广东鸿烨实业投资有限公司
广东鸿烨实业有限公司、惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2364号
上诉人（原审原告）：****实业有限公司，住所地：惠州市演达二路7号美地花园三期2单元25层11号房，统一社会信用代码：91441300570160436F。
法定代表人：戴俊元。
委托诉讼代理人：董卫强，广东源辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠阳区新圩镇元洞村山水芳邻花园8幢1层7号商铺，统一社会信用代码：914413030524849596。
法定代表人：陈东全。
委托诉讼代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽冰，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人****实业有限公司（以下简称鸿烨公司）与上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人****实业有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决书第四项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元；2.请求调整确认一审案件受理费为24401元，并全部由被上诉人承担；3.请求贵院判令二审全部案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、关于一审法院认定被上诉人存在根本违约的事实上诉人予以认可和支持，但一审判决书中认为《鑫都公司文件签收单》中就相关文件的签收情况认为有部分文件上诉人无法证明被上诉人已签收，是对于事实的错误认定，应予纠正。一审判决书中查明：2017年4月28日，被上诉人员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认，其余文件的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。上诉人认为这是事实认定错误，事实上，被上诉人是在文件签收单中的第一份和最后一份文件栏上签名，中间部分的文件为了方便方才以划线代替，表示的是第一份文件到最后一份文件全部签收的事实。二、因被上诉人原因造成的合同解除，上诉人也已经完成对设计图纸的设计和审图，被上诉人应向上诉人支付设计审图费227036.7元。本案已经明确是由于被上诉人根本违约造成的合同解除事宜，而依照原双方合同约定工程款是包括了设计费和审图费，现合同解除上诉人也并未收取工程款，而上诉人已经完成了对工程设计图纸的设计和审图，因上诉人与设计和审图单位为长期合作关系，对于本案设计图纸的设计和审图费用无法单独列明，但本案确实已经产生设计审图费，而国家关于设计和审图费的计算方法有明确法律规定，上诉人依法计算的设计审图费227036.7元应予支持。综上，上诉人确已完成对工程设计图纸的设计和审图，上诉人依照计算的设计审图费应予支持，请求中院依法撤销一审判决书第四项，改判为被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元。三、一审判决书所确认的案件受理费为48802元为计算错误，本案一审受理费应为24401元。暂计至2019年9月2日起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，依照相关规定，上诉人一审案件受理费应为24401元。但一审判决书中所确认的案件受理费却为48802元，应予以调整确认为24401元，并确认由被上诉人全额承担。
被上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。
上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求人民法院依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决第二、第三项判决；2.请求人民法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息；2.本案一审案件受理费、二审案件受理费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、上诉人提交的新证据足以还原本案事实，上诉人与被上诉人就涉案工程施工事宜于2017年6月9日重新签订了施工合同，变更了涉案工程的总价款，就涉案同一建设工程项目双方前后签订的两份合同，内容相互矛盾具有替代性，应以变更后的合同内容为准。因此，涉案工程的总价款实为人民币315万元，并未为原审认定的总价款人民币425万元。上诉人与被上诉人双方于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称施工合同1）于2013年下半年就已经解除，且双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（即上诉人提交的新证据1，合同编号：CN-GDHY170600902,以下简称“施工合同2”），施工合同2由上诉人、被上诉人的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将施工合同1中的总价款人民币425万元变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此施工合同2与施工合同1相互矛盾的内容，应视为替代施工合同1，上诉人与被上诉人应按照后来签订的施工合同2实施合同内容，即双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非原审判决认定的总价款人民币425万元。二、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，系因被上诉人违约怠于履行合同义务，因此原审判决认定上诉人承担违约金、工程款及逾期利息有误。上诉人与被上诉人的涉案施工合同均未实际履行，且根据原审过程中上诉人提交的《工作联系函》、《函》等证据表明经上诉人多次致函被上诉人要求协商解决并落实涉案工程施工问题，均未得到被上诉人的有效答复及解决，因此施工合同无法继续履行的原因并非系上诉人违约所致，而是因被上诉人怠于履行合同义务，因此，上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息的违约责任。综上所述，上诉人认为，双方于2017年签订的施工合同较2013年签订的施工合同存在实质性的变更，具有矛盾性，因此双方应按照后签订的施工合同履行合同内容，且实际履行过程中系因被上诉人怠于履行义务导致施工合同无法继续履行，上诉人无需承担相应的违约责任。据此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人****实业有限公司辩称，第一，上诉人恒福威公司提出的2013年3月7日签订合同已经解除的问题与事实不符，该合同并未解除。恒福威公司也从未发出解除函，如果解除的话，那么对方员工杨国伟也不会在2017年4月28日签收配电图纸。鸿烨公司在2018年6月11日也向恒福威公司发出工作联系函，要求发开工令，那么在2017年9月份恒福威的回函中也没有提及合同解除的问题，所以说合同解除不存在。第二，关于双方责任的问题，我们认为在于上诉人恒福威公司，原因如下：1、恒福威公司并没有按照7.1条合同7.1条的约定发出开工令，导致上诉人鸿烨公司无法开工。2、按照一审的调查的事实，在2019年11月份，上诉人恒福威公司就给其他单位做了相关的工程，上诉人鸿烨公司作为乙方不履行合同，也没有相关的动力不去赚取利润，所以说也不符合一般的常理。第三点，施工合同未履行的责任在于恒福威公司，如前所述，施工需要前置条件，那么前置条件就是恒福威公司需要发开工令告知鸿烨公司开工，此合同义务恒福威公司并未履行。第四，关于已完工程的问题，该已完工程57579.53元，有恒福威公司相关人员的签字确认，此工程事实上在一审过程当中，对方也确认了有施工，笔录上都有显示。所以综上，请求驳回恒福威公司的上诉意见。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》予以解除；2、判令被告立即向原告支付违约金425000元；3、判令被告立即向原告支付工程款57909.53元及逾期付款利息（利息以57909.53元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年12月25日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为13494.2元）；4、判令被告立即向原告支付设计审图费227036.7元及逾期付款利息（利息以227036.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年7月28日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为44844.48元）；5、判令被告立即向原告支付工人工资212232元；6、判令被告立即向原告支付预计利润损失1219575元；7、判令本案所有诉讼费用、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月7日，原告鸿烨公司（承接方、乙方）与被告鑫都公司（委托方、甲方）签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称《施工合同》），正文内容，“1、工程概况。1.1工程名称：恒福威“汇景豪园”项目；1.2工程地点：新圩镇打和岗；1.3建筑面积：总面积60000㎡，其中地下室面积约8000㎡，地上面积约52000㎡；1.4承包范围：高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程；1.5建筑功能：商住楼。2、承包方式和内容的约定。2.1承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；包设计、审图、报装；包安装、调试、检验、并通过相关部门验收合格；包停电接驳、通电；2.2承包内容：完成惠州市或惠阳区供电局认可的恒福威“汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程施工图，并报送具有审图资格机构的审查……5、合同总价的约定。5.1本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。5.2本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了但不限于工程施工人员的工资、各种福利费、外来从业人员保险费（包括医疗和人生保险）、技术资料费、图纸设计费、审图费……以及乙方可能遇到的不可预计用工费、材料费等不做任何调整。乙方已承诺不会因任何因素就上述各项费用向甲方提出工程款变更。7、工期与保修期的约定。7.1本工程工期为接到甲方签发的开工令起180个日历天，乙方须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。7.2因甲方要求增加或变更工程内容，对工期造成延误时，甲方应相应增加乙方的工程期限并支付增加或变更的工程款。13、违约责任的约定。13.1合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿责任。13.2违约金的标准：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款10%的违约金。13.3如甲、乙双方任何一方有理由认为对方无法履行合同义务或其行为表明拒绝履行合同义务，则守约方有权解除合同。工程款按照乙方提供的《汇景豪园配电安装工程发电机安装工程报价书》【造价总金额为425万元为准】中所列明的项目实际履行部分进行结算。但并不免除违约方应承担的违约责任。”该合同还约定了设备、质量标准、付款方式、工程质量、甲乙双方权利义务、争议解决方式等其他条款；合同末端均由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章。2014年12月20日，原告完成新装两台配电箱的单项工程，被告方技术人员范记海在《工程签证确认单》中“工程部意见”栏签名注明“工程量属实”，《付款审批表》载明该工程的安装费为49909.53元。2015年4月4日，原告完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。2017年4月28日，被告方员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认；而“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。嗣后原、被告双方就合同履行问题产生分歧，多次协商未果，被告一直未向原告签发开工令。2019年11月，《施工合同》涉及的配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用。2019年11月7日，原告诉至一审法院成讼。
