***、河源市政府代建项目管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：陈小燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑社，广东莱特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永耀，广东莱特律师事务所律师。

再审申请人***、河源市政府代建项目管理局（原名河源市政府基建工程办公室，简称河源代建局）因与被申请人河源市和茂路桥建设工程有限公司（原名龙裕公路桥梁工程有限公司，简称和茂公司）、广东光中盛集团有限公司（原名珠海市建盛建筑工程有限公司，简称光中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（简称二审法院）（2018）粤民终238号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

***申请再审称，（一）广东省河源市中级人民法院（简称一审法院）耗时近七年才审结本案，此期间对二审法院的三次催办函都拒不执行也拒绝回应，审理程序严重违法。

（二）原审判决认定事实不清。1.原审判决认定涉案工程2008年4月3日交付使用，与事实相悖，应为2008年1月10日交付使用。2.原审判决认定和茂公司和***在2009年10月9日的《结算协议》中对剩余6万元订金作出处理，与事实不符。3.河源代建局已将***以广东省基础工程公司和江西际洲建设工程有限公司名义交纳的投标保证金120万元退给和茂公司，原审判决对此没有认定，进而未作处理，认定事实不清。4.原审判决均没有查明和茂公司只返还保证金2503970元，还有396030元没返还给***。5.原审判决没有查明***实际收到的工程款数额。和茂公司共向***支付工程款18769455元，光中盛公司代付工资和材料款为1862847元，其他代付款均没有***签字，不能认定为光中盛公司为涉案工程代付的款项。故，河源代建局支付了工程款2410万元，光中盛公司、和茂公司还欠付***3467698元。另，和茂公司称其于2007年12月29日支付给***10万元，但没有提供相应的收据和转账凭证，请求判令和茂公司返还该10万元及银行同期同类贷款利息。6.涉案的绿化工程和路灯、交通设备工程属于***的承包施工范围，河源代建局强行另行分包给其他人，违反施工合同的约定，造成了***的利润损失。同时，***代河源代建局支付180万元工程款，七年多才归还给***，造成了***资金的利息损失，河源代建局对此应当予以赔偿。7.原审判决均没有认定下列重要事实。（1）2015年3月18日河源市政府召开涉案工程竣工结算的专题会议，确定光中盛公司应在2015年5月18日前向河源代建局提交河源大道改造工程的正式竣工结算资料，河源代建局在收到竣工结算资料后2周内完成复核，报送至河源市财政投资评审中心审核。2015年7月15日光中盛公司已经提交完整的涉案工程的竣工结算资料给河源代建局。河源代建局收到竣工结算资料后一直没有回复和报送至河源市财政投资评审中心审核。（2）2016年7月10日广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司（简称至衡河源分公司）出具《关于评估报告无法鉴定的函》给一审法院称，因为没有竣工图、没有***与承包单位的合同或协议、缺少建设单位等相关单位的盖章使资料的真实性及有效性无法确定等问题，影响到评估客观性准确性，要求完善相关资料，如以上资料无法完善则无法鉴定。（3）***撤销委托有资质的审核机构对工程造价进行审核的申请，多次表示不同意鉴定人进行造价鉴定。（4）对第005号现场签证单影响工期的事实没有认定；对2008年1月11日起至2008年5月30日停工造成***损失的事实没有认定。8.原审判决认定，增加工程量部分的造价，各方当事人已经签名确认，与事实不符。

（三）一审法院没有尊重各方当事人处分权。各方当事人对于法院提出的委托鉴定机构进行造价鉴定的做法均没有接受。在2016年7月10日至衡河源分公司表明缺少竣工图等资料无法鉴定的情况下，一审法院仍坚持要鉴定人作出鉴定，造成了***及其工人更大的损失。因河源代建局违反合同约定和会议决定，造成案涉工程价款纠纷未能得到解决。河源代建局怠于履行自己的义务，存在明显的过错，应承担相应的不利法律后果，鉴定费用也应当由河源代建局承担。

