飴某、某某达电力工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘12民终1170号

上诉人（原审原告）：裴某，男，汉族，大专文化程度，农民，现住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：胡某，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***达电力工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区伏龙坪路20号。

法定代表人：刘某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹某，甘肃昶泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙某，男，汉族。系该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：甘肃科源电力集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工西街金雨大厦12楼。

大定代表人：李维虎，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃崇平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭某，男，汉族，1972年10月2日出生。系该公司职工。

上诉人裴某因与上诉人***达电力工程有限公司（以下简称鸿达公司）、被上诉人甘肃科源电力集团有限公司（以下简称科源公司）建设工程合同纠纷一案，宕昌县人民法院作出（2017）甘1223民初809号民事判决后，裴某不服，向本院提起上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。宕昌县人民法院重新作出（2020）甘1223民初32号民事判决，裴某、***达电力工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人裴某的上诉请求：一、请求贵院依法撤销甘肃省宕昌县人民法院（2020）甘1223民初32号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系的定性有误，本案系典型的建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案定性为劳务纠纷，显属错误。理由如下：从本案的客观事实来讲，涉案工程是由被上诉人甘肃科源电力集团有限公司〈原***升电力有限责任公司）从发包人甘肃省电力公司甘南供电公司处以596万元承揽后原价转包给被上诉人***达电力工程有限公司，鸿达公司压价后转手以482万的价款整体转包给上诉人。此转包过程脉络清晰可见，上诉人与鸿达公司之间签订的《施工协议》就是典型的建设工程施工转包合同。从合同的履行来看，上诉人承揽上述工程后通过购置钢筋、水泥、砂石料、辅材，组织人员、机械台班进场施工完成项目业主发包的全部施工内容，绝非单纯的劳务施工范围。自始至终二被上诉人均未参与涉案工程的任何建设，却享受了工程转包的价差利益。法院审理本案应有司法价值判断的底线，因违法获利的行为不应得到司法价值判断下的背书保护。二、关于科源电力公司是否应在本案中承担责任的问题，一审法院认定有误，请二审法院予以纠正。根据一审查明的事实，虽涉案工程中标的单位为被上诉人科源电力公司，但其中标后并未实际施工，而是将工程转包给其他施工单位，涉案工程经两次转包后，实际由上诉人完成项目业主发包范围内的全部施工内容，故上诉人以实际施工人的身份提起诉讼并无不当。鉴于科源电力公司为工程的中标单位，亦是合同违法转包的主体，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定，被上诉人科源电力公司理应承担支付工程款的义务。三、一审法院对欠付工程款金额认定有误，在无法定和约定事由的情形下，不应草率的适用公平原则，将工程预算费用进行下浮5％调整结算。根据原一审时法院委托的司法鉴定机构作出的《工程造价意见书》，确定上诉人已完线路本体工程预算费用为318万元，其他费用为15.5万元，合计333.5万元。减去已付工程款142万元，尚欠191.5万元未付。本案在几次庭审中，审判长对双方在签订合同时是否承诺费用下浮问题进行发问，各方的回答均是：签订合同时并未有过费用下浮10％的承诺或者约定。且涉案工程从一包时的596万元到二包时的482万元，上诉人已经在项目业主发包价的基础上让利114万元。因此，鉴定意见中关于“本体预算费用进行下浮10％调整结算，共计-31.94万元”的意见无任何事实及法律依据。一审法院在无法定和约定事由的情形下，亦不应草率的适用公平原则，将工程预算费用进行下浮5％调整结算。四、一审法院对工程款利息的判令有失公允，且违背现行法律的相关规定，恳请二审法院支持上诉人关于工程款利息的诉请。一审法院认为双方均有过错，将上诉人的利息主张不予支持，系对过错责任的错误划分。科源电力公司作为工程中标单位，中标后违法转包，鸿达公司承揽工程后又未施工进行二次非法转包，此二者作为施工企业“吃过水面”赚取工程款价差、管理费的行为相较于实际施工人的上诉人个人而言，过错性更大。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，只要是欠付工程款，就应从应付工程款之日起按照银行贷款利率标准支付工程款利息，并不区分施工合同是有效还是无效。也就是说，施工合同无效，工程款利息的主张仍然受法律保护。且从《2017年5月9日工程暂停令》以及《鉴定意见书》第9页可知：涉案工程自2017年5月8日停工至今，利息应从2017年5月8日停工之日计算至工程款付清之日。一审法院仅以双方有过错，对上诉人诉请的利息不予支持、停窝工经济损失减半、工程价款下浮5％的处罚，显然是处罚过重，责任划分有误。五、关于停窝工经济损失的问题，一审法院减半支持26.4万元，显属不当，恳请二审法院予以纠正。涉案工程出现停工系因被上诉人工程款支付不到位造成和所谓的“停工学习”造成，均是非上诉人方的原因造成的停工等待，上诉人对停窝工无任何过错，因此，对于此期间的停窝工经济损失52.8005万元及2017年8月6日之后租赁房屋费用以及人员受伤、马匹赔偿等上诉人实际支出的费用，均属于上诉人的实际损失，应由被上诉人承担赔偿责任。六、一审法院对案件受理费、鉴定费的承担比例划分有误。本案之所以涉诉是因二被上诉人不支付工程款造成，二被上诉人应承担全部过错责任，诉讼过程中发生的鉴定费也应由败诉方承担。根据《诉讼费交纳办法》二十九条的规定，上诉人一审诉讼标的为271.5万元，胜诉部分为201.93万元，一审法院将诉讼费和鉴定费平均划分，现属不当，恳请二审法院予以纠正。综上，一审法院对本案定性有误，责任划分显属不当，恳请二审法院予以纠正。

