甘肃天诚工程咨询管理有限公司与张掖市福隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2020）甘民终69号

上诉人（原审原告）：甘肃**工程咨询管理有限公司，住所地甘肃省张掖市高台县城关镇行政新区祁连嘉苑。

法定代表人：殷重廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王杰，甘肃振泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖市福隆建筑工程有限公司，住所地甘肃省张掖市高台县城关镇解放北路**。

法定代表人：王廷旭，该公司总经理。

原审第三人：高台恒泰新型节能建材有限责任公司，住，住所地甘肃省张掖市高台县高火公路新建加油站南侧/div>

法定代表人：车建荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王学平，甘肃誉西律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛兴明，甘肃鑫星律师事务所律师。

原审第三人：高台致远环保节能建材有限责任公司，住，住所地甘肃省张掖市高台县高火公路新建加油站南侧300米处/div>

法定代表人：闫彩雲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石磊（该公司副经理。

上诉人甘肃**工程咨询管理有限公司(以下简称**公司）因与被上诉人张掖市福隆建筑工程有限公司(以下简称福隆公司）、原审第三人高台恒泰新型节能建材有限责任公司(以下简称恒泰公司）、高台致远环保节能建材有限责任公司(以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院(2018)甘07民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人王杰，被上诉人福隆公司的法定代表人王廷旭，原审第三人恒泰公司的委托诉讼代理人王学平、盛兴明，原审第三人致远公司的委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由福隆公司赔偿**公司投入资金利息损失4900355.28元；2.由福隆公司承担一审、二审案件受理费。事实与理由：**公司与福隆公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《建设工程施工合同》专用合同条款7.5工期延误7.5.2，16违约条款16.2承包人违约16.2.2分别约定“因承包人原因造成工期延误：逾期竣工违约金的计算为每天5000元”，“承包人违约责任的承担方式和计算方法：赔偿因违约给发包人造成的一切经济损失和责任,涉及占用资金按月息3.5%承担利息”。《民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有……（八）赔偿损失；（九）支付违约金……。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。所以《建设工程施工合同》就违约金和赔偿损失的约定有法律依据。在原审庭审中，**公司提供确实充分的证据证实在工程项目上**公司支付的相关资金，该资金虽为**公司作为建设方必然支出的费用，但在有合同约定下由违约方福隆公司赔偿投入资金利息损失并无冲突。同时原审认为“现有证据无法证明造成的损失大于违约金数额”的理由与**公司主张违约金，利息损失也并无关联。事实上，根据施工合同的约定，高台县**如意苑文化商业综合楼工程应于2016年12月30日竣工，因福隆公司，恒泰公司、致远公司的根本性违约，造成该工程迄今未能竣工，在此情形下，包括已形成的实际损失和可获得利益等显然远不止**公司的诉请。

福隆公司辩称，**公司上诉主张逾期竣工违约金一项损失。在本案中，福隆公司也是受害方，涉案工程从2016年8月至今因第三人对工程质量问题处理消极，造成各方的损失仍然不断扩大。福隆公司对**公司提出的相关事实无异议，对于其提出的损失赔偿请求，请求人民法院本着实事求是、公正、公平的原则，依法裁决确定。

恒泰公司陈述，1.本案的违约责任在**公司，其上诉理由不成立。2.验收程序错误，一审判决认定的2019年3月11日**公司向各方发布验收通知认定事实错误，**公司没有组成验收小组，**公司提交虚假证据。3.监理公司与**公司是委托合同关系，监理公司在没有证据的情况下出具了意见书。4.一审法院以**公司提交的检测报告认定事实错误。5.**公司没有诉权。综上，**公司隐藏关键证据，提交虚假证据导致一审法院认定事实错误，适用法律错误。6.**公司与福隆公司构成虚假诉讼，恶意串通，伪造合同专用条款和补充协议书，对延期竣工违约金进行约定，补充协议的内容存在严重的逻辑错误。一审中，**公司提交了三份法律文书，没有提交过检验报告，不存在延期赔偿的问题。王廷旭在起诉前，将本人持有的股权转让给别人，但保留了固定资产捏造事实，提起虚假诉讼，请求二审法院驳回**公司全部诉讼请求，并将此案移交公安机关审理。