（四）一审法院委托至衡河源分公司作出的穗至咨河（2017）建鉴字第01号《司法鉴定书》不具有合法性、独立性、公正性和客观性，不能作为认定案涉工程价款的依据。请求另行委托鉴定机构对案涉工程造价重新鉴定。1.委托程序不合法。一审法院在2013年4月9日摇珠确定鉴定机构时没有通知***到场见证确定鉴定机构的过程；鉴定期限严重超期。2.鉴定机构不合法。鉴定机构至衡河源分公司是企业法人的分支机构，没有对外承担法律责任的民事行为能力，不具有建设工程造价司法鉴定的资质。3.鉴定人员不合法。戴文强和谢福根均为土建类造价师，其执业范围不能满足鉴定项目专业要求，司法鉴定书也不具有合法性。4.司法鉴定机构和鉴定人员没有在工程造价司法鉴定书上签章，鉴定书的形式不合法。5.将工程造价扣除10％管理费后作为鉴定造价，鉴定内容不合法。6.鉴定机构没有将竣工图作为鉴定依据，也没有组织现场勘验，其出具的司法鉴定书不具备公正性、准确性和客观性。7.鉴定机构没有依照施工合同约定，将2006年《广东省建设工程计价依据》《广东省安装工程计价依据》作为鉴定依据。8.鉴定机构没有出鉴定初稿，违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.12条规定。9.本案所有的现场签证单均有监理人员签名或者监理单位盖章，鉴定机构没有将全部的现场签证单、涉及工程变更的工程联系函、会议纪要等作为鉴定依据，导致签证施工的很多工程量没有计入工程造价。10.鉴定价格有误。大型机械进退场费用系根据市领导现场指示增加机械施工，属于施工变更，不适用招标文件对此限制，增加的费用应当计入造价。人行道板荷兰砖C20混凝土垫层的施工量在竣工图中有具体显示，应予计入。因河源代建局没有提供拌和机的场地，是另外租赁施工，且监理单位与河源代建局均已签名确认事实，因此沥青拌合楼场地租用费应计入造价。

（五）河源代建局利用其优势地位拖延工程结算，甚至在二审判决生效执行时仍利用优势地位拒付工程款，致使***用于涉案工程的部分借款、工人工资、材料款和运输款至今未能偿还，造成***迟延支付的利息损失，河源代建局应当予以赔偿。和茂公司已于2010年9月15日收到***提交的工程结算书，因其与光中盛公司怠于履行向河源代建局提交结算资料等义务，对***上述损失应承担连带赔偿责任。

综上，原审认定事实不清，程序违法，请求再审本案。

河源代建局提交意见称，（一）***主张涉案工程于2008年1月10日交付使用与事实不符。2008年1月10日，河源大道改造工程大部分已经完工交付使用，但白岭头至海关路口路段、建设大道路口至海关路口路段还未完工。而整体工程于2008年4月2日全面完工并通过验收，因此原审认定2008年4月3日经验收交付使用，认定事实正确。

（二）***要求河源代建局赔偿绿化工程、路灯照明工程的利润损失和垫付款的利息损失没有事实和法律依据。本案存在串通围标行为，中标合同应为无效，故***并未取得绿化工程、路灯照明工程的承包权，其也没有对该两项工程进行施工。即便中标合同有效，绿化工程、路灯照明工程也不属于《河源大道改造工程施工合同》简称《施工合同》的承包范围。***为了承揽涉案工程，自愿为光中盛公司垫付相关费用，并非是根据河源代建局的要求垫付，且其在一审中并未提出相关诉讼请求，不属于再审审查范围。况且，河源市园林绿化管理中心和河源市城市照明管理中心于2016年2月5日返还***垫付的120万元，距今已经超过3年的诉讼时效，该请求依法不应支持。