一审法院认为，一、案涉《施工合同》的效力及解除问题。《施工合同》由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告均应恪守履行。《施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”但在合同签订后，原、被告双方就合同履行问题产生分歧，被告鑫都公司一直未向原告鸿烨公司签发开工令。2019年11月，案涉配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用，至此，《施工合同》因失去履行基础而导致不能继续履行，原、被告期待达到的交易目的已无法实现，由于该合同不能继续履行系被告鑫都公司将案涉配电工程另行委托他方施工的违约行为所致，已构成根本违约，因此，根据《合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，作为守约方的原告有权要求解除《施工合同》，故对于原告第一项诉讼请求，一审法院予以支持。二、预期利润损失问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，因此，原告诉请被告按照其单方制作的《工程量计算书》推算预测的其不能履行合同所致利润亏损额1219575元进行赔偿，超出了被告签订合同时可以预见的损失范围，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。三、违约金问题。合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，故违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。具体到本案而言，鉴于被告方员工杨国伟在2017年4月28日签名确认收到“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件，但被告没有支付相应对价，故原告存在客观损失，被告应予赔偿。1、《施工合同》5.1款约定“本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。”5.2款约定“本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了技术资料费、图纸设计费”，故上述两份文件的资料费及设计费应视为已包括在合同总价款4250000元内，一审法院予以认定。2、13.2款约定违约金计算方式为“合同总价款10%”，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，符合均衡保护原则，一审法院予以认定。因此，被告依约应向原告支付的违约金为425000元（4250000元×10%），故对于原告第二项诉讼请求，一审法院予以支持。3、由于《鑫都公司文件签收单》中的“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉，原告也没有提供其他辅助证据佐证被告已收到上述文件，故原告诉请被告支付设计审图费227036.7元及工人工资212232元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。四、合同外的工程款问题。原告于2014年12月20日完成新装两台配电箱的单项工程，有《工程签证确认单》及《付款审批表》相互印证证明安装费为49909.53元，一审法院予以认定；原告于2015年4月4日完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。因此，上述两项工程款合计57909.53元。逾期支付工程款的利息在本质上属于法定孳息。因此，对于原告诉请被告支付工程款57909.53元及逾期利息，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:
一、解除原告****实业有限公司与被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》。
二、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司违约金425000元。
三、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司工程款57909.53元及逾期利息（1、以49909.53元为基数，自2014年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以8000元为基数，自2015年4月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
四、驳回原告****实业有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48802元（原告已预交24401元），由原告****实业有限公司负担38024元，由被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担10778元。
二审中，上诉人鑫都公司提交以下新证据：《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），拟证明1.双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将工程总价款变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此2017年签订的该份施工合同与2013年签订的施工合同相互矛盾内容，具有替代性，上诉人与被上诉人应按照2017年签订的施工合同实施合同内容，双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非为原审判决认定的总价款人民币425万元。2.因被上诉人怠于履行合同义务导致施工合同均未实际履行，施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，因此上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息。
被上诉人鸿烨公司针对上述证据发表质证意见：1.对于该施工合同的真实性、合法、关联性有异议。2.从该证据的履行过程来看：①该施工合同的内容主要与鸿烨公司提交的一审证据中的施工合同的区别在于工程款由425万元变为315万元。但315万元的施工合同实则是为了配合恒福威公司减少其向总施工方缴纳管理费所作的未实际履行的合同。②该合同的出具时间为2017年6月9日，鸿烨公司庭审中向贵院提交了鸿烨公司与恒福威公司2017年6月14日的两份往来文件，其中鸿烨公司以425万元合同价款向恒福威公司发函要求赔付42.5万元违约金等，恒福威公司法定代表人陈东全予以签收，恒福威公司在回函中也没有否认该425万元施工合同的履行，从双方联络文件来看也可以确认双方实际履行的为425万元的施工合同。3.从该证据的提交程序来看：①本案为二审诉讼程序，从鸿烨公司一审立案的2019年5月开始，恒福威公司一直拖延，提起管辖权异议后又对管辖权异议裁定提起上诉，在2020年9月7日一审判决前一审诉讼程序长达14个月，恒福威公司均对于鸿烨公司一审提交的工程价款425万元的施工合同从未提起异议。②恒福威公司第一次提起315万元施工合同是在一审判决后的上诉状中提及，但在上诉期间却未实际提交该合同，反而在二审2021年6月3日庭审开庭前方才向法院及鸿烨公司出具该315万元的施工合同，缘由就是在于425万元的施工合同方才为各方真实意思表示，就连恒福威公司一审中也对此没有异议，只是因为其一审判决要求其按合同金额的10%向鸿烨公司支付违约金后不想承担更高金额的违约金，方才又提起该合同。③该证据的时间为2017年6月9日，并非是实质上的新证据，一审中早已形成，但恒福威公司直到二审方才提及及提交，请求贵院对此合同无论是其证据效力还是程序上均不再予以确认。4、即便需参照该合同的，代理人认为：①依照该315万施工合同第12.2条约定，违约金按合同总价款的10%计算。但依照该12.3条实际上是双方对于在合同解除时的合同总价款的特别约定，实际上双方已经在该条中对于双方在合同解除时的合同总价款金额进行了变更，即合同总价款在合同解除时应变更为375万元。②双方对于合同总价款变更的目的本身也是为了弥补鸿烨公司由于恒福威公司原因解除合同时的自身损失问题。因为本案的施工工程是存在前期工作和支出，如前期的设计、审图、报建等手续，鸿烨公司如在项目施工后尚且可以通过施工工程量按375万标准进行调整减少前期损失，但本案中鸿烨公司在开展前期工作后并未能进场施工合同内工程，损失已经无法通过调整工程款予以弥补，此情况下不能依照双方合同解除的变更总价款375万元计算违约金的，不符合合同本意及施工市场规则。③恒福威公司代理人以工程款可以按375万元进行结算而违约金没有约定应按315万元计算的说法也是偏颇。如鸿烨公司正常履行合同的假设工程量为350万元的，合同解除的可按375万元的标准进行结算，则工程价款尚且按375万元结算，违约金却只能按低标准的315万元进行计算也是不符合合同逻辑的。据此，代理人认为本案对于工程总价款的认定不能参照恒福威公司二审提交的315万施工合同，请求依照鸿烨公司一审提交的证据及一审法院查明的事实予以审查认定。
二审中，上诉人鸿烨公司提交以下新证据：证据一，联络函，拟证明2017年9月14日，鸿烨公司向恒福威公司发函，要求其依照合同金额425万元向其支付违约金等费用。恒福威公司法定代表人确认收到该函。证据二，答《联络函》文，拟证明恒福威公司收到鸿业公司联络函后并未主张合同金额并非425万元，反而一直要求鸿烨公司与其洽商解决。
被上诉人鑫都公司针对上述证据发表质证意见：一、对证据1《联络函》的三性无异议。二、对证据2《答文》的真实性、合法性无异议，证明对象有异议。鑫都公司收到上述证据1联络函后及时书面回复鸿烨公司，证据2内容显示鑫都公司已明确要求鸿烨公司尽快将不属于鸿烨公司承包范围的土建工程分离（指2017年合同承包范围不含发电房土建工程），能够证明鑫都公司回复鸿烨公司联络函，系根据双方调整后减少了发电房土建工程该项承包范围总价款为315万元的2017年合同作出的回复，并非未主张过对合同金额425万元的异议。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：哪方违约导致合同解除，应以双方签订的哪一份合同为准，一审认定的违约金标准是否过高，鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费。具体评述如下：
关于哪方违约导致合同解除的问题。鑫都公司主张鸿烨公司怠于履行合同义务，鸿烨公司则主张已完成设计和审图，但鑫都公司未履行合同约定的义务构成根本违约。双方对哪方违约导致合同解除各执一词。双方签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”根据上述约定，结合本案现有证据，本院认为，合同签订后，鑫都公司一直未向鸿烨公司签发开工令，并将涉案工程交由其他公司实际完成并投入使用，已构成违约，一审认定鑫都公司应承担违约责任，有合同与事实依据，鑫都公司应承担相应的违约责任。
关于应以双方签订的哪一份合同为准的问题。鸿烨公司为证明其与鑫都公司存在建设工程施工合同关系，在一审中提交了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》，其已完成了初步的举证责任，现鑫都公司对上述不予认可，主张应以其二审中提交的《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902）为准。本院认为，鑫都公司在一审中并未对鸿烨公司提交的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》提出异议，亦未在一审举证期限内提交上述合同，结合双方的来往文件，且鸿烨公司对签订该《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》作出了合理解释，一审认定双方签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，并无不当。鑫都公司主张工程总价款应变更为315万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于一审认定的违约金标准是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。故原审法院综合兼顾本案合同的未实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定鑫都公司应按合同总价款10%向鸿烨公司支付425000元违约金，并无明显不当，二审予以维持。
关于鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费的问题。涉案工程未实际履行，鑫都公司对设计审图费不予认可，鸿烨公司并未举证证明其已完成涉案工程的设计审图并产生了相关费用，亦未举证证明鑫都公司收到并使用该设计审图，故一审对于鸿烨公司主张鑫都公司应支付设计审图费不予支持，处理妥当，应予维持。
关于一审诉讼费的处理是否妥当的问题。暂计至起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，故一审收取的案件受理费应为24401元，而一审确认的案件受理费为48802元实属不当，应调整为24401元。因一审判项并无不当，本院仅针对一审诉讼费的处理进行纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费24401元（****实业有限公司已预交24401元），由****实业有限公司负担19046元，由惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担5355元。二审受理费13249.19元（****实业有限公司已预交4705.55元，惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司已预交8543.64元），由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 卫书平
二〇二一年六月二十八日
法官助理 雷彩霞
书 记 员 刘惠芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2364号
