张掖市福隆建筑工程有限公司、高台恒泰新型节能建材有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘民终471号

上诉人（原审原告）：张掖市福隆建筑工程有限公司，住所地甘肃省张掖市高台县城关镇解放北路285号。

法定代表人：王某1，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵某，甘肃振泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高台恒泰新型节能建材有限责任公司，住所地甘肃省张掖市高台县高火公路新建加油站南侧。

法定代表人：车某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃誉兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛某，甘肃鑫星律师事务所律师。

被上诉人：高台致远环保节能建材有限责任公司，住所地甘肃省张掖市高台县高火公路新建加油站南侧300米处。

法定代表人：闫某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石某，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：盛某，甘肃鑫星律师事务所律师。

上诉人张掖市福隆建筑工程有限公司（以下简称福隆公司）因与被上诉人高台恒泰新型节能建材有限责任公司（以下简称恒泰公司）、高台致远环保节能建材有限责任公司（以下简称致远公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初178号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福隆公司的法定代表人王某1和委托诉讼代理人赵某、被上诉人恒泰公司的法定代表人车某、委托诉讼代理人王某2和盛某、致远公司的委托诉讼代理人盛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福隆公司上诉请求：1．撤销一审法院（2018）甘07民初178号之四民事裁定，改判恒泰公司和致远公司赔偿福隆公司损失10795916.9元；2．本案诉讼费、保全费、鉴定费和律师费由恒泰公司、致远公司承担。事实与理由：1．一审法院认为福隆公司本案起诉属重复起诉错误。在（2016）甘07民初142号产品责任纠纷案讼中，福隆公司的诉讼请求为不合格工程拆除重建的损失，而本案诉讼请求为“退还已支付的混凝土货款及资金占用利息损失、赔偿工程款资金占用利息损失、停工损失、2017年至2019年的工程看管费和施工合同违约损失等，合计10795916.9元。”不合格工程拆除的损失，因考虑还未完成拆除，存在不确定性，在本案诉讼中已撤回，一审法院在本案中也未审理。故本案的诉讼请求与前次诉讼的实质内容不同。2．一审裁定认为在案涉工程未确定最终处理结果的情况下，福隆公司又以买卖合同纠纷起诉为由认定重复起诉错误。福隆公司多次请求主管部门对案涉工程作出处理，高台县住房和城乡建设局答复“现要求解决工程质量事故的问题事项，属于人民法院的职权范围。”工程质量事故、问题的处理，并非福隆公司有权处置的。2019年3月15日工程参建各方到工程现场对工程质量进行验收，验收结论为：基础分部质量验收不合格，不同意验收。工程设计方、监理方、建设方均明确要求工程进行返工处理。在本案诉讼中，福隆公司考虑到不合格工程还未完成拆除，拆除损失存在不确定性，撤回了该项诉讼请求。案涉工程最终处理方案已经确定，只是拆除方案暂时未能完成实施。福隆公司本案所主张的是已经发生和可以确定的损失，不存在重复起诉的情形。3．一审法院审理程序违法。福隆公司申请对损失和已完成的工程造价损失进行评估鉴定，但一审法院未予准许，给后续维权带来困难。但一审法院先后准许恒泰公司提出的对商品混凝土质量和供货合同鉴定。对供货合同鉴定是对生效判决认定事实的重复审理，且该鉴定在恒泰公司和致远公司向甘肃省人民检察院提出对抗诉申请期间。另外，产品责任纠纷已经有生效裁判认定恒泰公司和致远公司生产、供应的商品混凝土不合格。因此，本案福隆公司的起诉符合法律规定，不构成重复起诉。