上诉人***达电力工程有限公司的上诉请求：一、撤销甘肃省宕昌县人民法院（2020）甘1223民初32号民事判决书并根据二审查明事实予以改判。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决已付工程款的金额认定错误：应为178.15万元，一审判决认定数142万元，少算36.15万元。除了原一审中裴某认可的142万元已付工程款之外，鸿达公司还支付了30万元和6.15万元。对此事实，裴某及其劳务工人已经在原二审中均予认可，一审判决对原告裴某在法庭审理中已经明确认可的事实不予认定没有任何道理。（一）鸿达公司于2018年7月31日通过招商银行向裴某城市商业银行泾川支行的账户支付30万元。该30万元是为履行原审法院（2018）甘1223民初640号民事调解书中双方达成的调解协议而支付，这笔款属于本案工程款，调解书第一项已作了确认。裴某在陇南中院的法庭审理中也明确认可收到该30万元工程款（详见我方提供的5、6、7号证据以及陇南中院的法庭笔录与调解笔录〉。在本次发回重审中，裴某却出尔反尔，向法庭陈述：“30万元的工程款与本案无关，是其给我方看护材料的钱，以及场地租赁等费用”。但从原一审、原二审、至本次一审庭审结束，却始终没有提供出任何有关支付了看护材料与场地租赁费用的凭据。（二）鸿达公司向裴某施工队成员屈宗华等四名工人于2017年7月14日、2017年7月20日、2017年7月28日以现金形式支付了四笔共计6.15万元的劳务费。该4名工人领款时均签署了收条并按指印作为领款凭证。上述领款人在陇南中院的法庭调查时均明确承认收到了鸿达公司支付的款项。（详见我方提供的8、9、10号证据〉在本次庭审中，裴某质证时狡辩，我方给他的工人付钱是出于人道主义，与其没有关系。裴某的辩词没有任何依据。二、原一审委托鉴定意见的计费依据和计算方法存在错误，一审继续采信其作为定案依据不当。我方在本次一审中（