上诉人（原审原告）：****实业有限公司，住所地：惠州市演达二路7号美地花园三期2单元25层11号房，统一社会信用代码：91441300570160436F。
法定代表人：戴俊元。
委托诉讼代理人：董卫强，广东源辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠阳区新圩镇元洞村山水芳邻花园8幢1层7号商铺，统一社会信用代码：914413030524849596。
法定代表人：陈东全。
委托诉讼代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽冰，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人****实业有限公司（以下简称鸿烨公司）与上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人****实业有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决书第四项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元；2.请求调整确认一审案件受理费为24401元，并全部由被上诉人承担；3.请求贵院判令二审全部案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、关于一审法院认定被上诉人存在根本违约的事实上诉人予以认可和支持，但一审判决书中认为《鑫都公司文件签收单》中就相关文件的签收情况认为有部分文件上诉人无法证明被上诉人已签收，是对于事实的错误认定，应予纠正。一审判决书中查明：2017年4月28日，被上诉人员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认，其余文件的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。上诉人认为这是事实认定错误，事实上，被上诉人是在文件签收单中的第一份和最后一份文件栏上签名，中间部分的文件为了方便方才以划线代替，表示的是第一份文件到最后一份文件全部签收的事实。二、因被上诉人原因造成的合同解除，上诉人也已经完成对设计图纸的设计和审图，被上诉人应向上诉人支付设计审图费227036.7元。本案已经明确是由于被上诉人根本违约造成的合同解除事宜，而依照原双方合同约定工程款是包括了设计费和审图费，现合同解除上诉人也并未收取工程款，而上诉人已经完成了对工程设计图纸的设计和审图，因上诉人与设计和审图单位为长期合作关系，对于本案设计图纸的设计和审图费用无法单独列明，但本案确实已经产生设计审图费，而国家关于设计和审图费的计算方法有明确法律规定，上诉人依法计算的设计审图费227036.7元应予支持。综上，上诉人确已完成对工程设计图纸的设计和审图，上诉人依照计算的设计审图费应予支持，请求中院依法撤销一审判决书第四项，改判为被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元。三、一审判决书所确认的案件受理费为48802元为计算错误，本案一审受理费应为24401元。暂计至2019年9月2日起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，依照相关规定，上诉人一审案件受理费应为24401元。但一审判决书中所确认的案件受理费却为48802元，应予以调整确认为24401元，并确认由被上诉人全额承担。
被上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。
上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求人民法院依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决第二、第三项判决；2.请求人民法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息；2.本案一审案件受理费、二审案件受理费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、上诉人提交的新证据足以还原本案事实，上诉人与被上诉人就涉案工程施工事宜于2017年6月9日重新签订了施工合同，变更了涉案工程的总价款，就涉案同一建设工程项目双方前后签订的两份合同，内容相互矛盾具有替代性，应以变更后的合同内容为准。因此，涉案工程的总价款实为人民币315万元，并未为原审认定的总价款人民币425万元。上诉人与被上诉人双方于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称施工合同1）于2013年下半年就已经解除，且双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（即上诉人提交的新证据1，合同编号：CN-GDHY170600902,以下简称“施工合同2”），施工合同2由上诉人、被上诉人的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将施工合同1中的总价款人民币425万元变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此施工合同2与施工合同1相互矛盾的内容，应视为替代施工合同1，上诉人与被上诉人应按照后来签订的施工合同2实施合同内容，即双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非原审判决认定的总价款人民币425万元。二、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，系因被上诉人违约怠于履行合同义务，因此原审判决认定上诉人承担违约金、工程款及逾期利息有误。上诉人与被上诉人的涉案施工合同均未实际履行，且根据原审过程中上诉人提交的《工作联系函》、《函》等证据表明经上诉人多次致函被上诉人要求协商解决并落实涉案工程施工问题，均未得到被上诉人的有效答复及解决，因此施工合同无法继续履行的原因并非系上诉人违约所致，而是因被上诉人怠于履行合同义务，因此，上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息的违约责任。综上所述，上诉人认为，双方于2017年签订的施工合同较2013年签订的施工合同存在实质性的变更，具有矛盾性，因此双方应按照后签订的施工合同履行合同内容，且实际履行过程中系因被上诉人怠于履行义务导致施工合同无法继续履行，上诉人无需承担相应的违约责任。据此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人****实业有限公司辩称，第一，上诉人恒福威公司提出的2013年3月7日签订合同已经解除的问题与事实不符，该合同并未解除。恒福威公司也从未发出解除函，如果解除的话，那么对方员工杨国伟也不会在2017年4月28日签收配电图纸。鸿烨公司在2018年6月11日也向恒福威公司发出工作联系函，要求发开工令，那么在2017年9月份恒福威的回函中也没有提及合同解除的问题，所以说合同解除不存在。第二，关于双方责任的问题，我们认为在于上诉人恒福威公司，原因如下：1、恒福威公司并没有按照7.1条合同7.1条的约定发出开工令，导致上诉人鸿烨公司无法开工。2、按照一审的调查的事实，在2019年11月份，上诉人恒福威公司就给其他单位做了相关的工程，上诉人鸿烨公司作为乙方不履行合同，也没有相关的动力不去赚取利润，所以说也不符合一般的常理。第三点，施工合同未履行的责任在于恒福威公司，如前所述，施工需要前置条件，那么前置条件就是恒福威公司需要发开工令告知鸿烨公司开工，此合同义务恒福威公司并未履行。第四，关于已完工程的问题，该已完工程57579.53元，有恒福威公司相关人员的签字确认，此工程事实上在一审过程当中，对方也确认了有施工，笔录上都有显示。所以综上，请求驳回恒福威公司的上诉意见。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》予以解除；2、判令被告立即向原告支付违约金425000元；3、判令被告立即向原告支付工程款57909.53元及逾期付款利息（利息以57909.53元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年12月25日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为13494.2元）；4、判令被告立即向原告支付设计审图费227036.7元及逾期付款利息（利息以227036.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年7月28日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为44844.48元）；5、判令被告立即向原告支付工人工资212232元；6、判令被告立即向原告支付预计利润损失1219575元；7、判令本案所有诉讼费用、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月7日，原告鸿烨公司（承接方、乙方）与被告鑫都公司（委托方、甲方）签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称《施工合同》），正文内容，“1、工程概况。1.1工程名称：恒福威“汇景豪园”项目；1.2工程地点：新圩镇打和岗；1.3建筑面积：总面积60000㎡，其中地下室面积约8000㎡，地上面积约52000㎡；1.4承包范围：高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程；1.5建筑功能：商住楼。2、承包方式和内容的约定。2.1承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；包设计、审图、报装；包安装、调试、检验、并通过相关部门验收合格；包停电接驳、通电；2.2承包内容：完成惠州市或惠阳区供电局认可的恒福威“汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程施工图，并报送具有审图资格机构的审查……5、合同总价的约定。5.1本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。5.2本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了但不限于工程施工人员的工资、各种福利费、外来从业人员保险费（包括医疗和人生保险）、技术资料费、图纸设计费、审图费……以及乙方可能遇到的不可预计用工费、材料费等不做任何调整。乙方已承诺不会因任何因素就上述各项费用向甲方提出工程款变更。7、工期与保修期的约定。7.1本工程工期为接到甲方签发的开工令起180个日历天，乙方须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。7.2因甲方要求增加或变更工程内容，对工期造成延误时，甲方应相应增加乙方的工程期限并支付增加或变更的工程款。13、违约责任的约定。13.1合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿责任。13.2违约金的标准：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款10%的违约金。13.3如甲、乙双方任何一方有理由认为对方无法履行合同义务或其行为表明拒绝履行合同义务，则守约方有权解除合同。工程款按照乙方提供的《汇景豪园配电安装工程发电机安装工程报价书》【造价总金额为425万元为准】中所列明的项目实际履行部分进行结算。但并不免除违约方应承担的违约责任。”该合同还约定了设备、质量标准、付款方式、工程质量、甲乙双方权利义务、争议解决方式等其他条款；合同末端均由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章。2014年12月20日，原告完成新装两台配电箱的单项工程，被告方技术人员范记海在《工程签证确认单》中“工程部意见”栏签名注明“工程量属实”，《付款审批表》载明该工程的安装费为49909.53元。2015年4月4日，原告完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。2017年4月28日，被告方员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认；而“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。嗣后原、被告双方就合同履行问题产生分歧，多次协商未果，被告一直未向原告签发开工令。2019年11月，《施工合同》涉及的配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用。2019年11月7日，原告诉至一审法院成讼。