恒泰公司和致远公司辩称，一审裁定正确。1．福隆公司基于相同事实和法律关系两次起诉系重复起诉。福隆公司以恒泰公司、致远公司供应的商品混凝土质量不合格为由，先后两次起诉，分别主张侵权赔偿和违约赔偿，属于请求权竞合。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十二条规定，福隆公司只能选择合同之诉或侵权之诉中的一种来主张权利，而不能分别提起合同之诉和侵权之诉。福隆公司在前案诉讼中已经选择侵权之诉的情况下，现又以同样事实提起本案的违约之诉，明显违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。前案与本案均是因买卖合同纠纷提起的诉讼，两案诉讼标的完全相同，本案的诉讼请求包含在前诉之中，两个案件符合当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的构成条件，构成重复起诉。2．福隆公司在生效判决驳回其诉讼请求后再次起诉程序不合法。前案生效判决以福隆公司未提供证据或证据不充分为由驳回了福隆公司的诉讼请求。如福隆公司认为其有新证据足以推翻生效判决，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十四条第五项的规定对前案生效判决启动审判监督程序，而不应另案起诉。结算工程价款应由发包方和承包方完成。福隆公司在其与甘肃天城工程咨询管理有限公司（以下简称天诚公司）建设工程施工合同纠纷案的二审中，当庭陈述工程款已由其垫付，但至今未提供垫付工程款的证据，故其要求鉴定没有必要。本案是买卖合同纠纷，福隆公司向法庭提交了双方签订的商品混凝土供货合同，恒泰公司、致远公司发现该合同内容已被篡改，依据民事诉讼法第七十六条第一款规定申请鉴定，符合法律规定。高台县住房和城乡建设局答复福的信访意见中，没有对案涉商品混凝土质量及建设工程质量提出认定和处理意见。3．前诉判决之后没有“发生新的事实”，一审裁定驳回起诉并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼解释）第二百四十八条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，福隆公司虽然提交了前诉中未提供的一些证据，但新的事实应为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实。福隆公司在本案中主张的退还混凝土货款是前案应主张而未主张的事实，延期竣工违约金、拆除重建费用、工程款损失、停工损失等诉讼请求均在前案中已经主张，故一审裁定驳回福隆公司的起诉正确。

福隆公司向一审法院起诉请求：1．判令恒泰公司和致远公司退还混凝土货款928340元；2．恒泰公司和致远公司赔偿工程款损失1500万元、现场停工3个月损失120万元；3．赔偿因混凝土质量不合格导致的拆除重建费等其他损失1210万元；4．本案诉讼费用由对方承担。

一审法院认为，民事诉讼法解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。首先，福隆公司于2016年11月12日起诉恒泰公司和致远公司，该案中，虽然还有天诚公司作为第三人参加诉讼，但第三人对本次诉讼并无影响，本次诉讼中当事人及当事人诉讼地位与前次诉讼相同。其次，根据合同法第一百二十二条的规定，如果恒泰公司、致远公司未适当履行合同义务的行为侵害了福隆公司的权益，福隆公司可以选择以侵权或违约为由主张权利。福隆公司在（2016）甘07民初142号案件中主张恒泰公司、致远公司承担产品质量损害赔偿责任，后因福隆公司关于损害后果的证据问题，其诉请未得到支持。福隆公司现又以恒泰公司、致远公司违约提起诉讼，要求承担违约赔偿责任，并认为产品质量责任纠纷与买卖合同纠纷不属于同一法律关系。对于这一问题，合同法第一百二十二条已经明确规定，请求权基础和法律关系的不同正是请求权竞合的前提条件，认定本案是否重复诉讼的关键在于不同的法律关系是否由同一行为构成。从福隆公司与恒泰公司和致远公司订立并履行混凝土买卖合同的过程看，恒泰公司和致远公司仅有一个行为，即交付混凝土，而正是这个行为造成高台县天诚如意苑文化商业综合楼因商砼质量问题而停止修建，福隆公司只能在违约和侵权两个请求权中择一行使。对于恒泰公司、致远公司的履行行为，福隆公司认为对方提供的商砼存在质量问题，已经在产品质量责任纠纷案件中要求赔偿损失，故此次诉讼与上次诉讼的基础法律相同。再次，在前次诉讼中，福隆公司诉讼请求针对的是因混凝土达不到技术标准而“拆除高台县天诚如意苑文化商业综合楼不合格在建工程，所产生的全部费用，以及因供应混凝土不合格造成的损失1200万元”，前诉中因证据不足，其诉请未获支持。现在，其又以违约责任主张对“混凝土货款、工程款损失和其他损失”进行赔偿，两次诉讼的请求虽然表述不同，但实质内容相同。最后，在前次产品质量责任纠纷案件判决时，已经明确告知福隆公司“对主张的在建工程拆除重建、赔偿相关损失等诉讼请求，因未提供证据或证据不充分，不能确定其所受损失的数额，对其请求不予支持，可在由当地建设主管部门作出处理或对建设工程确定处理方案后另行主张”，而福隆公司在案涉工程未确定最终处理结果的情况下，又以买卖合同纠纷起诉，构成重复诉讼。

综上，一审法院依照民事诉讼法第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、民事诉讼法解释第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定：驳回福隆公司的起诉。福隆公司预交的案件受理费187942元予以退还。