致远公司陈述，1.**公司股权转让系当事人之间虚假意思表示，应认定无效。**公司股权转让协议书证实，股东变更登记后，出让人王廷旭、熊娟娟对转让前登记在公司名下的固定资产和未结清的各类债权具有所有权，由此可见受让人并未取得**公司财产所有权和支配权，股权转让的目的就是改头换面提起虚假诉讼。根据民法总则第一百四十六条规定，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间，当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。2.**公司应对案涉工程逾期竣工承担相应的法律责任。**公司未取得施工许可证擅自施工，约定工期无效。**公司于2016年6月8日取得案涉工程建筑工程施工许可证，在此之前福隆公司分别于2016年6月1日、6月5日与致远公司、恒泰公司签订了《商品混凝土供货合同》，福隆公司与致远公司签订的商品混凝土结算单证明2016年5月9日至2016年5月28日福隆公司从致远公司购买C20混凝土417方、C30混凝土10方，共计427方，由此可见福隆公司在不具备施工条件、未取得施工许可证、签订商品混凝土供货合同之前违法施工，其行为违反了建筑法第七条规定，应依法追究其行政责任，并依法确认**公司与福隆公司约定的工期无效，重新确定工期；同时依法确认福隆公司与致远公司、恒泰公司签订了《商品混凝土供货合同》无效，并判令福隆公司赔偿因其过错给**公司、致远公司、恒泰公司造成的损失。**公司严重迟延支付工程进度款，构成先行违约。**公司违法停工且不恢复施工，工期应当顺延。**公司以其施工现场留置试块28天抗压强度检测结果不合格为由于2016年8月9日要求监理单位下达停工令，但**公司至今未提供现场留置试块的检测报告，其行为违反了《建设工程监理规范》第6.2.2条规定，且**公司在暂停施工原因消失、具备复工条件时，没有要求恢复施工，其行为违反了《建设工程监理规范》6.2.7条规定，延误了工期，工期应当顺延，扩大的停工损失应由**公司承担。**公司借故第三人原因长期停工，违反合同约定。本案**公司与福隆公司的法定代表人、控股股东均为王廷旭，福隆公司没有依据合同约定在上述期限内要求**公司继续施工或者解除合同、赔偿损失，而是违反合同约定起诉第三人追偿损失，**公司和福隆公司未按上述合同约定行使权利、履行义务，长期停工打官司的行为不仅不符合合同约定，而且扩大了损失，应承担打官司期间停工损失的法律责任。3.**公司主张工程逾期造成的经济损失没有事实和法律依据。案涉工程逾期的原因既有**公司的违法开工、停工、未在约定期限内恢复施工、迟延支付进度款等违约行为，又有福隆公司施工过程中未按相关技术规范搅拌、振捣、养护、取样、检测等原因，**公司主张福隆公司承担工程逾期全部损失与客观事实不符。**公司主张按月息3.5%赔偿工程投入资金利息损失没有事实依据，该约定是**公司与福隆公司的行为为恶意串通损害第三人合法权益的无效民事法律行为，对第三人不具有法律约束力。**公司主张房屋延期竣工投入使用的租金损失系间接损失，该项损失既没有合同约定也没有法律规定应当给予赔偿。**公司将案涉工程发包给福隆公司后，案涉工程由福隆公司施工和管理，在建设工程施工合同未解除前，**公司主张工程日常管理费用损失毫无事实和法律依据。4.**公司要求福隆公司承担工程逾期竣工违约金没有事实和法律依据。**公司主张逾期竣工损失与逾期竣工违约金系重复主张，应当不予支持。福隆公司恢复筏板后浇带施工后的损失属于扩大损失，不得就扩大的损失要求赔偿。国检中心检测报告证实案涉工程实体构件混凝土强度符合设计要求后，福隆公司未申请恢复施工，**公司与监理公司亦未作出恢复施工的指令，其应当承担未恢复施工的责任和损失。5.**公司要求福隆公司承担案件受理费及诉讼产生的评估、鉴定、保全及律师费用没有法律依据。综上，请求驳回**公司全部诉讼请求。