一审法院认为，一、案涉《施工合同》的效力及解除问题。《施工合同》由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告均应恪守履行。《施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”但在合同签订后，原、被告双方就合同履行问题产生分歧，被告鑫都公司一直未向原告鸿烨公司签发开工令。2019年11月，案涉配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用，至此，《施工合同》因失去履行基础而导致不能继续履行，原、被告期待达到的交易目的已无法实现，由于该合同不能继续履行系被告鑫都公司将案涉配电工程另行委托他方施工的违约行为所致，已构成根本违约，因此，根据《合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，作为守约方的原告有权要求解除《施工合同》，故对于原告第一项诉讼请求，一审法院予以支持。二、预期利润损失问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，因此，原告诉请被告按照其单方制作的《工程量计算书》推算预测的其不能履行合同所致利润亏损额1219575元进行赔偿，超出了被告签订合同时可以预见的损失范围，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。三、违约金问题。合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，故违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。具体到本案而言，鉴于被告方员工杨国伟在2017年4月28日签名确认收到“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件，但被告没有支付相应对价，故原告存在客观损失，被告应予赔偿。1、《施工合同》5.1款约定“本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。”5.2款约定“本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了技术资料费、图纸设计费”，故上述两份文件的资料费及设计费应视为已包括在合同总价款4250000元内，一审法院予以认定。2、13.2款约定违约金计算方式为“合同总价款10%”，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，符合均衡保护原则，一审法院予以认定。因此，被告依约应向原告支付的违约金为425000元（4250000元×10%），故对于原告第二项诉讼请求，一审法院予以支持。3、由于《鑫都公司文件签收单》中的“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉，原告也没有提供其他辅助证据佐证被告已收到上述文件，故原告诉请被告支付设计审图费227036.7元及工人工资212232元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。四、合同外的工程款问题。原告于2014年12月20日完成新装两台配电箱的单项工程，有《工程签证确认单》及《付款审批表》相互印证证明安装费为49909.53元，一审法院予以认定；原告于2015年4月4日完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。因此，上述两项工程款合计57909.53元。逾期支付工程款的利息在本质上属于法定孳息。因此，对于原告诉请被告支付工程款57909.53元及逾期利息，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:
一、解除原告****实业有限公司与被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》。
二、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司违约金425000元。
三、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司工程款57909.53元及逾期利息（1、以49909.53元为基数，自2014年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以8000元为基数，自2015年4月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
四、驳回原告****实业有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48802元（原告已预交24401元），由原告****实业有限公司负担38024元，由被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担10778元。
二审中，上诉人鑫都公司提交以下新证据：《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），拟证明1.双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将工程总价款变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此2017年签订的该份施工合同与2013年签订的施工合同相互矛盾内容，具有替代性，上诉人与被上诉人应按照2017年签订的施工合同实施合同内容，双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非为原审判决认定的总价款人民币425万元。2.因被上诉人怠于履行合同义务导致施工合同均未实际履行，施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，因此上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息。
被上诉人鸿烨公司针对上述证据发表质证意见：1.对于该施工合同的真实性、合法、关联性有异议。2.从该证据的履行过程来看：①该施工合同的内容主要与鸿烨公司提交的一审证据中的施工合同的区别在于工程款由425万元变为315万元。但315万元的施工合同实则是为了配合恒福威公司减少其向总施工方缴纳管理费所作的未实际履行的合同。②该合同的出具时间为2017年6月9日，鸿烨公司庭审中向贵院提交了鸿烨公司与恒福威公司2017年6月14日的两份往来文件，其中鸿烨公司以425万元合同价款向恒福威公司发函要求赔付42.5万元违约金等，恒福威公司法定代表人陈东全予以签收，恒福威公司在回函中也没有否认该425万元施工合同的履行，从双方联络文件来看也可以确认双方实际履行的为425万元的施工合同。3.从该证据的提交程序来看：①本案为二审诉讼程序，从鸿烨公司一审立案的2019年5月开始，恒福威公司一直拖延，提起管辖权异议后又对管辖权异议裁定提起上诉，在2020年9月7日一审判决前一审诉讼程序长达14个月，恒福威公司均对于鸿烨公司一审提交的工程价款425万元的施工合同从未提起异议。②恒福威公司第一次提起315万元施工合同是在一审判决后的上诉状中提及，但在上诉期间却未实际提交该合同，反而在二审2021年6月3日庭审开庭前方才向法院及鸿烨公司出具该315万元的施工合同，缘由就是在于425万元的施工合同方才为各方真实意思表示，就连恒福威公司一审中也对此没有异议，只是因为其一审判决要求其按合同金额的10%向鸿烨公司支付违约金后不想承担更高金额的违约金，方才又提起该合同。③该证据的时间为2017年6月9日，并非是实质上的新证据，一审中早已形成，但恒福威公司直到二审方才提及及提交，请求贵院对此合同无论是其证据效力还是程序上均不再予以确认。4、即便需参照该合同的，代理人认为：①依照该315万施工合同第12.2条约定，违约金按合同总价款的10%计算。但依照该12.3条实际上是双方对于在合同解除时的合同总价款的特别约定，实际上双方已经在该条中对于双方在合同解除时的合同总价款金额进行了变更，即合同总价款在合同解除时应变更为375万元。②双方对于合同总价款变更的目的本身也是为了弥补鸿烨公司由于恒福威公司原因解除合同时的自身损失问题。因为本案的施工工程是存在前期工作和支出，如前期的设计、审图、报建等手续，鸿烨公司如在项目施工后尚且可以通过施工工程量按375万标准进行调整减少前期损失，但本案中鸿烨公司在开展前期工作后并未能进场施工合同内工程，损失已经无法通过调整工程款予以弥补，此情况下不能依照双方合同解除的变更总价款375万元计算违约金的，不符合合同本意及施工市场规则。③恒福威公司代理人以工程款可以按375万元进行结算而违约金没有约定应按315万元计算的说法也是偏颇。如鸿烨公司正常履行合同的假设工程量为350万元的，合同解除的可按375万元的标准进行结算，则工程价款尚且按375万元结算，违约金却只能按低标准的315万元进行计算也是不符合合同逻辑的。据此，代理人认为本案对于工程总价款的认定不能参照恒福威公司二审提交的315万施工合同，请求依照鸿烨公司一审提交的证据及一审法院查明的事实予以审查认定。
二审中，上诉人鸿烨公司提交以下新证据：证据一，联络函，拟证明2017年9月14日，鸿烨公司向恒福威公司发函，要求其依照合同金额425万元向其支付违约金等费用。恒福威公司法定代表人确认收到该函。证据二，答《联络函》文，拟证明恒福威公司收到鸿业公司联络函后并未主张合同金额并非425万元，反而一直要求鸿烨公司与其洽商解决。
被上诉人鑫都公司针对上述证据发表质证意见：一、对证据1《联络函》的三性无异议。二、对证据2《答文》的真实性、合法性无异议，证明对象有异议。鑫都公司收到上述证据1联络函后及时书面回复鸿烨公司，证据2内容显示鑫都公司已明确要求鸿烨公司尽快将不属于鸿烨公司承包范围的土建工程分离（指2017年合同承包范围不含发电房土建工程），能够证明鑫都公司回复鸿烨公司联络函，系根据双方调整后减少了发电房土建工程该项承包范围总价款为315万元的2017年合同作出的回复，并非未主张过对合同金额425万元的异议。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：哪方违约导致合同解除，应以双方签订的哪一份合同为准，一审认定的违约金标准是否过高，鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费。具体评述如下：
关于哪方违约导致合同解除的问题。鑫都公司主张鸿烨公司怠于履行合同义务，鸿烨公司则主张已完成设计和审图，但鑫都公司未履行合同约定的义务构成根本违约。双方对哪方违约导致合同解除各执一词。双方签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”根据上述约定，结合本案现有证据，本院认为，合同签订后，鑫都公司一直未向鸿烨公司签发开工令，并将涉案工程交由其他公司实际完成并投入使用，已构成违约，一审认定鑫都公司应承担违约责任，有合同与事实依据，鑫都公司应承担相应的违约责任。
关于应以双方签订的哪一份合同为准的问题。鸿烨公司为证明其与鑫都公司存在建设工程施工合同关系，在一审中提交了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》，其已完成了初步的举证责任，现鑫都公司对上述不予认可，主张应以其二审中提交的《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902）为准。本院认为，鑫都公司在一审中并未对鸿烨公司提交的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》提出异议，亦未在一审举证期限内提交上述合同，结合双方的来往文件，且鸿烨公司对签订该《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》作出了合理解释，一审认定双方签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，并无不当。鑫都公司主张工程总价款应变更为315万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于一审认定的违约金标准是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。故原审法院综合兼顾本案合同的未实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定鑫都公司应按合同总价款10%向鸿烨公司支付425000元违约金，并无明显不当，二审予以维持。
关于鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费的问题。涉案工程未实际履行，鑫都公司对设计审图费不予认可，鸿烨公司并未举证证明其已完成涉案工程的设计审图并产生了相关费用，亦未举证证明鑫都公司收到并使用该设计审图，故一审对于鸿烨公司主张鑫都公司应支付设计审图费不予支持，处理妥当，应予维持。
关于一审诉讼费的处理是否妥当的问题。暂计至起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，故一审收取的案件受理费应为24401元，而一审确认的案件受理费为48802元实属不当，应调整为24401元。因一审判项并无不当，本院仅针对一审诉讼费的处理进行纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费24401元（****实业有限公司已预交24401元），由****实业有限公司负担19046元，由惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担5355元。二审受理费13249.19元（****实业有限公司已预交4705.55元，惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司已预交8543.64元），由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 卫书平
二〇二一年六月二十八日
法官助理 雷彩霞
书 记 员 刘惠芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2364号