（三）***要求另行委托鉴定机构对工程造价重新鉴定，没有事实和法律依据。第一，《施工合同》约定工程款以河源市财政评审中心核定的结果作为结算依据。因光中盛公司至今未提交完整的工程结算资料，导致未能审核结算。一审法院已经根据***的申请，通过摇珠方式委托鉴定，该鉴定程序合法、鉴定依据充分、鉴定结论明确，鉴定结果经过了法庭质证，可以作为认定涉案工程造价的依据。***如对鉴定结论不服，应在一审期间申请重新鉴定，在申请再审时提出该请求，理据不足，不应采纳。第二，根据《施工合同》约定，工程现场签证单需要业主、监理、施工单位三方共同签字、盖章才能生效。涉案司法鉴定对河源代建局未盖章确认的现场签证单不列入工程造价是正确的。3.***要求河源代建局承担未付工程款余额的利息，依法不应支持。在工程款未能审核结算的情况下，河源代建局根据《施工合同》约定支付工程进度款没有过错，不应承担工程余额利息的责任。

（四）***称光中盛公司已于2015年7月15日向河源代建局提交了完整的涉案工程竣工结算资料，与事实不符。河源代建局于2015年4月28日向光中盛公司发送了河代建函[2015]66号《关于要求尽快提交河源大道改造工程竣工结算资料和办理结算的函》，于2015年8月11日向光中盛公司发送河代建函[2015]134号《关于要求尽快派人办理河源大道改造工程竣工结算的函》。2015年9月9日，光中盛公司向河源代建局递交了《关于委托***完善河源大道结算资料的函》，并向河源代建局递交了《委托书》，证明至2015年9月9日，光中盛公司还在委托***完善工程结算资料，并出具函件明确***提供的结算资料需光中盛公司确认的才认可。

（五）原审判决河源代建局赔偿***380万元停工损失，没有事实和法律依据。2008年1月11日，光中盛公司发《工作联系函》给河源代建局，2008年1月15日河源代建局回复光中盛公司暂缓施工。施工方不应盲目等待而放任停工状态持续致使停工损失扩大，否则，造成损失扩大的部分应由施工方自行负责。如果施工方认为河源代建局要求暂缓施工给其造成了机械或者人工等损失，应当按照施工管理规范，要求业主单位、监理单位办理相关工程签证等手续予以确认。施工方未办理，应视为没有损失或自愿放弃损失补偿要求。原审中，***或光中盛公司未对该380万元损失的构成提交证据，应承担举证不能责任。

（六）河源代建局无需赔偿***因005号现场签证单所列事项和迎接上级检查造成的停工损失。涉案工程原定于2007年12月30日完工交付验收，因施工过程中发生的妨碍施工事项，包括迎接上级检查和005号现场签证单所列事项，根据合同约定可以相应顺延工期。光中盛公司于2008年1月10日除部分工程外基本完工，没有超期。发包方对上述事项没有明显过错，不应承担赔偿责任。

综上，***的再审申请不符合客观事实与法律规定，请求予以驳回。

河源代建局申请再审称，（一）原审判决认定事实和适用法律错误。1.***、和茂公司、光中盛公司通过签订《联营协议书》《项目施工内部承包合同》《结算协议》等一系列协议，在河源代建局不知情的情况下共同对河源代建局公开招标的“河源大道改造工程”项目实施了串通投标，以及违法转让中标项目的违法行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条、第五十八条和《中华人民共和国招标投标法实施细则》第六十七条、第七十六条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，中标结果无效，河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》《施工协议书（补充）》亦属无效。同时，***、和茂公司、光中盛公司以转让中标项目为目的而签订的《联营协议书》《项目施工内部承包合同》《结算协议》等合同，也因违反法律的强制性规定而无效。2.河源代建局通过公开招标将河源大道改造工程发包给光中盛公司，河源代建局对光中盛公司、和茂公司非法转包工程给***的事实确实不知情。二审法院认定河源代建局与***存在真实工程承发包关系属于认定事实错误。3.原审判决将和茂公司和光中盛公司应付给***的工程款，直接等同河源代建局应支付给光中盛公司的工程款，认定事实错误。本案是合同纠纷，应当区分两个合同关系的独立性，河源代建局仅与光中盛公司发生合同关系。本案中河源代建局与光中盛公司对案涉的河源大道改造工程的结算已经明确约定以河源市财政评审中心核定的结果为准。原审法院未经河源代建局的同意即委托至衡河源分公司对案涉工程进行工程造价鉴定，没有事实和法律依据。4.河源代建局与光中盛公司没有就建设工程合同发生争议，不存在欠付工程款的问题，原审判决在河源代建局未拖欠工程款的前提下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决河源代建局向***承担支付工程款的责任，属于适用法律错误。