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）虽然没有对原审中鉴定意见申请重新鉴定，但始终没有认可该鉴定意见。相反，在原二审及此次一审法庭审理中，我方对鉴定意见中存在的错误提出了明确的质证意见：要求在鉴定意见确定的工程价款中应当扣除下列五项费用：间接费963，232元、利润227，604元；材料价差与机械价差共计57787元；因裴某施工质量不合格造成的返工费和损失共计319，865元；错误计入裴某材料款中的甲供材料款317762元；裴某在原一审鉴定过程中的明确承诺以鉴定价为基础下浮的10％价款。只有在更正鉴定意见中的计算错误的的前提下，我方才认可鉴定报告的其余部分。一审判决认为双方当事人未申请重新鉴定，就是认可鉴定意见的说法，既不符合事实，也违反诉讼证据规则〈按照民事诉讼证据规定，当事人对鉴定意见提出的异议，并非一律都要当事人申请重新鉴定，也可通过法庭组织质证来解决〉。鉴定意见存在的主要问题是：〈一〉一审完全抛开当事人通过《施工协议》对合同价款已有约定的事实〈合同价除去青苗赔偿费为440万元〉，直接依据《鉴定意见书》按照定额算出的本体预算费用318万元认定鸿达公司应付工程款额，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效后，仍应参照合同约定支付工程价款的规定。鸿达公司与裴某在《施工协议》中明确约定采用固定总价的方式计算工程款。按照司法解释，即使因裴某没有合法的施工主体资格及工程转包而导致合同无效，法院在办理工程款纠纷时，仍参照合同约定的工程价款进行处理。鉴定人提供的案涉已完工程本体预算费用为318万元，是完全套用行业主管部门发布的定额标准算出的结果。按照司法解释规定的精神，法院在确定本案工程价款时，应当按照定额标准分别算出已完工程量和全部工程量的造价的基础上，确定已完部分的工程价款占全部工程价款的比例系数，然后用合同约定的工程价款乘以比例系数得出的结果才是案涉已完工程实际应付的工程款。〈二〉退一步讲，如果按原一审委托鉴定意见（第8页〉作为主张应付工程价款的依据，我方认为，在鉴定意见算出的已完线路工程的本体工程预算费用318万元中，以下五项费用应当扣除：1．裴某属没有法定施工主体资格的自然人，与我方所订合同属无效合同。按照我国《建筑法》第26条规定，建设工程的施工人必须是企业法人、必须具有国家规定的施工资质。承包人是不是企业法人、有没有施工企业资质、持有何种级别的施工资质等情况均会直接影响造价取费。如果法庭支持裴某享有间接费和利润，会导致无施工资质的当事人因无效合同获得额外利益。不具备相应建筑业资质的企业或个人，不应当按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准计取间接费。如给其计取相关的间接费，有违建筑法的立法精神，也不利于建筑市场的规范管理。法院办案要一视同仁，同案同判。人民法院是通过办理案件向社会宣示公平正义的。当事人对法院最基本的公平期盼，就是在处理案件时不歧视不偏袒，同样的情况能得到同样对待。我方通过类案检索，发现按照我省高院和最高法院的生效裁判（甘肃省高级人民法院（2020）甘民终212号民事裁定书、最高人民法院（2016）最高法民申27号、甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第233号民事判决书、最高人民法院（2013）民提字第77号民事判决书），在通过鉴定方式确定工程款时，间接费（企业管理费）和利润都不应当计算。本案的情况与代理人检索出的上述案例中的关键情节均相类同：工程实际施工人都是个人，没有施工企业资质，合同均为无效合同，均因案涉劳务工程未全部干完就因双方发生纠纷而终止履行。法院均判定上述案例中的实际施工人系个人，不具备施工资质及取费资格，因此，间接费、利润不计入工程价款。故，本案中，应当从鉴定价款中减去间接费963，232元、利润227，604元。2．应付工程款中应当扣减编制基准期价差中的材料和机械价差。理由是：裴某只承担了劳务，并未购买任何材料，不应当计取材料价差与机械价差共计57787元〈详见鉴定报告中《架空线路安装工程费用汇总结算表》的序号四“编制基准期价差”）。一审判决第13页中也确认了“原告主张由被告鸿达公司和科源电力公司支付劳务工程款，但在本案中原告只和鸿达公司形成劳务分包关系，科源电力公司作为工程发包方，不承担给付劳务工程款义务。”既然一审判决明确裴某只提供劳务，则不应计取材料价差与机械价差。3．因案涉工程是劳务工程，裴某没有购买过任何主材，裴某未向法庭提供也不可能提供他自己采购材料的任何证据，一审法院也认定裴某和我公司形成的只是劳务分包关系。鉴定机构计价时将这一部分甲供材料错误计为乙供材料，错计金额为317762元（详见鉴定报告中的《架空线路安装工程费用汇总结算表》），因此，我方主张从应付款金额中按照鉴定报告中的鉴定金额扣除317762元。4．应付价款中还应当考虑工程质量未经验收的问题，扣除因裴某施工质量不合格造成的返工费和损失赔偿金。如按照合格工程进行处理明显不合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，关于建设工程施工合同无效时，在工程竣工验收合格的前提下，承包人支付工程价款的请求才予以支持。