上诉人（原审原告）：****实业有限公司，住所地：惠州市演达二路7号美地花园三期2单元25层11号房，统一社会信用代码：91441300570160436F。
法定代表人：戴俊元。
委托诉讼代理人：董卫强，广东源辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠阳区新圩镇元洞村山水芳邻花园8幢1层7号商铺，统一社会信用代码：914413030524849596。
法定代表人：陈东全。
委托诉讼代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽冰，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人****实业有限公司（以下简称鸿烨公司）与上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人****实业有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决书第四项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元；2.请求调整确认一审案件受理费为24401元，并全部由被上诉人承担；3.请求贵院判令二审全部案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、关于一审法院认定被上诉人存在根本违约的事实上诉人予以认可和支持，但一审判决书中认为《鑫都公司文件签收单》中就相关文件的签收情况认为有部分文件上诉人无法证明被上诉人已签收，是对于事实的错误认定，应予纠正。一审判决书中查明：2017年4月28日，被上诉人员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认，其余文件的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。上诉人认为这是事实认定错误，事实上，被上诉人是在文件签收单中的第一份和最后一份文件栏上签名，中间部分的文件为了方便方才以划线代替，表示的是第一份文件到最后一份文件全部签收的事实。二、因被上诉人原因造成的合同解除，上诉人也已经完成对设计图纸的设计和审图，被上诉人应向上诉人支付设计审图费227036.7元。本案已经明确是由于被上诉人根本违约造成的合同解除事宜，而依照原双方合同约定工程款是包括了设计费和审图费，现合同解除上诉人也并未收取工程款，而上诉人已经完成了对工程设计图纸的设计和审图，因上诉人与设计和审图单位为长期合作关系，对于本案设计图纸的设计和审图费用无法单独列明，但本案确实已经产生设计审图费，而国家关于设计和审图费的计算方法有明确法律规定，上诉人依法计算的设计审图费227036.7元应予支持。综上，上诉人确已完成对工程设计图纸的设计和审图，上诉人依照计算的设计审图费应予支持，请求中院依法撤销一审判决书第四项，改判为被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元。三、一审判决书所确认的案件受理费为48802元为计算错误，本案一审受理费应为24401元。暂计至2019年9月2日起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，依照相关规定，上诉人一审案件受理费应为24401元。但一审判决书中所确认的案件受理费却为48802元，应予以调整确认为24401元，并确认由被上诉人全额承担。
被上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。
上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求人民法院依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决第二、第三项判决；2.请求人民法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息；2.本案一审案件受理费、二审案件受理费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、上诉人提交的新证据足以还原本案事实，上诉人与被上诉人就涉案工程施工事宜于2017年6月9日重新签订了施工合同，变更了涉案工程的总价款，就涉案同一建设工程项目双方前后签订的两份合同，内容相互矛盾具有替代性，应以变更后的合同内容为准。因此，涉案工程的总价款实为人民币315万元，并未为原审认定的总价款人民币425万元。上诉人与被上诉人双方于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称施工合同1）于2013年下半年就已经解除，且双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（即上诉人提交的新证据1，合同编号：CN-GDHY170600902,以下简称“施工合同2”），施工合同2由上诉人、被上诉人的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将施工合同1中的总价款人民币425万元变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此施工合同2与施工合同1相互矛盾的内容，应视为替代施工合同1，上诉人与被上诉人应按照后来签订的施工合同2实施合同内容，即双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非原审判决认定的总价款人民币425万元。二、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，系因被上诉人违约怠于履行合同义务，因此原审判决认定上诉人承担违约金、工程款及逾期利息有误。上诉人与被上诉人的涉案施工合同均未实际履行，且根据原审过程中上诉人提交的《工作联系函》、《函》等证据表明经上诉人多次致函被上诉人要求协商解决并落实涉案工程施工问题，均未得到被上诉人的有效答复及解决，因此施工合同无法继续履行的原因并非系上诉人违约所致，而是因被上诉人怠于履行合同义务，因此，上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息的违约责任。综上所述，上诉人认为，双方于2017年签订的施工合同较2013年签订的施工合同存在实质性的变更，具有矛盾性，因此双方应按照后签订的施工合同履行合同内容，且实际履行过程中系因被上诉人怠于履行义务导致施工合同无法继续履行，上诉人无需承担相应的违约责任。据此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人****实业有限公司辩称，第一，上诉人恒福威公司提出的2013年3月7日签订合同已经解除的问题与事实不符，该合同并未解除。恒福威公司也从未发出解除函，如果解除的话，那么对方员工杨国伟也不会在2017年4月28日签收配电图纸。鸿烨公司在2018年6月11日也向恒福威公司发出工作联系函，要求发开工令，那么在2017年9月份恒福威的回函中也没有提及合同解除的问题，所以说合同解除不存在。第二，关于双方责任的问题，我们认为在于上诉人恒福威公司，原因如下：1、恒福威公司并没有按照7.1条合同7.1条的约定发出开工令，导致上诉人鸿烨公司无法开工。2、按照一审的调查的事实，在2019年11月份，上诉人恒福威公司就给其他单位做了相关的工程，上诉人鸿烨公司作为乙方不履行合同，也没有相关的动力不去赚取利润，所以说也不符合一般的常理。第三点，施工合同未履行的责任在于恒福威公司，如前所述，施工需要前置条件，那么前置条件就是恒福威公司需要发开工令告知鸿烨公司开工，此合同义务恒福威公司并未履行。第四，关于已完工程的问题，该已完工程57579.53元，有恒福威公司相关人员的签字确认，此工程事实上在一审过程当中，对方也确认了有施工，笔录上都有显示。所以综上，请求驳回恒福威公司的上诉意见。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》予以解除；2、判令被告立即向原告支付违约金425000元；3、判令被告立即向原告支付工程款57909.53元及逾期付款利息（利息以57909.53元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年12月25日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为13494.2元）；4、判令被告立即向原告支付设计审图费227036.7元及逾期付款利息（利息以227036.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年7月28日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为44844.48元）；5、判令被告立即向原告支付工人工资212232元；6、判令被告立即向原告支付预计利润损失1219575元；7、判令本案所有诉讼费用、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月7日，原告鸿烨公司（承接方、乙方）与被告鑫都公司（委托方、甲方）签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称《施工合同》），正文内容，“1、工程概况。1.1工程名称：恒福威“汇景豪园”项目；1.2工程地点：新圩镇打和岗；1.3建筑面积：总面积60000㎡，其中地下室面积约8000㎡，地上面积约52000㎡；1.4承包范围：高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程；1.5建筑功能：商住楼。2、承包方式和内容的约定。2.1承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；包设计、审图、报装；包安装、调试、检验、并通过相关部门验收合格；包停电接驳、通电；2.2承包内容：完成惠州市或惠阳区供电局认可的恒福威“汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程施工图，并报送具有审图资格机构的审查……5、合同总价的约定。5.1本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。5.2本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了但不限于工程施工人员的工资、各种福利费、外来从业人员保险费（包括医疗和人生保险）、技术资料费、图纸设计费、审图费……以及乙方可能遇到的不可预计用工费、材料费等不做任何调整。乙方已承诺不会因任何因素就上述各项费用向甲方提出工程款变更。7、工期与保修期的约定。7.1本工程工期为接到甲方签发的开工令起180个日历天，乙方须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。7.2因甲方要求增加或变更工程内容，对工期造成延误时，甲方应相应增加乙方的工程期限并支付增加或变更的工程款。13、违约责任的约定。13.1合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿责任。13.2违约金的标准：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款10%的违约金。13.3如甲、乙双方任何一方有理由认为对方无法履行合同义务或其行为表明拒绝履行合同义务，则守约方有权解除合同。工程款按照乙方提供的《汇景豪园配电安装工程发电机安装工程报价书》【造价总金额为425万元为准】中所列明的项目实际履行部分进行结算。但并不免除违约方应承担的违约责任。”该合同还约定了设备、质量标准、付款方式、工程质量、甲乙双方权利义务、争议解决方式等其他条款；合同末端均由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章。2014年12月20日，原告完成新装两台配电箱的单项工程，被告方技术人员范记海在《工程签证确认单》中“工程部意见”栏签名注明“工程量属实”，《付款审批表》载明该工程的安装费为49909.53元。2015年4月4日，原告完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。2017年4月28日，被告方员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认；而“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。嗣后原、被告双方就合同履行问题产生分歧，多次协商未果，被告一直未向原告签发开工令。2019年11月，《施工合同》涉及的配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用。2019年11月7日，原告诉至一审法院成讼。