**公司向一审法院起诉请求：一、要求福隆公司立即对其承建的高台县**如意苑文化商业综合楼已完成的基础和主体结构进行返工;二、要求福隆公司立即返还**公司已支付的工程款1500000元；三、要求福隆公司赔偿工程逾期造成**公司经济损失9070355.28元；其中：1.赔偿工程投入资金利息损失4900355.28元；2.赔偿房屋租金收益损失4050000元；3.赔偿造成工程日常管理费用损失120000元。四、要求福隆公司承担工程逾期竣工违约金3650000元；五、要求福隆公司承担案件受理费及诉讼产生的评估、鉴定、保全及律师费等费用。以上二至四项合计14220355.28元。本案在审理过程中，**公司撤回第一、第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年5月27日，福隆公司中标承建**公司高台县如意苑文化商业综合楼，同日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程范围为施工蓝图内的建筑安装工程。计划开工日期为2016年5月25日，计划竣工日期2016年12月30日。工程总日历天数220天。工程质量符合合格标准。合同价为17280000元，为可调价格合同。通用合同条款5.工程质量约定，因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。因发包人原因造成工程不合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。因承包人原因导致工期延误中约定，因承包人的原因造成工期延误的，可以在专用条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。暂停施工中约定，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期。暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。暂停施工期间，发包人和承包人均应采取必要的措施确保工程质量及安全，防止因暂停施工扩大损失。在违约中约定，在合同履行过程中发生下列情形，属于承包人违约：“（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；”“承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。”“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷依照法律规定或者按照约定解决。”在专用合同条款工期和进度中约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算为每天5000元。承包人违约责任的承担方式和计算方法：赔偿因违约给发包人造成的一切经济损失和责任，涉及占用资金按月息3.5%承担利息。合同还约定了双方的其他权利义务等。2016年6月6日，高台县城乡建设局颁发了涉案工程的施工许可证。合同签订后，福隆公司组织对涉案工程进行施工。2016年6月1日，致远公司和福隆公司签订了一份《商品混凝土供货合同》，2016年6月5日，福隆公司与恒泰公司签订《商品混凝土供货合同》，由恒泰公司向福隆公司供应混凝土。在施工过程中，经对现场混凝土预留试块进行28天抗压强度试验中，发现存在混凝土抗压强度检测不合格情况。2016年8月9日，**公司和监理单位甘肃众诚建筑工程监理有限责任公司向福隆公司发出《工程(局部)暂停指令》，工程暂停施工。此后，**公司委托张掖市建设工程质量检测中心对案涉工程混凝土强度进行检测，2016年8月11日，该中心出具《检测报告》(编号：2016-JG-0268)，结论为受检构件的混凝土抗压强度等级不符合设计要求。针对此情况，设计单位张掖市建筑勘察设计研究院认为“依据验算结果，由于地下室墙、柱混凝土强度不满足设计要求，从而导致建筑整体承载能力不能满足设计要求，抗震性能减低，工程质量存在严重的安全隐患；对该工程必须进行相应的安全处理，处理后整体结构及构件应满足计算及相关规范的要求；完成处理后，经相关单位审核确认对该工程的处理能满足承载力及抗震性能的要求、确实已消除存在的安全隐患后方可进行后续工程的施工”。**公司又委托甘肃建大土木工程检测有限公司对混凝土抗压强度检测，2016年8月17日该公司作出《检测报告》(编号：JH2016-127-01)，检测数据显示混凝土强度推定值(Mpa)均小于40。2016年8月30日，**公司、恒泰公司委托甘肃省建筑科学研究院对案涉工程混凝土强度进行检测，该院9月13日作出《检测报告》(编号：GJKJ-2016-结构I188-06)，结论：综合楼筏板、地、地下**～地上**剪力墙架柱、框架梁及楼梯梯板混凝土抗压强度推定值不能满足设计强度等级C40的要求。同时，**公司委托该院对综合楼二层框架柱混凝强度进行检测，该院出具《检测报告》(编号：GJKJ-2016-结构I189-06)，结论：综合楼二层框架柱的现龄混凝土抗压强度推定值不满足设计强度等级C40的要求。2016年11月22日，福隆公司以恒泰公司、致远公司提供的混凝土质量不合格为由，向一审法院提起产品责任纠纷诉讼，一审法院经审理作出（2016）甘07民初142号民事判决，认定涉案混凝土抗压强度等级不符合设计要求，并判决恒泰公司、致远公司赔偿福隆公司因检测鉴定混凝土抗压强度等级而支出的人工、材料费用32310元、鉴定费15800元，合计48110元。恒泰公司和致远公司不服，向本院提起上诉，本院以（2018）甘民终396号民事判决书驳回上诉，维持原判。恒泰公司和致远公司又向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2018）最高法民申5229号民事裁定书驳回恒泰公司、致远公司的再审申请。

