**只、邯郸市永昌建筑工程有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀04民再87号

上诉人（原审原告）：**只，男，1961年10月24日出生，汉族，现住河北省临漳县。

委托诉讼代理人：霍双林，河北冀隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邯郸市永昌建筑工程有限公司，住所地：邯郸市邯山区育德路2号。

法定代表人：智高峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘世魁，该公司职工。

委托诉讼代理人：陈铎，河北方允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邯郸市永年区张西堡镇前陈义村民委员会。

法定代表人：石相兴，该村委会主任。

原审第三人：胡玉光，男，1956年12月16日出生，汉族，现住河北省磁县。

上诉人**只因与被上诉人邯郸市永昌建筑工程有限公司(以下简称永昌公司)、邯郸市永年区张西堡镇前陈义村民委员会(以下简称前陈义村委会)及原审第三人胡玉光建设工程合同纠纷一案，河北省邯郸市邯山区人民法院于2011年10月20日作出（2010）邯山民初字第3348号民事判决。宣判后，永昌公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月29日作出（2012）邯市民三终字第76号民事裁定，撤销邯山区人民法院（2010）邯山民初字第3348号民事判决，将本案发回邯山区人民法院重审。邯山区人民法院于2014年3月31日作出（2012）邯山民初字第2277号民事判决。宣判后，永昌公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日作出（2015）邯市民三终字第253号民事判决，已经发生法律效力。永昌公司仍不服，向河北省高级人民法院提出再审申请。河北省高级人民法院于2015年12月14日作出（2015）冀民申字第2024号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年5月15日作出(2016)冀04民再16号民事裁定，撤销本院（2015）邯市民三终字第253号民事判决及邯山区人民法院（2012）邯山民初字第2277号民事判决，发回邯山区人民法院重审。邯山区人民法院于2018年2月27日作出（2016）冀0402民初1673号民事判决。宣判后，**只不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人**只委托诉讼代理人霍双林，被上诉人永昌公司委托诉讼代理人刘世魁、陈铎及原审第三人胡玉光到庭参加诉讼，被上诉人前陈义村委会经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

**只上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判被上诉人永昌公司给付**只工程款1649346.3元及利息损失，前陈义村委会在未支付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2009年3月31日，其代表永昌公司与前陈义村委会签订新农村住宅楼施工协议，2009年4月2日其又与胡玉光签订施工协议，后永昌公司向其出具完工结算单，确定工程款为1649346.3元。依据其与永昌公司签订的企业内部管理协议约定，前陈义村委会应将工程款给付永昌公司，永昌公司扣除管理费后再将剩余工程款给付**只。因此，原审判决驳回其诉讼请求缺乏事实和法律依据；2.2009年3月31日，其代表永昌公司与前陈义村委会签订的新农村住宅楼施工协议足以证明其是实际承包人，原审时提交的购货协议、工人李宏亮、赵春证言及考勤表进一步佐证其是实际承包人。其与胡玉光签订的施工协议属于工程转包协议，不属于合伙协议。原审判决认定其与胡玉光系合伙关系明显不当，应予纠正。

永昌公司辩称，前陈义村委会已将工程款给付胡玉光，**只所诉款项不应由永昌公司支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

前陈义村委会未进行答辩陈述。

胡玉光述称，其和**只系合伙关系，有双方签订的施工协议书可以证实。**只与前陈义村委会签订施工协议，由其二人共同施工。在施工过程中，因工程款给付问题**只与前陈义村委会发生争执，后**只离开施工现场。前陈义村委会与永昌公司协商后，由其继续施工，前陈义村委会支付工人工资、垫付料款共计160余万元。工程已完工验收20户，还有一部分没有完工，其与前陈义村委会也未进行结算。