一审法院认为，一、案涉《施工合同》的效力及解除问题。《施工合同》由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告均应恪守履行。《施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”但在合同签订后，原、被告双方就合同履行问题产生分歧，被告鑫都公司一直未向原告鸿烨公司签发开工令。2019年11月，案涉配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用，至此，《施工合同》因失去履行基础而导致不能继续履行，原、被告期待达到的交易目的已无法实现，由于该合同不能继续履行系被告鑫都公司将案涉配电工程另行委托他方施工的违约行为所致，已构成根本违约，因此，根据《合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，作为守约方的原告有权要求解除《施工合同》，故对于原告第一项诉讼请求，一审法院予以支持。二、预期利润损失问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，因此，原告诉请被告按照其单方制作的《工程量计算书》推算预测的其不能履行合同所致利润亏损额1219575元进行赔偿，超出了被告签订合同时可以预见的损失范围，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。三、违约金问题。合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，故违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。具体到本案而言，鉴于被告方员工杨国伟在2017年4月28日签名确认收到“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件，但被告没有支付相应对价，故原告存在客观损失，被告应予赔偿。1、《施工合同》5.1款约定“本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。”5.2款约定“本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了技术资料费、图纸设计费”，故上述两份文件的资料费及设计费应视为已包括在合同总价款4250000元内，一审法院予以认定。2、13.2款约定违约金计算方式为“合同总价款10%”，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，符合均衡保护原则，一审法院予以认定。因此，被告依约应向原告支付的违约金为425000元（4250000元×10%），故对于原告第二项诉讼请求，一审法院予以支持。3、由于《鑫都公司文件签收单》中的“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉，原告也没有提供其他辅助证据佐证被告已收到上述文件，故原告诉请被告支付设计审图费227036.7元及工人工资212232元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。四、合同外的工程款问题。原告于2014年12月20日完成新装两台配电箱的单项工程，有《工程签证确认单》及《付款审批表》相互印证证明安装费为49909.53元，一审法院予以认定；原告于2015年4月4日完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。因此，上述两项工程款合计57909.53元。逾期支付工程款的利息在本质上属于法定孳息。因此，对于原告诉请被告支付工程款57909.53元及逾期利息，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:
一、解除原告****实业有限公司与被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》。
二、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司违约金425000元。
三、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司工程款57909.53元及逾期利息（1、以49909.53元为基数，自2014年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以8000元为基数，自2015年4月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
四、驳回原告****实业有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48802元（原告已预交24401元），由原告****实业有限公司负担38024元，由被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担10778元。
二审中，上诉人鑫都公司提交以下新证据：《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），拟证明1.双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将工程总价款变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此2017年签订的该份施工合同与2013年签订的施工合同相互矛盾内容，具有替代性，上诉人与被上诉人应按照2017年签订的施工合同实施合同内容，双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非为原审判决认定的总价款人民币425万元。2.因被上诉人怠于履行合同义务导致施工合同均未实际履行，施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，因此上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息。
被上诉人鸿烨公司针对上述证据发表质证意见：1.对于该施工合同的真实性、合法、关联性有异议。2.从该证据的履行过程来看：①该施工合同的内容主要与鸿烨公司提交的一审证据中的施工合同的区别在于工程款由425万元变为315万元。但315万元的施工合同实则是为了配合恒福威公司减少其向总施工方缴纳管理费所作的未实际履行的合同。②该合同的出具时间为2017年6月9日，鸿烨公司庭审中向贵院提交了鸿烨公司与恒福威公司2017年6月14日的两份往来文件，其中鸿烨公司以425万元合同价款向恒福威公司发函要求赔付42.5万元违约金等，恒福威公司法定代表人陈东全予以签收，恒福威公司在回函中也没有否认该425万元施工合同的履行，从双方联络文件来看也可以确认双方实际履行的为425万元的施工合同。3.从该证据的提交程序来看：①本案为二审诉讼程序，从鸿烨公司一审立案的2019年5月开始，恒福威公司一直拖延，提起管辖权异议后又对管辖权异议裁定提起上诉，在2020年9月7日一审判决前一审诉讼程序长达14个月，恒福威公司均对于鸿烨公司一审提交的工程价款425万元的施工合同从未提起异议。②恒福威公司第一次提起315万元施工合同是在一审判决后的上诉状中提及，但在上诉期间却未实际提交该合同，反而在二审2021年6月3日庭审开庭前方才向法院及鸿烨公司出具该315万元的施工合同，缘由就是在于425万元的施工合同方才为各方真实意思表示，就连恒福威公司一审中也对此没有异议，只是因为其一审判决要求其按合同金额的10%向鸿烨公司支付违约金后不想承担更高金额的违约金，方才又提起该合同。③该证据的时间为2017年6月9日，并非是实质上的新证据，一审中早已形成，但恒福威公司直到二审方才提及及提交，请求贵院对此合同无论是其证据效力还是程序上均不再予以确认。4、即便需参照该合同的，代理人认为：①依照该315万施工合同第12.2条约定，违约金按合同总价款的10%计算。但依照该12.3条实际上是双方对于在合同解除时的合同总价款的特别约定，实际上双方已经在该条中对于双方在合同解除时的合同总价款金额进行了变更，即合同总价款在合同解除时应变更为375万元。②双方对于合同总价款变更的目的本身也是为了弥补鸿烨公司由于恒福威公司原因解除合同时的自身损失问题。因为本案的施工工程是存在前期工作和支出，如前期的设计、审图、报建等手续，鸿烨公司如在项目施工后尚且可以通过施工工程量按375万标准进行调整减少前期损失，但本案中鸿烨公司在开展前期工作后并未能进场施工合同内工程，损失已经无法通过调整工程款予以弥补，此情况下不能依照双方合同解除的变更总价款375万元计算违约金的，不符合合同本意及施工市场规则。③恒福威公司代理人以工程款可以按375万元进行结算而违约金没有约定应按315万元计算的说法也是偏颇。如鸿烨公司正常履行合同的假设工程量为350万元的，合同解除的可按375万元的标准进行结算，则工程价款尚且按375万元结算，违约金却只能按低标准的315万元进行计算也是不符合合同逻辑的。据此，代理人认为本案对于工程总价款的认定不能参照恒福威公司二审提交的315万施工合同，请求依照鸿烨公司一审提交的证据及一审法院查明的事实予以审查认定。
二审中，上诉人鸿烨公司提交以下新证据：证据一，联络函，拟证明2017年9月14日，鸿烨公司向恒福威公司发函，要求其依照合同金额425万元向其支付违约金等费用。恒福威公司法定代表人确认收到该函。证据二，答《联络函》文，拟证明恒福威公司收到鸿业公司联络函后并未主张合同金额并非425万元，反而一直要求鸿烨公司与其洽商解决。
被上诉人鑫都公司针对上述证据发表质证意见：一、对证据1《联络函》的三性无异议。二、对证据2《答文》的真实性、合法性无异议，证明对象有异议。鑫都公司收到上述证据1联络函后及时书面回复鸿烨公司，证据2内容显示鑫都公司已明确要求鸿烨公司尽快将不属于鸿烨公司承包范围的土建工程分离（指2017年合同承包范围不含发电房土建工程），能够证明鑫都公司回复鸿烨公司联络函，系根据双方调整后减少了发电房土建工程该项承包范围总价款为315万元的2017年合同作出的回复，并非未主张过对合同金额425万元的异议。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：哪方违约导致合同解除，应以双方签订的哪一份合同为准，一审认定的违约金标准是否过高，鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费。具体评述如下：
关于哪方违约导致合同解除的问题。鑫都公司主张鸿烨公司怠于履行合同义务，鸿烨公司则主张已完成设计和审图，但鑫都公司未履行合同约定的义务构成根本违约。双方对哪方违约导致合同解除各执一词。双方签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”根据上述约定，结合本案现有证据，本院认为，合同签订后，鑫都公司一直未向鸿烨公司签发开工令，并将涉案工程交由其他公司实际完成并投入使用，已构成违约，一审认定鑫都公司应承担违约责任，有合同与事实依据，鑫都公司应承担相应的违约责任。
关于应以双方签订的哪一份合同为准的问题。鸿烨公司为证明其与鑫都公司存在建设工程施工合同关系，在一审中提交了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》，其已完成了初步的举证责任，现鑫都公司对上述不予认可，主张应以其二审中提交的《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902）为准。本院认为，鑫都公司在一审中并未对鸿烨公司提交的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》提出异议，亦未在一审举证期限内提交上述合同，结合双方的来往文件，且鸿烨公司对签订该《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》作出了合理解释，一审认定双方签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，并无不当。鑫都公司主张工程总价款应变更为315万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于一审认定的违约金标准是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。故原审法院综合兼顾本案合同的未实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定鑫都公司应按合同总价款10%向鸿烨公司支付425000元违约金，并无明显不当，二审予以维持。
关于鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费的问题。涉案工程未实际履行，鑫都公司对设计审图费不予认可，鸿烨公司并未举证证明其已完成涉案工程的设计审图并产生了相关费用，亦未举证证明鑫都公司收到并使用该设计审图，故一审对于鸿烨公司主张鑫都公司应支付设计审图费不予支持，处理妥当，应予维持。
关于一审诉讼费的处理是否妥当的问题。暂计至起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，故一审收取的案件受理费应为24401元，而一审确认的案件受理费为48802元实属不当，应调整为24401元。因一审判项并无不当，本院仅针对一审诉讼费的处理进行纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费24401元（****实业有限公司已预交24401元），由****实业有限公司负担19046元，由惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担5355元。二审受理费13249.19元（****实业有限公司已预交4705.55元，惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司已预交8543.64元），由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 卫书平
二〇二一年六月二十八日
法官助理 雷彩霞
书 记 员 刘惠芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终2364号
上诉人（原审原告）：****实业有限公司，住所地：惠州市演达二路7号美地花园三期2单元25层11号房，统一社会信用代码：91441300570160436F。