（二）原审法院将10%管理费用计算给***不符合事实、法律规定。虽然《司法鉴定书》说明该工程总造价25548902.02元是在扣除10%管理费后的造价，但鉴于***、和茂公司、光中盛公司共同实施了串通投标和违法转包的违法行为，导致“河源大道改造工程”的中标结果无效，涉案系列合同均属无效，在此情况下，原审法院仍判令河源代建局向***支付其不应获得的10%管理费用，无疑是在变相保护和支持违法行为。因此，本案工程价款应按司法鉴定总造价25548902.02元认定，不应当再增加计算10%工程管理费。

（三）原审法院判令河源代建局从2008年4月3日起按人民银行发布的同期贷款利率计付利息至清偿之日止，没有事实和法律依据。1.河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》第七条对工程款的支付是有明确约定的，并不存在“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”的情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条。2.结算资料在2015年7月15日才提交给河源代建局，由于光中盛公司的原因导致河源代建局无法将结算材料提交市财政评审中心进行核定和结算。在工程没有完成结算前不存在应付工程款的事实，河源代建局不存在违约，没有计算利息的事实依据。

（四）原审判决将《司法鉴定书》中不计入鉴定造价的场地使用费及机械安拆费90万元、人行道板荷兰砖C20混凝土垫层668839元、停工窝工损失380万元确认给***，没有事实依据。第一、机械安拆费已包含在工程报价清单的措施项目费中，不应重复计价。第二、《司法鉴定书》表示竣工图纸中没有显示人行道板荷兰砖C20混凝土垫层的施工项目。该部分施工项目是分包给另外一家企业进行施工，不是由***施工。第三、***没有提供能证实其停工窝工损失达380万元的证据，河源代建局及监理公司均没有对损失额380万元进行确认。

光中盛公司与和茂公司共同答辩称，（一）原审法院在处理案涉施工合同纠纷时秉持“不告不理”的原则，针对当事人已诉至法院的民事权利义务关系作出裁处并无不当。

（二）河源代建局称***、和茂公司、光中盛公司之间存在串通投标的违法行为，缺乏事实和法律依据。首先，河源公安局和河源市住房和城乡规划建设局调查核实，排除了光中盛公司与和茂公司存在串标的违法违规行为。其次，***与和茂公司具有合作联营关系，而光中盛公司与和茂公司虽然签订了《项目施工内部承包合同》，但双方不存在真实的转包关系，***才是案涉工程的承包人和实际施工人。无论光中盛公司还是和茂公司在整个项目工程施工过程中均充分履行了现场组织管理、协调质量安全、监督等义务，光中盛公司与和茂公司除了按约定向实际施工人***收取了部分管理费之外，并没有获取其他非法所得，故原审法院根据实际情况未再作出民事处罚或收缴管理费的判决并无不当。最后，《司法鉴定书》所扣除的10%管理费与建设单位河源代建局无关，***在起诉时也并未就管理费事宜提出诉请或主张，河源代建局没有理由在支付欠付工程款时需要自行扣除或为和茂公司代扣这10%管理费。

（三）原审法院以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，依法对欠付工程价款利息计付标准做出合理判决并无不当。工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。由于本案当事人对于支付欠付工程价款的利息起算时间没有约定，因此原审以建设工程交付之日作为计算涉案欠付工程款的起息点并无不当。《施工合同》虽然约定以河源市财政评审中心核定的结果作为工程款结算依据，但由于财政部门长期未出具审核结论，原审根据***的申请，通过司法鉴定方式确定工程价款合法有据，并无不当。无论《施工合同》以及案涉项目工程的相关协议效力如何，建设工程已经竣工验收合格并交付使用，施工人依照《建设工程施工合同司法解释》第二条和第二十六条规定要求发包人按《施工合同》约定支付工程价款合法有据。河源代建局试图以合同无效为由拒付工程款及利息既没有法律依据，也缺乏诚信。