2016年9月20日，甘肃众诚建筑工程监理有限责任公司向福隆公司发出《不合格工程通知》，以基础筏板和地下室、一层、二层结构柱、墙、梁、板构件混凝土工程不符合设计要求，要求返工。2019年3月11日，**公司分别向设计单位张掖市建筑勘察设计研究院、甘肃众诚建筑工程监理有限责任公司、西北地质勘察基础工程总公司第五工程处、福隆公司发出《地基与基础分部工程验收通知书》，定于2019年3月13日对案涉工程进行地基与基础分部工程验收。上述单位派员进行了验收。张掖市建筑勘察设计研究院于2019年3月15日出具《甘肃**工程咨询管理有限公司高台县**如意苑文化商业综合楼基础验收报告》，结论为该工程基础部分混凝土强度等级未达到设计要求，基础部分验收不合格，应返工处理。西北地质勘察基础工程总公司第五工程处于2019年3月15日出具《高台县**如意苑综合楼工程勘察质量基础检查报告》，认为目前，该工程已具备基础验收条件，通过现场查看及质保资料查看，该工程基础分部混凝土不符合设计要求，基础分部质量不合格，我单位不同意基础分部验收。福隆公司于2019年3月15日出具《高台县**如意苑文化商业综合楼基础验收报告》，工程基础结构质量评定意见为：工程施工质量控制资料基本完整，有关工程结构安全功能的检测程序和实体检测符合有关规定，结构混凝土构件观感质量良好。因该工程在监理单位全程现场见证的情况下，出现施工现场留置的试块和商品混凝土生产企业留置的标养试块经张掖市建设工程质量检测中心检测不合格的情况(因检测不合格，检测方未予出具检测报告)；工程结构实体经施工单位和商砼供应单位自检、张掖市建设工程质量检测中心、甘肃建大土木检测有限公司、甘肃省建筑科学研究院多次检测结论均为混凝土强度均不满足设计强度等级要求。造成我公司对该工程基础结构验收为不合格工程。2019年3月16日，**公司作出《高台县**如意苑文化商业综合楼基础验收报告》，基础结构分部工程验收意见为：经工程勘察、设计、监理、施工单位共同现场验收，对高台县**如意苑文化商业综合楼工程，因基础结构筏板、地、地下室剪力墙架柱、楼梯、屋面梁板构件和主体结构一至二层所有混凝土构件强度均不满足设计强度等级要求，造成工程基础结构和一至二层均存在严重的质量和安全隐患，对该工程基础结构验收为不合格。要求施工方严格按照工程设计方和监理方提出的要求进行处理。

另查明，**公司、福隆公司原法定代表人均系王廷旭，2018年11月5日，**公司将法定代表人变更为殷重廷，投资人由王廷旭、熊娟娟变更为裴彩花、殷重廷。

一审法院认为，关于本案**公司与福隆公司主体是否适格的问题。本案**公司是以与福隆公司之间签订的《建设工程施工合同》履行过程中发生纠纷提起的诉讼，**公司与福隆公司系涉案合同的主体，其作为原、被告主体适格。虽然**公司与福隆公司在签订《建设工程施工合同》和履行该合同直至2018年11月5日前，法定代表人均为王廷旭，但**公司与福隆公司系两个独立的法人，两个公司之间进行民事活动并不违反法律规定，且也无证据证明**公司与福隆公司财产混同。第三人恒泰公司认为**公司与福隆公司作为本案原、被告主体不适格的理由不能成立，一审法院不予支持。