裴某的施工的部分环节存在的质量问题，在其撤场之后，我方进场后根据监理和甲方要求对上述工程进行了重新施工并通过验收。一审判决以鸿达公司没有提起反诉为由，不予考虑工程质量问题带来的损失，显属不当。我方在一审中提供了充分的证据抗辩证明裴某的施工环节存在质量问题。法院在一个案件中能够解决的诉争，就不应该分为两个案件，给当事人增加诉累。5．按照裴某在原一审鉴定过程中的承诺〈详见2018年8月10日回复鉴定意见以及2018年8月14日鉴定机构给裴某的答复第1页以及《鉴定报告》第9页），还应以鉴定价为基础下浮10％计算应付工程款。对于裴某已经明确认可应下浮10％计算应付工程款的事实，不存在一审判决书中所谓的“关于下浮调整预算费用的情况，原被告约定不明确”的问题。综上，原一审委托鉴定意见对于已完线路工程的本体工程预算费用3，180，000元中，扣除间接费、利润、编制基准期材料和机械价差、错记为乙供材料的甲供材料款、因裴某施工质量不合格造成的返工费和损失赔偿金、再按照裴某的承诺工程款下浮10％，我方才能予以认可。三、一审法院完全采信裴某单方主张的窝工停工损失52.8005万元，违反民事证据规则；以双方提交的证据不足以证明停窝工的原因为由判决双方各承担一半损失，没有法律依据。具体理由：（一）裴某作为原告，对其主张的停窝工损失负有举证义务。裴某对其主张提供不了证据予以证明，则该项请求理应被法庭驳回。鉴定报告中计算的停窝工损失的依据包括工资表、租赁费收据等鉴定材料均由裴某单方编造提供，我方从未认可，而裴某在原一审二审中均承认项目部公章由其自持的事实。原一审委托的鉴定意见中也特别声明这部分费用属不确定费用。（二）裴某提供的其单方编制的现场签证单和窝工统计及损失费用计算表不能作为认定窝工损失的依据。其一，一审判决第6页中法庭也明确裴某自己形成的会议签到表的真实性不予确认。即一审法庭对刘世敏的身份不予认可。其二，因为签字人刘世敏没有科源公司的授权（裴某始终没有提供任何证明刘世敏身份的有效证据），科源公司在庭审中也从未承认过刘世敏项目经理的身份。其三，案涉劳务工程项目部的印章为裴某持有是事实（裴自认持有项目部公章的陈述见2018年11月23日《开庭审理笔录》第6页第7行），直至2019年3月14日，在岩昌县法院执行局局长李建平见证下，鸿达公司才接手了裴某交过来的项目部公章〈详见2019年3月25日岩昌县执行局局长李建平见证的《情况说明》〉。就刘世敏的身份以及裴某自认其持有项目部公章的事实原二审法院也反复询问，但此次一审判决不认可刘世敏的身份的同时却将窝工损失判决我方承担一半，令人匪夷所思。（三）停工的时间及日数，裴某并没有向我方告知，也未经工程监理方确认，我方从未认可。鉴定人鉴定时采用的2017年5月18日一2017年6月4日的监理报告没有任何人签字盖章，不具有真实性。窝工停工期间的人工工资和车辆、马匹费用损失只是对方单方提供的数字。裴某提供的所有的监理日志上既无监理签字，也没有监理单位的公章，不具备证明力。我方均不予认可。（四）一审认定的裴某停工期间（2017年5月8日到9日、2017年5月18日2017年8月6日）及停工损失没有证据证实。停工期间指工程建设中因故中间停顿的一个起止时间段。裴某因工程款支付问题与我方发生纠纷后未办理报停手续即擅自停工，鉴于双方合作基础已不存在，我方于2017年6月20日向裴某发出《关于要求裴某施工队立即终止围堵行为并同时撤场的通知》（有电子邮件截屏为证）。由于案涉合同属无效合同，不存在解除问题，通知撤场即为通知终止履行。此后，裴某再未复工。裴某也没有提出任何于2017年8月6日后又恢复施工的证据。没有复工时间，即没有停工截止时间，也就不存在停工期间的计算问题。一审中，我方提供的（2017）甘1223民初709号案件的起诉状、受理案件通知书、诉讼收费票据以及判决书，证明我方于2017年7月25日起诉后，法院已判决确认我方与裴某订立的施工协议无效，并不存在对方在停工一段时间后又恢复施工的所谓“窝工”事实。〈五）至于所谓停工期间的人工及设备租赁损失，一审判决的认定依据是鉴定意见。由于工资表、租赁费收据等鉴定材料均由对方单方编造提供，我方并不认可，鉴定意见中也特别声明这部分费用属不确定费用。一审将不确定的鉴定意见直接作为定案依据显然是错误的。〈六）一审认定了长达近三个月的窝工时间明显与事实不符，也与常理不符。一审认定裴某在2017年5月9日至2017年8月6日间仅有5月10日至5月17日之间正常施工，其余时间均属于窝工期间。《鉴定意见书》第4页中载明的已完工程量远远超过2017年5月9日的《虎家崖一一沙湾llOkv线路工程已完成工程量汇总表》（该汇总表同时加盖了监理公司项目部和裴某持有的科源公司项目部的印章〉记载的已完工程量。这些超量工程被裴某在短短8天之内决不可能完成。四、按照裴某出具的《承诺书》，涉案合同的固定价应当要扣除42万元的青苗款。一审判决也没有予以考虑。综上所述，案涉劳务工程的已付工程款的金额应为178.15万元，而非一审认定的142万元；一审判决抛开当事人在合同中对工程价款的约定，简单机械地采信鉴定人依据定额计价方法算出的工程主体预算费用确定案涉劳务工程应付价款，将不应当计取的五项费用均不加以区分的计入，有违司法解释规定精神。一审法院判决我公司承担26.4万元的窝工停工损失无事实和法律依据；按照裴某出具的《承诺书》，涉案合同的固定价应当要扣除42万元的青苗款。请求中院依法查明事实予以改判。