法定代表人：戴俊元。
委托诉讼代理人：董卫强，广东源辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠阳区新圩镇元洞村山水芳邻花园8幢1层7号商铺，统一社会信用代码：914413030524849596。
法定代表人：陈东全。
委托诉讼代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽冰，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人****实业有限公司（以下简称鸿烨公司）与上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人****实业有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决书第四项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元；2.请求调整确认一审案件受理费为24401元，并全部由被上诉人承担；3.请求贵院判令二审全部案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、关于一审法院认定被上诉人存在根本违约的事实上诉人予以认可和支持，但一审判决书中认为《鑫都公司文件签收单》中就相关文件的签收情况认为有部分文件上诉人无法证明被上诉人已签收，是对于事实的错误认定，应予纠正。一审判决书中查明：2017年4月28日，被上诉人员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认，其余文件的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。上诉人认为这是事实认定错误，事实上，被上诉人是在文件签收单中的第一份和最后一份文件栏上签名，中间部分的文件为了方便方才以划线代替，表示的是第一份文件到最后一份文件全部签收的事实。二、因被上诉人原因造成的合同解除，上诉人也已经完成对设计图纸的设计和审图，被上诉人应向上诉人支付设计审图费227036.7元。本案已经明确是由于被上诉人根本违约造成的合同解除事宜，而依照原双方合同约定工程款是包括了设计费和审图费，现合同解除上诉人也并未收取工程款，而上诉人已经完成了对工程设计图纸的设计和审图，因上诉人与设计和审图单位为长期合作关系，对于本案设计图纸的设计和审图费用无法单独列明，但本案确实已经产生设计审图费，而国家关于设计和审图费的计算方法有明确法律规定，上诉人依法计算的设计审图费227036.7元应予支持。综上，上诉人确已完成对工程设计图纸的设计和审图，上诉人依照计算的设计审图费应予支持，请求中院依法撤销一审判决书第四项，改判为被上诉人向上诉人支付设计审图费227036.7元。三、一审判决书所确认的案件受理费为48802元为计算错误，本案一审受理费应为24401元。暂计至2019年9月2日起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，依照相关规定，上诉人一审案件受理费应为24401元。但一审判决书中所确认的案件受理费却为48802元，应予以调整确认为24401元，并确认由被上诉人全额承担。
被上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司经本院通知未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。
上诉人惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：1.请求人民法院依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5289号民事判决第二、第三项判决；2.请求人民法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息；2.本案一审案件受理费、二审案件受理费用由被上诉人负担。
事实和理由：一、上诉人提交的新证据足以还原本案事实，上诉人与被上诉人就涉案工程施工事宜于2017年6月9日重新签订了施工合同，变更了涉案工程的总价款，就涉案同一建设工程项目双方前后签订的两份合同，内容相互矛盾具有替代性，应以变更后的合同内容为准。因此，涉案工程的总价款实为人民币315万元，并未为原审认定的总价款人民币425万元。上诉人与被上诉人双方于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称施工合同1）于2013年下半年就已经解除，且双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（即上诉人提交的新证据1，合同编号：CN-GDHY170600902,以下简称“施工合同2”），施工合同2由上诉人、被上诉人的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将施工合同1中的总价款人民币425万元变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此施工合同2与施工合同1相互矛盾的内容，应视为替代施工合同1，上诉人与被上诉人应按照后来签订的施工合同2实施合同内容，即双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非原审判决认定的总价款人民币425万元。二、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，系因被上诉人违约怠于履行合同义务，因此原审判决认定上诉人承担违约金、工程款及逾期利息有误。上诉人与被上诉人的涉案施工合同均未实际履行，且根据原审过程中上诉人提交的《工作联系函》、《函》等证据表明经上诉人多次致函被上诉人要求协商解决并落实涉案工程施工问题，均未得到被上诉人的有效答复及解决，因此施工合同无法继续履行的原因并非系上诉人违约所致，而是因被上诉人怠于履行合同义务，因此，上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息的违约责任。综上所述，上诉人认为，双方于2017年签订的施工合同较2013年签订的施工合同存在实质性的变更，具有矛盾性，因此双方应按照后签订的施工合同履行合同内容，且实际履行过程中系因被上诉人怠于履行义务导致施工合同无法继续履行，上诉人无需承担相应的违约责任。据此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人****实业有限公司辩称，第一，上诉人恒福威公司提出的2013年3月7日签订合同已经解除的问题与事实不符，该合同并未解除。恒福威公司也从未发出解除函，如果解除的话，那么对方员工杨国伟也不会在2017年4月28日签收配电图纸。鸿烨公司在2018年6月11日也向恒福威公司发出工作联系函，要求发开工令，那么在2017年9月份恒福威的回函中也没有提及合同解除的问题，所以说合同解除不存在。第二，关于双方责任的问题，我们认为在于上诉人恒福威公司，原因如下：1、恒福威公司并没有按照7.1条合同7.1条的约定发出开工令，导致上诉人鸿烨公司无法开工。2、按照一审的调查的事实，在2019年11月份，上诉人恒福威公司就给其他单位做了相关的工程，上诉人鸿烨公司作为乙方不履行合同，也没有相关的动力不去赚取利润，所以说也不符合一般的常理。第三点，施工合同未履行的责任在于恒福威公司，如前所述，施工需要前置条件，那么前置条件就是恒福威公司需要发开工令告知鸿烨公司开工，此合同义务恒福威公司并未履行。第四，关于已完工程的问题，该已完工程57579.53元，有恒福威公司相关人员的签字确认，此工程事实上在一审过程当中，对方也确认了有施工，笔录上都有显示。所以综上，请求驳回恒福威公司的上诉意见。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》予以解除；2、判令被告立即向原告支付违约金425000元；3、判令被告立即向原告支付工程款57909.53元及逾期付款利息（利息以57909.53元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年12月25日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为13494.2元）；4、判令被告立即向原告支付设计审图费227036.7元及逾期付款利息（利息以227036.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年7月28日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年9月2日为44844.48元）；5、判令被告立即向原告支付工人工资212232元；6、判令被告立即向原告支付预计利润损失1219575元；7、判令本案所有诉讼费用、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月7日，原告鸿烨公司（承接方、乙方）与被告鑫都公司（委托方、甲方）签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》（以下简称《施工合同》），正文内容，“1、工程概况。1.1工程名称：恒福威“汇景豪园”项目；1.2工程地点：新圩镇打和岗；1.3建筑面积：总面积60000㎡，其中地下室面积约8000㎡，地上面积约52000㎡；1.4承包范围：高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程；1.5建筑功能：商住楼。2、承包方式和内容的约定。2.1承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；包设计、审图、报装；包安装、调试、检验、并通过相关部门验收合格；包停电接驳、通电；2.2承包内容：完成惠州市或惠阳区供电局认可的恒福威“汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电机系统的安装和配电、发电房的土建等工程施工图，并报送具有审图资格机构的审查……5、合同总价的约定。5.1本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。5.2本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了但不限于工程施工人员的工资、各种福利费、外来从业人员保险费（包括医疗和人生保险）、技术资料费、图纸设计费、审图费……以及乙方可能遇到的不可预计用工费、材料费等不做任何调整。乙方已承诺不会因任何因素就上述各项费用向甲方提出工程款变更。7、工期与保修期的约定。7.1本工程工期为接到甲方签发的开工令起180个日历天，乙方须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。7.2因甲方要求增加或变更工程内容，对工期造成延误时，甲方应相应增加乙方的工程期限并支付增加或变更的工程款。13、违约责任的约定。13.1合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿责任。13.2违约金的标准：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款10%的违约金。13.3如甲、乙双方任何一方有理由认为对方无法履行合同义务或其行为表明拒绝履行合同义务，则守约方有权解除合同。工程款按照乙方提供的《汇景豪园配电安装工程发电机安装工程报价书》【造价总金额为425万元为准】中所列明的项目实际履行部分进行结算。但并不免除违约方应承担的违约责任。”该合同还约定了设备、质量标准、付款方式、工程质量、甲乙双方权利义务、争议解决方式等其他条款；合同末端均由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章。2014年12月20日，原告完成新装两台配电箱的单项工程，被告方技术人员范记海在《工程签证确认单》中“工程部意见”栏签名注明“工程量属实”，《付款审批表》载明该工程的安装费为49909.53元。2015年4月4日，原告完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。2017年4月28日，被告方员工杨国伟在《鑫都公司文件签收单》中的“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件后的“签收人”栏签名确认；而“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉。嗣后原、被告双方就合同履行问题产生分歧，多次协商未果，被告一直未向原告签发开工令。2019年11月，《施工合同》涉及的配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用。2019年11月7日，原告诉至一审法院成讼。