**只向一审法院起诉请求：1.判令永昌公司给付**只工程款1649346.3元及利息损失；2.前陈义村委会在没有给付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年3月31日，永昌公司与前陈义村签订永年新农村住宅楼施工协议，协议约定：工程名称永年县张西堡镇前陈义村新农村住宅楼，工程地点永年县张西堡镇前陈义村，工程价款101180元/户，70户7082600元，付款方式每20户一层结顶付20户工程总造价的50%，每20户主体完结清该20户全部工程价款。工期，工程不能转包，合同签订后90天一期31户全部完工等内容。2009年4月2日，**只（甲方）与胡玉光（乙方）签订施工协议书，协议书约定：工程名称为永年县张西堡镇前陈义村居民楼，工程量约为70户，工期90天，每户91180元，合同约定了付款方式及各自的责任及义务，甲方负责砂、石、水泥、石灰、门窗、钢管等主材料供应，红砖及其他辅材由乙方自购，甲方按每户5000元向乙方支付辅材购置费。乙方必须按照河北省新农村建设质量要求施工，如工程质量不合格造成的一切损失由乙方全部负责。2009年4月13日，**只与胡玉光及永昌公司代表李凤签订关于前陈义村项目内部工程款分配协议，协议约定工程结算后由公司负责对**只及胡玉光之间进行分配；工程款具体分配由**只与胡玉光协商解决，协商一致后，由公司负责分配；如双方达不成一致，公司根据双方签订的协议调解分配；本工程图纸设计及一切质量问题，均由**只负责。2009年6月5日，永昌公司与**只签订企业内部管理协议，协议约定：具备拨付工程进度款条件后，由公司李凤经理向前陈义村委会结算工程款，根据实际拨款数额扣除1%管理费及借款后拨付给原告。如建设单位未按合同约定足额拨付进度款，由李凤与**只书面商定是否先部分提取工程款，如没有书面协定公司取走工程进度款，由公司承担全部进度款，如**只未经公司书面同意，私自由建设单位支取现金，公司将加倍处罚。本项目由**只同志负责投资，如在没有转款之前出现停工，由此造成的损失由**只负一切责任。2009年11月3日，永昌公司给**只出具了永年县张西堡镇前陈义村新农村住宅楼已完工结算单，内容：“永年县张西堡镇前陈义村新农村住宅楼已完工结算单1.已完5户造价620055元；2.北3排5户424038.5元；3.北4-5排6户372033元；4.北6排3户148813.2元；5.北7排3户基础74406.6元。已完工进度款合计（1-5项之和）1649346.3元。”2012年7月22日，前陈义村与永昌公司签订工程验收证明，载明北至南第二排至第五排共计20户，经前陈义村村主任石相兴与永昌公司法定代表人智高峰、胡玉光、董振然，双方验收合格，同意交工。该证明加盖前陈义村公章，石相兴、智高峰、胡玉光、董振然签字。

另查明，案涉工程前期由胡玉光与**只合伙施工，后期由胡玉光施工，前陈义村向胡玉光共计支付工程款1679808.3元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。胡玉光与**只前期合伙施工，后期由胡玉光负责施工，故前陈义村将工程款支付给胡玉光并无不当。胡玉光收到的工程款中是否包含**只的款项，二人应如何分割，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。**只不能证明其个人的工程量，所提交的永昌公司出具的工程量结算清单不能作为结算依据，故**只的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决：驳回**只的诉讼请求。案件受理费19644元，由**只负担。

二审中，原审第三人胡玉光除提交原审证据外，另提交购买石子、大沙、水泥、空心板收据16张，拟证实其与**只合伙施工期间，其垫付了部分材料款，二人系合伙关系。

**只质证认为，对上述收据不予认可，依据双方签订的施工协议约定，施工所用主材由其购买，辅材虽由胡玉光购买，但是其应向胡玉光支付每户5000元的材料费。

永昌公司质证认为，对上述收据的真实性没有异议。

前陈义村委会未发表质证意见。

本院认为，因**只对收据的真实性有异议，且上述收据无法证实**只与胡玉光是否系合伙关系，故对上述收据不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明，**只与胡玉光于2009年4月2日签订施工协议，该协议约定:“六、付款方式：乙方人员及设备进场后，按工程形象进度甲方付给乙方开工工程总计10万元辅材购置费，大宗材料经乙方认可后由甲方代乙方支付。以后按每20户计算，每20户一层主体完成后付每户总造价的40%，二层主体完成后付造价的80%。剩余工程款如工程竣工后不扣除工程质保金，则甲方如数支付乙方剩余工程款，如扣除工程质保金则相应扣除乙方质保金……”。协议签订后，**只将涉案工程分包给胡玉光，由胡玉光进行施工。**只离开施工现场后，前陈义村委会与胡玉光另行签订施工协议，由胡玉光继续施工。其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，关于**只与胡玉光是否系合伙关系的问题，2009年4月2日，**只与胡玉光签订施工协议，双方对于工程名称、工程地点、工程量、工程造价、付款方式及双方各自责任和义务均进行明确约定。从协议内容看，**只将涉案工程分包给胡玉光，由胡玉光进行施工，双方之间不具备合伙关系的构成要件。因此，该协议不足以认定二人系合伙关系，二人应属工程分包关系。

本案中，从永昌公司与**只签订的《企业内部管理协议》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上由**只对其所承包的工程负责投资、自负盈亏，永昌公司则按照工程款总额收取1%管理费及其它税费。永昌公司与**只并非转包关系，而是**只借用永昌公司施工资质签订施工协议，属于典型的挂靠关系。在发包方前陈义村委会未与**只或永昌公司进行工程量结算的情况下，**只仅依据永昌公司给其出具的结算单要求永昌公司给付工程款，无事实和法律依据。因涉案工程前期由**只分包给胡玉光进行施工，后期由胡玉光单独施工，发包方前陈义村委会与**只未对其施工期间工程量进行结算，且各方对于**只工程量均不予认可，所以对于**只与胡玉光各自的工程量难以作出认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，鉴于**只提交的证据不足以证实其工程量及欠付工程款数额，原审判决据此驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。

综上，原审判决认定**只与胡玉光系合伙关系不当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19645元，由**只负担。

本判决为终审判决。

审判长　　达建华

审判员　　郑佳佳

审判员　　张海霞

二〇一八年十月二十九日

书记员　　宋婧瑄