从天眼查上查询的甘肃镇乾建设（集团）有限公司的基本信息，拟证***公司名称已作变更登记，**将其所持股份转让给**和谈镇坤，故现在承担还款责任的主体应是甘肃镇乾建设（集团）有限公司。三是康县人民法院（2019）甘1224民初827号民事裁定书、强制执行申请书，拟证明就正乾公司的财产**已申请法院保全，现要求执行正乾公司的财产，该公司也应承担还款责任。正乾公司的质证意见是：对第一组证据的三性均无异议，但对证明目的不认可，其认为该证据恰恰证明**诉求支付的本息应通过刑事追赃形式解决而不应通过民事程序解决。对第二组证据的三性均不予认可，因为两个公司的股东不一致，不能说***公司与镇乾集团公司具有关联性。对第三组证据的关联性不予认可，民事裁定书系康县法院2019年作出，但在2020年康县法院已对**作出刑事处理，其中就涉及案涉款项。正乾公司未提交新证据。本院认为，对**提交的第一组证据的三性正乾公司无异议，故应予采信，**主***公司不是**非法吸收公众存款犯罪的共同被告，该事实与已生效的（2021）甘1224刑初4号刑事判决的内容亦相符，但案涉款项在前述生效刑事判决中已认定为**的非法所得，故对**所主张的证明目的不予采纳。对第二组证据的真实性应予确认，经从全国企业信用信息公示系统查询，正乾公司与甘肃镇乾建设（集团）有限公司系两个独立的法人主体，**主张两公司仅系名称变更、**作为镇乾建设集团公司股东转让股份与工商登记信息不符，故对**主张的证明目的不予采纳。对第三组证据的真实性应予确认，但该民事裁定书不是在本次诉讼中形成，而是**2019年9月以民间借贷纠纷起诉时为保证将来判决的顺利执行申请法院作出，该次诉讼终以借贷行为涉嫌刑事犯罪而裁定驳回**的起诉，并将有关材料移送公安机关，故**在无实体判决内容时申请执行且认为应在本案中基于保全申请执行正乾公司财产的证明目的缺乏法律依据，不应予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，据已生效的康县人民法院（2021）甘1224刑初4号刑事判决书，**、**均因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年并处不同金额的罚金；**虽犯非法吸收公众存款罪，但鉴于其吸收的投资已全部清退，犯罪情节较轻而免于刑事处罚。**公司成立后主要从事非法集资活动（原为**创业投资公司，后更名为**电子商务公司，注销前设立本案被告**建设工程公司）。而就**出借款项160万元（2020年1月23日退回20万元）被认定为**的非法所得，已判令退赔62.4978万元、继续追缴非法所得后按比例发还5.1221万元并责令**退赔剩余的72.3801万元。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十条“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外”对集资参与人的界定，一审认定**为集资参与人并无不当。依照《国务院防范和处置非法集资条例》第二十五条第二款“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益”、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题的规定即对以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金及前述《条例》第二十五条第三款“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”的规定，本案所涉借款经刑事程序审理，对款项性质已作出认定，而**作为集资参与人，不得因参与集资活动而受益，因参与非法集资活动而遭受的利息损失等，应由其自行承担。依照前述《条例》第四条“国家禁止任何形式的非法集资”及《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定”规定，**所主张的案涉借贷关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，案涉款项本金已通过刑事退赔方式解决，案涉款项的利息损失应由**自行承担，其上诉主***公司系借款的实际使用人，应***公司承担还款义务与已生效刑事判决确定的内容相悖，该请求不应予支持。**上诉主***公司向其出具承诺，在**无法偿还160万元时自愿承担所有还款责任，该承诺应为担保协议性质，故正乾公司应承担还本付息责任。依照《担保法》第十七条、《担保法解释》第二十二条第一款规定，即便认定正乾公司对案涉款项本金以一般保证方式承担保证责任，依照《担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”规定，因作为主合同的借款合同无效，担保合同亦无效，**主张***公司承担保证责任则于法无据，不应支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但以判决形式驳回**的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销康县人民法院（2021）甘1224民初575号民事判决； 二、驳回**的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各10354元均由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　寇　　彩　　霞 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年十一月十六日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    ***