本案经审查认为，本案是***、河源代建局根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定向本院申请再审，故本案应重点审查***/河源市代建局的申请理由是否符合上述规定。本案审查焦点为：1.涉案合同的性质与效力对本案结果的影响;2.本案工程造价应如何确定;3.关于涉案工程款的付款主体问题;4.关于保证金的问题;5.河源代建局是否应承担工程款利息问题;6.***主张河源代建局、和茂公司、光中盛公司连带承担因迟延付款造成的损失是否有事实和法律依据;7.其他问题。

（一）涉案合同的性质与效力对本案结果的影响

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

建设工程施工合同纠纷审理中，人民法院对于涉案合同的性质及效力应予认定，尤其是存在挂靠、转包等情形下，更应根据合同的性质与效力明确相关责任主体。涉案工程虽是河源代建局与光中盛公司签订，但实质是***、和茂公司借用光中盛公司的名义参与投标，实际投标人为***、和茂公司，光中盛公司与河源代建局形成发承包关系的意思表示不真实，因此河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》应为无效。光中盛公司将中标工程通过内部承包的方式转给无施工资质的和茂公司，双方签订的《项目施工内部承包合同》应为无效。和茂公司与***签订《联营协议书》，但只收取管理费，没有参与工程建设和管理，实际施工人为***，因此双方名为联营，实为非法转包，双方签订的《联营协议》亦为无效。原审判决对本案所涉合同的性质及效力均未认定，确有不当。但是从原审查明看，涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，认定工程价款时仍可参照合同约定。原审法院通过对工程造价进行鉴定，据实认定本案相关工程价款数额及责任主体，实体审理结果并无不当。河源代建局以此主张原审判决认定事实不清，虽然部分理由成立，但以此启动再审程序，理据不足，本院不予支持。

（二）本案工程造价应如何确定

1.一审法院委托鉴定的效力等有关问题。第一，一审法院对工程造价委托司法鉴定的处理方式是否恰当。工程造价系专业性很强的综合认定工作，人民法院一般应以当事人结算结果或专业机构意见作为裁判依据。根据原审法院查明，《施工合同》虽然约定工程竣工结算以河源市财政评审中心核定的结果为准，但涉案工程自2008年竣工验收合格至2015年3月18日，河源市政府仍在协调工程结算问题，河源代建局尚未收到工程竣工结算资料，按照合同约定进行财政评审的条件始终未成就。一审法院曾向***释明进行司法鉴定，***表示不反对，但不同意预交司法鉴定费用。2013年3月3日，***向一审法院提交《请求对“河源大道改造工程”进行财政审核的申请》，请求一审法院指定有资质的审核机构对工程量及工程造价进行审核。虽然上述申请表述的是“审核”，但根据本案实际情况，应理解为***不排除进行司法鉴定。一审法院据此委托鉴定，并无明显不当。退一步讲，即便***未申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。***主张一审法院委托鉴定违反法律规定，理据不足，本院不予支持。第二，***要求重新鉴定的主张是否应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院通过摇珠方式确定评估鉴定机构，所出鉴定意见也经过了各方质证，鉴定程序合法、依据充分，涉案鉴定结论可以作为本案裁判的参考依据。***要求重新鉴定的主张，依据不足，本院不予支持。