在二审期间，被上诉人裴某答辩称：总体观点：本案争议形成的真正原因是被答辩人鸿达公司在案涉合同履行过程中，不及时支付工程进度款；在施工过程中，多次要求答辩人停工，致使案涉工程停工、窝工，产生大量人工劳务、机械设备等费用损失；又在工程还未完工时，要求答辩人撤场等一系列严重违约行为所导致，最终造成案涉合同无法完整履行的不良后果。基于上述事实，加之案涉合同无效后，答辩人作为实际施工人主张的各项费用只能通过专业的司法鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，受托鉴定机构（全信项目管理咨询有限公司，以下简称：全信公司）提出“由于本工程未全部施工完，本施工协议不适用本工程竣工结算。原、被告双方同意第三方根据已完工程量按《电力建设工程预算定额》预算鉴定已完工程量的造价。第三方按2013年《电力建设工程预算定额》（第四册输电线路工程）、配套《电网工程建设预算编制与计算规定》及调价文件。”对此，委托法院、答辩人、被答辩人鸿达公司及鉴定机构共四方当事人均签字确认。基于此，人民法院应依据全信公司作出的《工程造价鉴定意见书》，由有严重过错的两被答辩人承担责任。对于被答辩人鸿达公司提出的各项上诉请求及事实和理由，答辩人均不予认可，具体理由为：一、本案原一审、发回一审两次审理均查明：2016年11月25日至2017年7月3日期间，裴某收到鸿达公司支付工程款的金额共计142万元，不存在其他已付工程款的情形。1．鸿达公司在上诉状中自认，2018年7月31日向答辩人支付的30万元是为履行（2018）甘1223民初640号民事调解书所确认的付款义务，该调解书与本案中答辩人的诉讼主张无关，对此，一审法院查明的事实是清楚的，答辩人不再赘述。2．至于鸿达公司认为其向屈宗华等四名工人所支付的6.15万元款项应计入答辩人费用中，对此，答辩人不认同，因案涉合同签约主体系答辩人与鸿达公司两方，鸿达公司在未经答辩人明确同意或授权的情况下，向他人支付款项的行为与答辩人无关，其付款的性质究竟是赠与行为，还是另有目的，答辩人并不知情，该后果也不应由答辩人承担。二、鸿达公司主张从鉴定意见所确定的工程款中扣除五项费用，既无事实依据，也无法律依据，依法不能成立。施工合同无效后，在适用定额计价法时，是否应计取利润、企业管理费、规费等项目的问题，首先明确折价所指的是财产的价值之后，该问题的答案已不言而喻。再者，按照定额计价，再扣除其中特定项目的做法本身并不可取。在定额中所列出的利润、规费、企业管理费等项目，是定额计价这种计价方式中虚拟的项目，并非实际发生的费用相加，其性质类似于数学计算中使用的“x”和“y”。例如在定额计价法中，企业管理费＝相应项目的直接费×规定费率，而不是企业管理人员的工资、企业办公费、差旅交通费、固定资产使用费等实际费用相加。因此，定额计价法得出的整体价格是接近市场价格的，但若将定额计价法中的直接费和间接费按定额计算、规费和税金按实计算，则犯了类似“单位不同相加”的数学错误。其次，就本案而言，如果实际施工人裴某只能主张直接费，不能主张问接费和利润，极不合理。建设工程的价值是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费，则承包人融入建筑工程产品当中的间接费、利润就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的费用，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，容易导致矛盾激化。第三，最高人民法院（2017）最高法民终360号民事二审判决书认为：“在雅居园公司与晨元公司之间，案涉工程的价值为工程造价，包括规费和利润。案涉工程项目由雅居园公司占有，雅居园公司应按照工程造价补偿晨元公司。私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减部分规费和利润，则雅居园公司既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则。故雅居园公司主张在工程造价中扣除50％的利润和规费，缺乏依据。”三、针对“以鉴定价下浮10％”及“停、窝工损失”等问题，因答辩人也不认可一审法院的相关认定，亦提起上诉，相关观点已体现在答辩人的上诉状中，在此不再赘述，综上，鸿达公司的上诉主张并不成立，请求二审法院依法予以驳回。