关于本案福隆公司是否违约，应否承担违约责任的问题。**公司与福隆公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应按该合同的约定履行各自的义务。根据本案查明的事实，由于福隆公司使用的混凝土抗压强度不符合设计要求，监理单位、建设单位及质量监督管理部门责令工程停工，并造成工期延误。双方在《建设工程施工合同》中约定，因承包人原因导致工程质量不符合合同要求、承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，均属于承包人违约。虽然福隆公司使用的混凝土系从第三人处购买，但福隆公司系涉案工程的施工方，应视为承包人原因导致工程质量不符合合同要求。且在合同中也约定，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告显已违约，应依法承担违约责任。

对于福隆公司应如何承担违约责任的问题。在本案审理过程中，**公司撤回了要求福隆公司立即对涉案已完成的基础和主体结构进行返工和返还已支付的工程款1500000元的诉讼请求，对该部分请求本案中不再审理。对于**公司要求福隆公司赔偿工程逾期造成的经济损失及承担逾期竣工违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金(https://www.66law.cn/laws/124667.aspx""违约金""https://www.66law.cn/laws/_blank)，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁(https://www.66law.cn/special/zc/""仲裁""https://www.66law.cn/laws/_blank)机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。**公司、福隆公司在《建设工程施工合同》中约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每天5000元，并约定合理提前竣工每天奖励5000元。双方权利义务是对等的。**公司主张2017年、2018年两年的逾期竣工违约金3650000元，符合双方的约定，应予以支持。福隆公司在庭审中认为违约金过高，应当适当调整，但并未提供证据证明约定的违约金过分高于给**公司造成的损失的证据，其请求减少违约金的请求一审法院不予支持。

对于**公司要求福隆公司赔偿工程逾期造成的经济损失9070355.28元的请求能否成立的问题。首先，双方在《建设工程施工合同》中对工期延误违约金已经做了特别约定，虽然福隆公司的违约行为必然给**公司造成损失，但现有证据无法证明造成的损失大于违约金数额。其次，对于**公司主张的工程投入资金利息损失4900355.28元，是依据已支付福隆公司的工程款，购买原文化委旧楼费用，土地契税、规划、设计、勘察费，配套费，农民工工资保证金，监理费，占用渠道的相关费用等计算的，虽然《建设工程施工合同》中约定，“涉及占用资金按月息3.5%承担利息”但上述费用是**公司作为建设方必然支出的费用，在福隆公司已经按约承担了违约金的情况下，再要求福隆公司承担上述费用的利息缺乏事实和法律依据。对于**公司要求福隆公司赔偿逾期竣工造成的房屋收益损失4050000元的请求，在福隆公司已承担逾期交工违约金的情况下，亦缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。对于**公司要求福隆公司赔偿项目逾期造成日常管理费用损失120000元的请求，《建设工程施工合同》中约定，暂停施工期间，承包人负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担，且福隆公司亦不认可在暂停施工期间**公司派人对工程进行了日常管理，**公司的该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，对**公司要求福隆公司赔偿工程逾期造成的经济损失9070355.28元的请求本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十一条规定，判决：一、被告张掖市福隆建筑工程有限公司支付原告甘肃**工程咨询管理有限公司违约金3650000元，于判决生效后一月内付清；二、驳回原告甘肃**工程咨询管理有限公司的其他诉讼请求；三、第三人高台恒泰新型节能建材有限责任公司、高台致远环保节能建材有限责任公司在本案中不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费98122.13元，由原告甘肃**工程咨询管理有限公司负担69967.13元，被告张掖市福隆建筑工程有限公司负担28155元。原告甘肃**工程咨询管理有限公司预交的案件受理费107122元，退还原告8999.87元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