本院二审期间，恒泰公司和致远公司提交如下证据，拟证明福隆公司本案诉讼构成重复起诉：1.2018年1月12日一审法院庭审笔录、福隆公司制作的天诚如意苑文化商业楼商混强度质量不合格阶段性损失评估计算表；2．民事起诉状；3．高台县住房和城乡建设局《关于高台县天诚如意苑文化商业综合楼混凝土质量问题的答复意见》（高住建发［2018］159号）。

福隆公司质证认为为：证据1损失估算表中的损失一直在增加，但最终被撤回，不能证明福隆公司存在重复起诉；证据2该案已中止，该案中是2020年度工程延误损失，与本案2018-2019年延误损失不重复，与本案无关；证据3答复意见有基本事实和处理意见的认定，且向恒泰公司下发责任通知书。关于商品混凝土质量引起的损失，高台县住房和城乡建设局认为应通过诉讼解决。

根据当事人质证情况，本院认定如下：证据1是142号案件诉讼中形成的材料，能够与本案相对应，予以采信；证据2是另案起诉状，且在中止审理中，与本案不具有关联性，不予采信；证据3是当地住建部门出具的公文，本院予以采信。

本院审理查明，福隆公司承建天诚公司发包的高台县如意苑文化商业综合楼工程。2016年6月1日致远公司和福隆公司签订《商品混凝土供货合同》，约定由恒泰公司向福隆公司供应混凝土。恒泰公司与致远公司为关联公司，两块牌子，一套人马。2016年11月22日，福隆公司以产品责任纠纷向一审法院起诉恒泰公司、致远公司，要求对方承担侵权责任。该案诉讼请求为：1．解除2016年6月5日双方签订的《商品混凝土供货合同》；2．承担拆除高台县如意苑文化商业综合楼不合格在建工程所产生的全部费用；3判令恒泰公司和致远公司赔偿因混凝土质量不合格造成的经济损失22823075元，但在一审法院要求其补交诉讼费时，其又撤回延期竣工违约、房租和经营效益损失10650000元，仅主张赔偿损失1200万元。一审法院于2018年4月8日作出（2016）甘07民初142号民事判决，判令恒泰公司和致远公司赔偿福隆公司应检测鉴定混凝土抗压强度等级支出的人工、材料费32310元、鉴定费15800元合计48110元；驳回福隆公司的其他诉讼请求。恒泰公司和致远公司不服提起上诉，本院于2018年7月27日作出（2018）甘民终396号民事判决，驳回上诉，维持原判；恒泰公司和致远公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月26日作出（2018）最高法民申5229号民事裁定，驳回恒泰公司和致远公司的再审申请。2018年12月10日，天诚公司以混凝土质量不合格造成工程质量问题为由向一审法院起诉福隆公司，要求赔偿损失。恒泰公司和致远公司作为第三人参加诉讼。一审法院于2019年9月20日作出（2018）甘07民初195号民事判决，判令福隆公司支付天诚公司违约金3650000元；驳回天诚公司的其他诉讼请求。天诚公司不服，向本院上诉，本院于2020年3月24日作出（2020）甘民终69号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案的争议焦点问题为：福隆公司本案诉讼是否构成重复起诉。

民事诉讼法解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。福隆公司2016年以恒泰公司和致远公司提供的混凝土质量不合格为由，向一审法院起诉请求赔偿损失。本案中福隆公司以合同之诉要求恒泰公司和致远公司承担违约责任。本院认为，首先，前后两案的当事人相同。其次，两案的基础法律关系是同一个法律关系，即福隆公司与恒泰公司和致远公司之间签订的《混凝土供货合同》，诉讼标的相同。再次，本案诉讼请求内容与前诉的诉讼请求，均是

混凝土质量不合格造成的损失，虽然数额不一致，但产生的基础和性质相同。停工损失在前诉案件中也是2016-2019年的停工该损失，与本案主张的内容一致，其实质是对于该案判决结果的否认。故福隆公司本案诉讼完全符合上述法律规定关于重复起诉的构成认定标准。

另外，合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释（1999）19号）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”据此，在请求权竞合的情况下，债权人可以选择侵权之诉或者合同之诉主张权利，但一旦在开庭前选定，则不得变更。本案中福隆公司在2016年142号案件中选择了以产品质量责任为由起诉，并经判决后，又以合同之诉在本案中主张权利，属于对同一法律关系提起两次诉讼，是对竞合权的重复主张。

综上，福隆公司提起的本案诉讼属于重复起诉，一审裁定驳回起诉正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　唐　　志　　明

审判员　    徐长飞

审判员　    赵学平

二〇二一年十二月二十九日

书记员　   　 马杰