在二审期间，被上诉人甘肃科源电力集团有限公司未答辩。

裴某向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告向原告支付工程款191.5万元；2、判令二被告支付原告工程款利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率以191.5万元为基数自2017年5月8日计算至工程款实际清偿日止；3、判令二被告向原告支付停、窝工经济损失80万元；4、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。

原审法院审理查明：2016年8月原***升电力有限责任公司与国网甘肃省电力公司甘南供电公司签署了《虎家崖-沙湾110KV送电线路工程Ⅱ标段工程施工合同》，将该标段（位于甘肃省宕昌县两河口至沙湾境内）施工工程承包给***升电力有限责任公司，2016年8月26日***达电力工程有限公司与***升电力有限责任公司签订了《输变电工程劳务分包合同》，约定鸿升公司将该工程分包给鸿达公司。后于2016年10月19日，鸿达公司又将该工程转包给裴某，由其组织施工队施工，并签订了《施工协议》。协议签订后，裴某于2016年10月20日开始准备进场开工，2016年12月15日该工程进入冬休期停工，于2017年2月24日复工；2017年5月9日国网甘肃省电力公司甘南供电公司下发工程暂停令一份，载明从2017年5月10日8时起，对本工程的线路施工部位（工序）实施全部暂停施工。裴某分别于2016年11月25日、2016年12月30日、2017年1月13日、2017月4月25日、2017年5月16日、2017年5月28日、2017年7月3日给***达公司出具收条7张，金额共计142万元。另查明，2017年11月20日甘肃省宕昌县人民法院（2017）甘1223民初709号民事判决书中确认裴某与鸿达公司之间签订的施工协议无效。本案二审期间，***升电力有限责任公司被甘肃科源电力有限责任公司吸收合并而注销，甘肃科源电力有限责任公司成为变更后诉讼主体参加诉讼。

原审法院审理认为，本案中鸿达公司将自己承揽的建设工程分包给无资质的裴某，双方形成劳务分包关系，裴某与鸿达公司签订的施工协议，虽被甘肃省宕昌县人民法院（2017）甘1223民初709号民事判决书中确认为无效合同，但裴某请求支付已完成工程价款的诉讼请求，予以支持。裴某主张由鸿达公司和科源电力公司支付劳务工程款，但在本案中裴某只是和鸿达公司形成劳务分包关系，科源电力公司做为工程发包方，不承担给付劳务工程款的义务。由于裴某与鸿达公司一直未对该工程进行竣工验收，也未进行竣工结算，所完成工程量双方无法达成一致意见，故双方就结算产生的争议，在该案件第一次审理时进行了司法鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构出具的鉴定意见书鸿达公司、科源电力公司方提出异议，并要求重新鉴定，但在重新审理过程中，双方当事人对鉴定事宜都未重新申请鉴定，故对该鉴定意见书予以采信。一审法院认为，由具有专业资质的鉴定人根据专业知识及双方当事人的约定、行业标准及行业惯例出具的鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分，在当事人提出意见，经过质证后，符合证据证明标准，可以作为认定案件事实的依据。针对鉴定意见中的线路本体工程预算费用318.00万元及其他费用15.5万元确定部分，予以确认，但应当减除鸿达公司已支付工程款142万元。对于鉴定意见书无法确定性意见（具体由法庭主张）1．本体预算费用进行下浮10％调整结算，共计-31.94万元；2．科源电力公司认可2017年5月8日-9日、5月18日-7月3日停、窝工事实存在，费用31.6756万元；3．裴某提出因经济纠纷造成2017年7月4日-8月6日停窝工费为21.1249万元。关于下浮调整预算费用的情况，因双方约定不明确，且双方在施工过程中都有过错，故由裴某和鸿达公司各承担5％，即15.97万元。关于两次停、窝工损失实际存在，但双方提交证据不足以证明该损失是由何方原因导致，因造成两次停、窝工损失裴某和鸿达公司都有过错，故对于该项费用应当由裴某和被告鸿达公司各承担一半，即26.4万元。据此，鸿达公司应当给付裴某工程款175.53万元；停、窝工损失费用26.4万元。对于鸿达公司提出裴某在工程施工过程中存在的工程质量问题，因鸿达公司对该项损失未提出反诉请求，故在本案中不予涉及。对于裴某要求支付工程款利息的诉讼请求，因在本案中裴某和鸿达公司在工程施工过程中都有过错，都违反了约定，故对于利息部分由其自己承担。判决：一、***达电力工程有限公司向裴某支付工程款175.53万元；二、***达电力工程有限公司向裴某支付停、窝工损失共计26.4万元；上述款项限本判决生效后30日内履行完毕。三、驳回裴某的其他诉讼请求。