一审法院认为，一、案涉《施工合同》的效力及解除问题。《施工合同》由原、被告的法定代表人签名并加盖公司公章，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告均应恪守履行。《施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”但在合同签订后，原、被告双方就合同履行问题产生分歧，被告鑫都公司一直未向原告鸿烨公司签发开工令。2019年11月，案涉配电工程由广东阗建水电建筑工程有限公司实际完成并投入使用，至此，《施工合同》因失去履行基础而导致不能继续履行，原、被告期待达到的交易目的已无法实现，由于该合同不能继续履行系被告鑫都公司将案涉配电工程另行委托他方施工的违约行为所致，已构成根本违约，因此，根据《合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，作为守约方的原告有权要求解除《施工合同》，故对于原告第一项诉讼请求，一审法院予以支持。二、预期利润损失问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，因此，原告诉请被告按照其单方制作的《工程量计算书》推算预测的其不能履行合同所致利润亏损额1219575元进行赔偿，超出了被告签订合同时可以预见的损失范围，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。三、违约金问题。合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，故违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。具体到本案而言，鉴于被告方员工杨国伟在2017年4月28日签名确认收到“中高压客户现场勘查情况表”（1份1页双面）、“集中抄表图纸”（1份12页单面）两份文件，但被告没有支付相应对价，故原告存在客观损失，被告应予赔偿。1、《施工合同》5.1款约定“本工程合同总价款采用固定方式包干，包干总价款为人民币4250000元。”5.2款约定“本工程包干总价款含本合同第二条约定的全部内容，并综合包含了技术资料费、图纸设计费”，故上述两份文件的资料费及设计费应视为已包括在合同总价款4250000元内，一审法院予以认定。2、13.2款约定违约金计算方式为“合同总价款10%”，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，符合均衡保护原则，一审法院予以认定。因此，被告依约应向原告支付的违约金为425000元（4250000元×10%），故对于原告第二项诉讼请求，一审法院予以支持。3、由于《鑫都公司文件签收单》中的“受电工程设计文件审核意见书”、“高压室保护装置定值通知单”、“分界开关爆发定值通知单”、“供电方案协议”（1份4页双面）、“配电图纸”（1份44页单面）后的“签收人”栏空白且用手画曲线划掉，原告也没有提供其他辅助证据佐证被告已收到上述文件，故原告诉请被告支付设计审图费227036.7元及工人工资212232元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。四、合同外的工程款问题。原告于2014年12月20日完成新装两台配电箱的单项工程，有《工程签证确认单》及《付款审批表》相互印证证明安装费为49909.53元，一审法院予以认定；原告于2015年4月4日完成样板房电源工程，产生费用8000元，被告对此予以确认。因此，上述两项工程款合计57909.53元。逾期支付工程款的利息在本质上属于法定孳息。因此，对于原告诉请被告支付工程款57909.53元及逾期利息，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:
一、解除原告****实业有限公司与被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司于2013年3月7日签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》。
二、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司违约金425000元。
三、被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付原告****实业有限公司工程款57909.53元及逾期利息（1、以49909.53元为基数，自2014年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以8000元为基数，自2015年4月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
四、驳回原告****实业有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48802元（原告已预交24401元），由原告****实业有限公司负担38024元，由被告惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担10778元。
二审中，上诉人鑫都公司提交以下新证据：《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），拟证明1.双方于2017年6月9日就同一建设工程项目重新达成合意并签订《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902），双方就同一建设工程项目的施工内容和承包范围重新约定，将工程总价款变更为人民币315万元，但施工地点和施工主体等其他内容并未改变，因此2017年签订的该份施工合同与2013年签订的施工合同相互矛盾内容，具有替代性，上诉人与被上诉人应按照2017年签订的施工合同实施合同内容，双方约定的涉案工程合同总价款实为人民币315万元，并非为原审判决认定的总价款人民币425万元。2.因被上诉人怠于履行合同义务导致施工合同均未实际履行，施工合同无法继续履行的原因并非因上诉人违约所致，因此上诉人无需承担向被上诉人支付违约金、工程款及逾期利息。
被上诉人鸿烨公司针对上述证据发表质证意见：1.对于该施工合同的真实性、合法、关联性有异议。2.从该证据的履行过程来看：①该施工合同的内容主要与鸿烨公司提交的一审证据中的施工合同的区别在于工程款由425万元变为315万元。但315万元的施工合同实则是为了配合恒福威公司减少其向总施工方缴纳管理费所作的未实际履行的合同。②该合同的出具时间为2017年6月9日，鸿烨公司庭审中向贵院提交了鸿烨公司与恒福威公司2017年6月14日的两份往来文件，其中鸿烨公司以425万元合同价款向恒福威公司发函要求赔付42.5万元违约金等，恒福威公司法定代表人陈东全予以签收，恒福威公司在回函中也没有否认该425万元施工合同的履行，从双方联络文件来看也可以确认双方实际履行的为425万元的施工合同。3.从该证据的提交程序来看：①本案为二审诉讼程序，从鸿烨公司一审立案的2019年5月开始，恒福威公司一直拖延，提起管辖权异议后又对管辖权异议裁定提起上诉，在2020年9月7日一审判决前一审诉讼程序长达14个月，恒福威公司均对于鸿烨公司一审提交的工程价款425万元的施工合同从未提起异议。②恒福威公司第一次提起315万元施工合同是在一审判决后的上诉状中提及，但在上诉期间却未实际提交该合同，反而在二审2021年6月3日庭审开庭前方才向法院及鸿烨公司出具该315万元的施工合同，缘由就是在于425万元的施工合同方才为各方真实意思表示，就连恒福威公司一审中也对此没有异议，只是因为其一审判决要求其按合同金额的10%向鸿烨公司支付违约金后不想承担更高金额的违约金，方才又提起该合同。③该证据的时间为2017年6月9日，并非是实质上的新证据，一审中早已形成，但恒福威公司直到二审方才提及及提交，请求贵院对此合同无论是其证据效力还是程序上均不再予以确认。4、即便需参照该合同的，代理人认为：①依照该315万施工合同第12.2条约定，违约金按合同总价款的10%计算。但依照该12.3条实际上是双方对于在合同解除时的合同总价款的特别约定，实际上双方已经在该条中对于双方在合同解除时的合同总价款金额进行了变更，即合同总价款在合同解除时应变更为375万元。②双方对于合同总价款变更的目的本身也是为了弥补鸿烨公司由于恒福威公司原因解除合同时的自身损失问题。因为本案的施工工程是存在前期工作和支出，如前期的设计、审图、报建等手续，鸿烨公司如在项目施工后尚且可以通过施工工程量按375万标准进行调整减少前期损失，但本案中鸿烨公司在开展前期工作后并未能进场施工合同内工程，损失已经无法通过调整工程款予以弥补，此情况下不能依照双方合同解除的变更总价款375万元计算违约金的，不符合合同本意及施工市场规则。③恒福威公司代理人以工程款可以按375万元进行结算而违约金没有约定应按315万元计算的说法也是偏颇。如鸿烨公司正常履行合同的假设工程量为350万元的，合同解除的可按375万元的标准进行结算，则工程价款尚且按375万元结算，违约金却只能按低标准的315万元进行计算也是不符合合同逻辑的。据此，代理人认为本案对于工程总价款的认定不能参照恒福威公司二审提交的315万施工合同，请求依照鸿烨公司一审提交的证据及一审法院查明的事实予以审查认定。
二审中，上诉人鸿烨公司提交以下新证据：证据一，联络函，拟证明2017年9月14日，鸿烨公司向恒福威公司发函，要求其依照合同金额425万元向其支付违约金等费用。恒福威公司法定代表人确认收到该函。证据二，答《联络函》文，拟证明恒福威公司收到鸿业公司联络函后并未主张合同金额并非425万元，反而一直要求鸿烨公司与其洽商解决。
被上诉人鑫都公司针对上述证据发表质证意见：一、对证据1《联络函》的三性无异议。二、对证据2《答文》的真实性、合法性无异议，证明对象有异议。鑫都公司收到上述证据1联络函后及时书面回复鸿烨公司，证据2内容显示鑫都公司已明确要求鸿烨公司尽快将不属于鸿烨公司承包范围的土建工程分离（指2017年合同承包范围不含发电房土建工程），能够证明鑫都公司回复鸿烨公司联络函，系根据双方调整后减少了发电房土建工程该项承包范围总价款为315万元的2017年合同作出的回复，并非未主张过对合同金额425万元的异议。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：哪方违约导致合同解除，应以双方签订的哪一份合同为准，一审认定的违约金标准是否过高，鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费。具体评述如下：
关于哪方违约导致合同解除的问题。鑫都公司主张鸿烨公司怠于履行合同义务，鸿烨公司则主张已完成设计和审图，但鑫都公司未履行合同约定的义务构成根本违约。双方对哪方违约导致合同解除各执一词。双方签订的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》7.1款约定“本工程工期为接到鑫都公司签发的开工令起180个日历天，鸿烨公司须在收到该通知后的7天内作好各项准备工作，并按时开工。”根据上述约定，结合本案现有证据，本院认为，合同签订后，鑫都公司一直未向鸿烨公司签发开工令，并将涉案工程交由其他公司实际完成并投入使用，已构成违约，一审认定鑫都公司应承担违约责任，有合同与事实依据，鑫都公司应承担相应的违约责任。
关于应以双方签订的哪一份合同为准的问题。鸿烨公司为证明其与鑫都公司存在建设工程施工合同关系，在一审中提交了《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》，其已完成了初步的举证责任，现鑫都公司对上述不予认可，主张应以其二审中提交的《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》（合同编号：CN-GDHY170600902）为准。本院认为，鑫都公司在一审中并未对鸿烨公司提交的《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》提出异议，亦未在一审举证期限内提交上述合同，结合双方的来往文件，且鸿烨公司对签订该《恒福威汇景豪园项目高低压配电、集抄系统、发电系统施工合同》作出了合理解释，一审认定双方签订《“恒福威汇景豪园”项目高低压配电、集抄系统、发电系统和配、发电房土建等工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，并无不当。鑫都公司主张工程总价款应变更为315万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于一审认定的违约金标准是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人主张违约金约定过高要求法院调整的，应对违约金约定标准明显高于损失承担举证责任，上诉人对此没有提供相应证据依法应承担举证不能的不利后果。故原审法院综合兼顾本案合同的未实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等实际因素，认定鑫都公司应按合同总价款10%向鸿烨公司支付425000元违约金，并无明显不当，二审予以维持。
关于鑫都公司应否向鸿烨公司支付设计审图费的问题。涉案工程未实际履行，鑫都公司对设计审图费不予认可，鸿烨公司并未举证证明其已完成涉案工程的设计审图并产生了相关费用，亦未举证证明鑫都公司收到并使用该设计审图，故一审对于鸿烨公司主张鑫都公司应支付设计审图费不予支持，处理妥当，应予维持。
关于一审诉讼费的处理是否妥当的问题。暂计至起诉之日，上诉人一审诉讼请求总额为2200091.91元，故一审收取的案件受理费应为24401元，而一审确认的案件受理费为48802元实属不当，应调整为24401元。因一审判项并无不当，本院仅针对一审诉讼费的处理进行纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费24401元（****实业有限公司已预交24401元），由****实业有限公司负担19046元，由惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司负担5355元。二审受理费13249.19元（****实业有限公司已预交4705.55元，惠州市鑫都恒福威房地产开发有限公司已预交8543.64元），由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 卫书平
二〇二一年六月二十八日
法官助理 雷彩霞
书 记 员 刘惠芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