恒泰公司和致远公司提交8组证据：1.甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明双方恶意串通伪造了建设工程施工合同第三部分内容，部分内容不真实、不合法。2.建设工程施工合同补充协议书，证明补充协议及建设工程施工合同第三部分内容均系恶意串通伪造，是双方构成虚假诉讼罪的依据。3.混凝土抗压强度检测取样记录和委托单13份，证明双方隐瞒其委托张掖市建设工程质量检测中心对同条件养护的交货留样试块分批进行检测的事实。4.混凝土抗压强度检测报告13份，证明福隆公司隐瞒了其同条件养护的交货留样试块分批检测报告及检测结果符合设计要求的事实，停工令记载的情况不真实，停工没有事实依据。5.张掖市建设工程质量检测中心《关于高台县**如意苑文化商业综合楼混凝土强度检测的情况说明》1份及检测结果附表2份，证明2016年10月28日，案涉工程实体构件混凝土经检测达到了设计等级，长期没有事实依据。6.公司股权转让协议书2份，证明2018年10月20日之前，**公司与福隆公司的股东、法定代表人完全相同，案涉建设工程施工合同中不可能约定延期竣工违约金及投资利息条款，该条款系为提起虚假诉讼伪造的条款。王廷旭、熊娟娟至今仍然是案涉工程的所有权人，他们系**公司的隐名股东或实际控制人，案涉建设工程施工合同中的延期竣工违约金及投资利息条款系为提起虚假诉讼伪造的条款。7.众诚监理公司站监理方案1份、监理规划，证明，众诚监理公司委派的监理人员均未对施工现场留置的试块和商品混凝土生产企业留置的试块检测进行过监理，上述试块抗压强度是否符合设计要求、是否合格监理均不在检测现场，故停工令上记载的停工事由均不真实，下达停工令没有事实依据，不合法。8.企用信用信息公示报告、内资公司变更通知书，证明**公司提交的西北地质勘察基础工程总公司第五工程处于2019年3月15日出具的《高台县**如意苑综合楼工程勘察质量基础检查报告》不真实、不合法。

**公司质证不认可鉴定书，该证据的取得方式不合法，是单方委托鉴定，程序不当。补充协议是建设工程施工合同的组成部分，当事人有权对自己的实体权利进行处分，不违返法律，该合同形成于2016年，起诉时间在2018年，不存在串通情况，第3到第7组证据，与本案无关。这些证据反映的内容是水泥是否合格，已生效判决认定水泥不合格，且不能反映出应不应该停工的问题。第8份证据属于电子证据，无法对其来源的真实性作出判断，后来的文件盖了原来的公章与当事人行为的真实性无关。

福隆公司认为双方签订的施工合同无虚假问题。在政府主持下，为协调事件，双方本着互相礼让，解决问题的态度签订了补充协议。第3到5证据说明了混凝土的情况，给工程提供的混凝土全部不合格，即使检测机构没有出具检测报告，监理单位在发现混凝土不合格时也有权作出停工的决定。第6份证据只是个人之间股份转让与公司无关，且不损害第三人利益。工程的设计单位、监理单位等5方主体均出具了意见书，自检没有合格，验收部门出具意见书没有意义。

本院认为，恒泰公司与致远公司提交的上述证据，与本案争议焦点没有关联性，依法不予采信。

一审查明事实清楚，二审予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：**公司请求由福隆公司赔偿其投入资金利息损失4900355.28元的主张能否成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。违约金具有惩罚性和补偿性，当违约金低于损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，也可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，请求履行合同不符合约定的一方当事人赔偿因此所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因福隆公司原因导致工程质量不符合建设工程施工合同要求，一审法院在认定其存在违约行为需要承担违约责任的基础上，按照合同约定的逾期竣工的违约责任，判决福隆公司支付**公司违约金3650000元，**公司没有提供有效证据证明其因福隆公司违约造成的损失超出一审判决违约金3650000元。至于**公司请求福隆公司赔偿投入资金利息损失4900355.28元的主张，本院认为，**公司与福隆公司签订的涉案《建设工程施工合同》专用条款16.2.2对“占用资金”的范围约定不明。从涉案《建设工程施工合同》约定的内容分析，订立该合同的目的是完成涉案建设工程的施工，投入资金亦应理解为仅为完成施工而形成的占用、投入资金。而**公司主张计算损失的依据“占用资金”包括了土地款、土地契税款、地、地质勘察费迁补偿款、规划、设计、配套费等为实现“高台县天台诚如意苑文化商业综合楼”整体项目支出的全部资金，超出了订立涉案《建设工程施工合同》时施工投资可预期的范围，故**公司以上述全部占用资金为基数计算利息损失，并请求福隆公司予以赔偿无法律依据，本院不予支持。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98122.13元，由甘肃**工程咨询管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王银伟

审判员 马巧玲

审判员 芦　晨

二Ｏ二Ｏ年三月二十四日

书记员 李浩煊