在二审期间，上诉人未提交新的证据。2018年7月27日，鸿达公司、鸿升公司诉裴某物权纠纷一案，经宕昌县人民法院调解，双方达成调解协议：由鸿达公司预付裴某工程款30万元，裴某向鸿升公司交付甲供材料（发包方提供的施工材料），撤出施工场地。该预付工程款30万元鸿达公司于2018年7月31日已经通过银行转账向裴某支付。上诉人鸿达公司于2017年7月14日至7月28日之间其向上诉人裴某施工队的工人周建平、文选兵、屈宗华等4人支付工资6.15万元。二审认定的其他事实与一审认定事实一致，二审予以确认。

本院认为，2016年8月原鸿升公司与甘南供电公司签署了《虎家崖-沙湾110KV送电线路工程Ⅱ标段工程施工合同》，将该标段施工工程承包给鸿升公司，2016年8月26日鸿达公司与鸿升公司签订了《输变电工程劳务分包合同》，将该工程分包给鸿达公司。后于2016年10月19日，鸿达公司又将该工程分包给裴某，由裴某组织施工队施工，并签订了《施工协议》，该《施工协议》已被宕昌县人民法院于2017年11月20日判决认定因裴某个人无电力设施施工资质而无效，双方当事人均未上诉，该判决已经生效。在本案中，发包方为甘南供电公司，承包人为鸿升公司，劳务分包人为鸿达公司，在鸿升公司与鸿达公司的劳务分包合同中明确约定裴某为劳务分包人项目经理。裴某与鸿达公司之间签订了《施工协议》，约定合同总价款为482万元，合同金额包括基础、组塔、放线、附件及工程施工相关费用，裴某施工要求和内容以发包方甘南供电公司提供的设计单位图纸为依据。故上诉人裴某在本案中属于劳务分包的实际施工人，本案应属于劳务分包合同纠纷。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，在建设工程施工合同被认定为无效后，实际施工人的合法权利应该予以保护，但是实际施工人可主张的工程款仅限于根据其实际施工量核算的成本价款，不包括利润。故本案的焦点问题为根据实际施工人裴某的实际施工量核算其工程成本价款的问题。