2.关于原审法院在鉴定意见之外另加的四项内容是否有事实、法律依据。第一，关于10%管理费的问题。《司法鉴定书》给出的鉴定总造价25548902.02元是在扣除10%管理费之后的造价。管理费是否支付、支付给谁以及由谁支付，不属于工程造价鉴定范围，鉴定机构直接扣除10%管理费作为工程造价确属不当。原审法院在认定工程总造价时加上该部分内容，处理正确，应予维持。河源代建局主张原审法院不应在工程总造价上增加10%管理费，没有事实、法律依据，本院不予支持。第二，关于90万元场地使用费及机械安拆费的问题。虽然该部分内容在招投标文件中已经有约定，但是***亦证明该部分费用为招投标文件之外的场地使用费及机械安拆费，且该部分内容有监理单位签名及协议，原审法院予以认定，并无不当。河源代建局关于该费用属于招投标文件中约定的部分，不应增加的主张，理据不足，本院不予支持。第三，668839元人行道板荷兰砖C20混凝土垫层的问题。涉案工程竣工图显示***对该部分确有施工，且竣工图也列明了相关数量表和相应图纸。原审法院将该部分计入总工程造价，并无不当。河源代建局称人行道板荷兰砖C20混凝土垫层并非***施工，与竣工图确认事实不符，本院不予采信。第四，关于380万元停窝工损失问题。***曾向河源代建局发出《关于请求施工补偿的报告》，虽然河源代建局对该报告的内容不予认可，但是其对于2008年1月9日当时河源市主要领导现场要求暂缓施工、停工待命，以及5月30日河源代建局发函取消后续工程的两个事实予以认可，因此在2008年1月10日至2008年5月30日之间确实存在因河源代建局的原因导致停、窝工事实。原审法院判令河源代建局承担该部分损失，并无明显不当。河源代建局仅以***未及时止损、提交的《关于请求施工补偿的报告》内容与窝工补偿无关为由，主张不应承担停窝工损失补偿，理据不足，本院不予支持。

3.关于***主张的河源代建局将绿化工程、路灯交通设备工程转包给他人造成的损失及180万元借款利息是否应予支持。据查明，《施工合同》第一条工程内容和承包范围第三项承包范围约定，河源大道：由桩号K1+420设计分界线至桩号K4+482.444的排水、沥青混凝土路面，不含路灯及绿化的选购与种植。现***主张绿化工程、路灯交通设备工程原由其承包，并主张损失赔偿，与合同约定不符，本院不予支持。关于180万元借款利息的问题，该款项属于河源代建局与***之间的民间借贷关系，不是涉案工程价款，与本案建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，不是本案审查范围。***要求河源代建局在本案中支付借款利息，本院不予支持。

4.关于光中盛公司替***代付金额的问题。虽然***是实际施工人，但其对外均是以光中盛公司的名义开展工作，因此对外光中盛公司是法律意义上的责任人，其根据盖有光中盛公司公章或签名的合同等代***付款，符合客观事实。从***提交的证据来看，其虽不认可代付金额，但未提供充足证据予以推翻。***主张未经其核验、确认的金额，不应被认定为代付款，理据不足，本院不予采信。

（三）关于涉案工程款的付款主体问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

根据原审法院查明，本案虽然包含了多个建设合同、内部承包合同、联营协议等，但除了实际施工主体以及收取管理费等约定不同外，其余涉及本案工程的权利义务均与河源代建局、光中盛公司之间的《施工合同》约定内容相同，涉案工程全部由***以光中盛公司的名义施工完成。虽然河源代建局与***的关系与其主观认识有偏差，但河源代建局与***之间确实已经存在事实上的发承包关系，原审法院认定河源代建局与***之间存在真实的发承包关系，并无明显不当。从最终责任承担结果看，原审法院判决河源代建局在应付工程款范围内，扣除其已经支付的部分后，支付剩余工程款，是其作为发包方应负的责任，该结果并未加重其责任。河源代建局要求区分不同合同关系，认为其与***之间不存在真实的发承包关系，不应向***承担支付工程款的责任，不符合本案的客观事实，本院不予支持。

关于鉴定价格是否可以认定为河源代建局与光中盛公司之间的工程造价的问题。如上述，光中盛公司并未实际施工，其全部权利义务都转让给了***，因此***的实际施工量，即是光中盛公司完成的工程量。在涉案工程已经竣工交付多年，财政审核条件非因***原因而长时间无法成就的情况下，河源代建局再以此为由主张工程款尚未正式结算而拒付剩余工程款，没有事实、法律依据，亦不符合诚信政府的法治要求，本院不予支持。