关于实际施工人裴某实际施工量工程成本价款的核算问题，一审法院根据当事人的申请，委托全信项目管理咨询有限公司进行了工程造价鉴定，该《工程造价鉴定书》认定，上诉人裴某实际施工的本体工程预算费用3180000元，其他费用155000元，共计3335000元。虽然上诉人鸿达公司、被上诉人科源公司在宕昌县人民法院作出（2017）甘1223民初809号民事判决后，对该鉴定意见的鉴定程序及实体工程价款的可算提出异议，不予认可，但是本案发还重审后，鸿达公司、被上诉人科源公司并未申请重新鉴定，且在二审期间，上诉人裴某、鸿达公司及被上诉人科源公司均明确表示对该鉴定程序不持异议。该《工程造价鉴定书》认定的上诉人裴某实际施工工程量本体部分的直接费用3180000元由三部分组成，即基础工程费用2279759元（包括基础工程材料工地运输费用1608006元、基础土石方工程费用144791元、基础砌筑费用526962元、灌注桩基础费用526962元）、杆塔工程746775元（包括杆塔工程材料工地运输费351757元、杆塔组立费用395018元、铁塔、钢管杆组立费用395018元）、接地工程费用155561元（包括接地工程材料工地运输费用9601元、接地土石方费用32206元、接地安装费用113754元）。上诉人鸿达公司上诉请求扣除：间接费963，232元、利润227，604元；材料价差与机械价差共计57787元；因裴某施工质量不合格造成的返工费和损失共计319，865元；错误计入裴某材料款中的甲供材料款317762元；裴某在原一审鉴定过程中的明确承诺以鉴定价为基础下浮的10％价款。对此，鉴定机构已经答复鸿达公司，上诉人裴某实际施工工程量本体部分的直接费用3180000元是因工程多次转包后本体工程总价款整体下浮20％核算得出工程价款，且对于工程质量问题及返工损失，上诉人鸿达公司并未反诉，本院不予审查。故上诉人鸿达公司上诉要求在鉴定的工程总价款中再扣除五项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。从该《工程造价鉴定书》认定的上诉人裴某实际施工工程量本体部分的直接费用3180000元由基础工程费用、杆塔工程、接地工程费用三部分组成来看，该《工程造价鉴定书》是能够反映实际施工人裴某的实际施工情况，对于其他费用155000元，系上诉人裴某修建施工临时便道、运输砂子、石子水泥到施工现场的费用，应该计入裴某的施工成本价款之内。故上诉人裴某实际施工工程量费用为：本体直接费用3180000元、其他费用155000元，共计3335000元，本院予以认定。因《工程造价鉴定书》在异议阶段，上诉人裴某明确表示同意对《工程造价鉴定书》认定的本体工程价款3180000元再下浮不超过10％，一审法院据此在计算上诉人裴某的未付工程款时，下浮了5％即扣除了159700元，认定事实并无不当。上诉人裴某上诉认为不应该下浮5％的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案当事人之间的分包转包关系，上诉人裴某仅与鸿达公司签订了《施工协议》，故科源公司不具有向裴某支付工程款的义务，上诉人裴某上诉要求科源公司承担向其支付工程款的义务，无法律依据，本院不予支持。

根据上诉人提供的施工日志能够反映出停、窝工的事实。且裴某提供的停、窝工损失统计表有科源公司返聘人员刘世敏的签字，虽然科源公司认为其未给刘世敏授权，但是科源公司认可刘世敏系其返聘驻守施工工地的工作人员，故对于裴某的停、窝工损失528000元应该予以认定。因两次停、窝工系双方的各种原因导致，故一审法院认定裴某与鸿达公司均有过错，对停、窝工损失判决双方各半承担，判处并无不当，上诉人关于停、窝工损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于鸿达公司上诉认为其于2018年7月31日已向裴某支付的30万元及鸿达公司于2017年7月14日至7月28日之间其向上诉人裴某施工队的工人周建平、文选兵、屈宗华等4人支付工资6.15万元应该在上诉人鸿达公司未付工程款中予以扣除的上诉理由能够成立，本院予以支持。虽然上诉人裴某认为已付的30万元不实工程款，是看管材料的看管费，鸿达公司付给周建平、文选兵、屈宗华等4人支付工资6.15万元未经其授权，与其无关，但是宕昌县人民法院2018年7月27日的调解书明确载明该30万元系鸿达公司向裴某支付的预付工程款，上诉人裴某也未提供该30万元不是工程款是材料看管费的证据，鸿达公司付给裴某工程队工人周建平、文选兵、屈宗华等4人工资6.15万系鸿达公司代替裴某承担的付款义务，故裴某的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。一审法院对上述已付款部分未予审查判处，认定事实错误，本院予以纠正。因上诉人裴某与鸿达公司之间签订《施工协议》已被确认无效，作为实际施工人的裴某仅有权就其完成的工程量主张成本价款，不包括利润部分，且上诉人裴某明知自己无电力工程施工资质而承接工程，其本身存在过错，故对其主张的利息损失本院不予支持。关于鉴定费的判处，一审判处基本正确，上诉人裴某上诉认为其不应该承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持宕昌县人民法院（2020）甘1223民初32号民事判决第二项、三项，撤销第一项；

二、由上诉人***达电力工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付上诉人裴某工程款1393800元；

三、鉴定费44800元，由上诉人裴某承担22400元，由上诉人***达电力工程有限公司承担22400元。

本案二审案件受理费25887元，由上诉人裴某负担20000元，上诉人裴某预交的上诉费用25887元退回5887元；本案二审案件受理费25887元由上诉人***达电力工程有限公司负担5887元，上诉人***达电力工程有限公司预交的上诉费用25887元退回20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　江　　越

审 判 员　   　 王**

审 判 员　    李彦君

二〇二一年十一月十六日

法官助理　    安哲涵

书 记 员　    苟文婷