（四）关于保证金的问题

原审法院已经查明，河源代建局收取的300万元工程保证金，已经全部退回光中盛公司，后光中盛公司退回给和茂公司290万元、和茂公司再退回给***290万元，原审判决光中盛公司应返还剩余10万元保证金并支付利息给***，并无不当。***主张实际尚有39万元工程保证金未支付，因未提交证据证明，本院不予采信。

对于投标保证金的部分，因该款项的实际收款人为案外人广东省基础工程公司、江西际洲建设工程有限公司，其未参加本案诉讼，故该部分金额不应在本案中处理。原审法院已经指引***另行解决，处理并无不当，本院予以维持。***的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。

（五）河源代建局是否应承担工程款利息问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》第七条工程款支付约定，工程施工进场后五天内乙方可申请预付工程备料款100万元，工程款按半个月施工进度（以甲方审定的完成工程量为准）的70%支付，工程竣工验收后付至工程总造价的90%，工程结算后付至总工程款的95%，留总工程款的5%作为工程质量保修金，如工程保修期间没出现质量问题，保修金在保修期满后无息退还。

如上述，***与河源代建局之间虽无正式建设工程施工合同，但因光中盛公司的全部权利义务均转给了***，本案可参照河源代建局与光中盛公司之间的《施工合同》。按照上述约定，河源代建局应在工程竣工验收后付至工程总造价的90%。原审法院已经认定***实际完成的工程造价为33756507.91元，而河源代建局实际已支付工程款24100000元，不足90%。原审法院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为给付标准，要求河源代建局自工程交付之日起计付欠付工程款的利息，并无不当。河源代建局主张其不应支付欠付工程款的利息，理据不足，本院不予支持。

（六）***主张河源代建局、和茂公司、光中盛公司连带承担因迟延付款造成的损失是否有事实和法律依据

***需向案外人支付的借款利息、工资、工程材料款、运输款等，属***与案外人之间正常的交易，均与本案不是同一个法律关系。即便河源代建局、和茂公司、光中盛公司未及时足额支付工程款，亦不影响***在其他合同中承担责任。***要求河源代建局对因迟延付款造成的损失承担赔偿责任，和茂公司、光中盛公司对此承担连带责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。

（七）其他问题

1.鉴定费承担问题。鉴定费的负担并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可以申请再审的情形，且原审法院依法委托鉴定后，就鉴定费问题酌定由***与光中盛公司、和茂公司各分担一半，并无明显不当。***主张工程款未结算系河源代建局的原因造成，鉴定费应由河源代建局承担的主张，没有事实、法律依据，本院不予支持。

2.一审法院超审限结案的问题。一审法院因鉴定耗时过长，处理确有不当，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定可以申请再审的情形。***以此为由申请再审，本院不予支持。

3.工程交付时间问题。根据原审查明，2008年1月10日，涉案工程确实已经基本完成并投入使用，但并非是全部完成。2008年1月11日***尚还在以光中盛公司的名义向河源代建局发工作联系函，要求确认是否继续施工未施工项目。***在本案中也主张河源代建局对2008年1月10日至5月30日期间的窝工损失进行赔偿。其现主张涉案工程实际交付时间为2008年1月10日，不符合客观事实，本院不予采信。

4.工程结算资料提交的问题。首先，***向和茂公司、光中盛公司提交工程结算资料时并未履行相关交接手续，其没有充分证据对此予以证明。其次，从***申请再审内容亦可得知，至2015年3月18日，河源代建局确实尚未收到工程竣工结算资料。最后，本案并未依据工程结算资料的提交时间作出不利于***的责任认定，该事实对本案的最终权利义务不产生影响。***关于其早于2010年9月15日将工程结算资料提交给和茂公司与光中盛公司，工程未能结算并非其原因造成，原审判决未对此事实予以查明，事实认定不清的主张，本院不予支持。

综上，***、河源代建局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、河源市政府代建项目管理局的再审申请。

审判长　　江显和

审判员　　张颖新

审判员　　高燕竹

二〇一九年八月八日

法官助理陈海霞

书记员黄琪