某某实业有限公司、江西中金建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终6384号

上诉人（原审原告）：****实业有限公司，住所地：惠州市演达二路7号美地花园三期2单元25层11号房（仅限办公）。

法定代表人：戴俊元，总经理。

委托诉讼代理人：周鑫坤，该公司员工。

委托诉讼代理人：董卫强，广东源辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西中金建设集团有限公司，住所地：广州路268号（昌南工业园内）。

法定代表人：张树山，总经理。

委托诉讼代理人：薛小辉，广东商达（惠州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：惠州天阳精密部品股份有限公司，住所地：惠州仲恺高新区陈江街道办事处五一村。

法定代表人：毛益华。

委托诉讼代理人：陈福，广东商达（惠州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年10月27日出生，住址：四川省邻水县。

委托诉讼代理人：薛小辉，广东商达（惠州）律师事务所律师。

上诉人****实业有限公司（以下简称“鸿烨公司”）、江西中金建设集团有限公司（以下简称“中金公司”）、惠州天阳精密部品股份有限公司（以下简称“天阳公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人鸿烨公司上诉请求：1.维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6880号民事判决第一、第二判项；2.支持上诉人原审第4项诉讼请求，即判令被上诉人二向上诉人支付解除合同违约金25.8万元；3.判令被上诉人一、三对第2项上诉请求承担连带清偿责任。4.判令全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、按照双方签署的《施工合同》的约定，违约方需向守约方支付合同价款10%的违约金。2015年12月30日双方签署的《施工合同》第十一条违约责任条款约定“2.合同履行过程中，甲乙双方无正当理由单方提出终止合同或擅自减少施工范围，属单方毁约行为，毁约方除向对方支付合同价款的10%的违约金外，还应向对方赔偿因此而造成的全部经济损失。二、按照一审查明事实，提出合同解除的一方为被上诉人二。一审判决第13页，一审法院认为“原告与被告中金建设公司对双方之间的《施工合同》于2017因被告中金建设公司发出解除函而解除的事实均无异议，因此，本院确认原告与被告中金建设公司之间的上述合同于2017年12月份由被告中金建设公司提出而解除。”依据上述判决内容，提出解除的主体为被告二中金建设公司。三、被上诉人二在没有依据证明属于上诉人违约的情况下，提出解除合同，应当承担违约责任。原审法院认为中金建设公司未按约足额支付工程款，但原告施工的涉案工程亦未在合同约定的期限内完工，无证据证明过错在中金公司，故上诉人要求支付违约金依据不足，对此，上诉人认为原审法院对于责任的划分未查明，原因如下：1.《施工合同》第五条“合同工期”条款，第2点约定的非常清晰，“如遇下列情况，工期可以顺延。……（3）工程款未按时支付。”既然合同有了非常清晰的约定，在工程款未按时支付的情况下可以顺延工期。则应当遵守合同约定，应当由中金公司承担违约责任。2.上诉人并没有否认签收图纸，但签收的图纸和预算图纸不一致，且变化非常大，在这种情况下，原价格根本无法施工，需要进一步商议价格，即使商议过程耽误了施工，也完全是因为对方变更图纸所致，与上诉人无关，如将该工期算入上诉人违约显然是非常不公平的。3.还存在被上诉人其他违约事实。包括屡次发函变更设计、要求放弃水电安装项目，发解除函等等，均导致工程无法顺利进行。综上，原审只判决支付工程款，没有判决违约责任，对上诉人明显不公平，希望二审法院从违约角度进行调查，并支持上诉人的上诉请求。四、***应当承担连带责任。1.《施工合同》的签约主体是***在合同中并非以签约代表的身份签署，而是以个人身份签署。2.被告中金建设公司向被告***出具的《授权书》并未向上诉人出示过。3.如果签约主体随时可以通过第三方出具授权的方式免责，显然与法律要求的由合同相对方承担责任和义务的规定不符，对于守约方而言，合同主体风险无疑会带来很大不确定性，也不符合基本的法理。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求，保护上诉人的合法权益。

上诉人中金公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判令驳回被上诉人****实业有限公司的全部诉讼请求；3.判令****实业有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，存在严重偏袒被上诉人，不公正不合法干预当事人的意思表示。一审判决书为了偏袒被上诉人在本院认为部分，认定上诉人与被上诉人双方达成并签定的《补充协议》，以“案涉工程原告并未全部施工完成……对原告所施工完成工程的造价按整体工程的结算标准下浮计算有违公平合理原则”为由直接否定双方当事方达成的结算协议。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，依法成立的合同，受法律保护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审判决明显有违法律的规定。2017年11月23日，上诉人与被上诉人为了解决双方争议在第三人唐良钢的见证下，就双方水电工程项目的最终结算达成了一致意见，按工程结算总价下调27%，并签定了《补充协议》，自双方签字后生效。双方之所以达成上述结算的补充协议，双方均明白，一是因为上诉人与业主方（甲方）在合同约定了工程总价应下调10%。其次系上诉人与被上诉人在预算中各种材料及人工价格均系按含税价计价，而合同中不含税价包干，即应将结算价下调10%左右的税费。再者系双方均清楚，本案涉工程向被上诉人支付的水电工程款均系上诉人先行向被上诉人垫付的，再下浮7%作为垫付费用，最终以下浮27%作为总的结算依据。对此，双方都长期从事工程建设，深谙其中的道理，也是建筑行业的行规，对结算下浮27%系双方真实意思的表示，未违背任何强制性的法律规定，系合法有效的约定。上诉人完全不明白，一审法院以（被上诉人未完部施工完成）完全站不住脚的理由，否定协议的合法性有效性。要清楚一点，《补充协议》系双方早已发生争议之后达成的一致意见，系对双方争议的解决的方案。而一审法院不是为了定纷止争，反而一味偏袒被上诉方扩大双方分歧和矛盾。依据最高人民法院发布的《九民纪要》的意见，民商事审判工作要树立正确的审判理念，注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民事审判基本原则，有效防止滥用自由裁量权。因此，一审法院直接干预并作废上诉人与被上诉人签定的《补充协议》，实在有违事实，有违法律的规定，严重偏袒被上诉人，使得上诉人的合法权益受到严重侵害。二、一审法院没有查明本案的发生系由于被上诉人违约在先，谎报、超报工程量，存在严重的欺诈行为。一审法院支持将谎报超报错误的工程量计入结算范围明显作了违法者的帮凶。在本案工程施工过程中，被上诉人施工不负责任，不按图施工，存在严重的错误施工、返工现象。上诉人在一审中提供的第八组证据中能充分说明被上诉人在2016年8月到2017年3月完成的工程量中存在严重的谎报、超报工程量进而骗取上诉人工程款的情形。2017年9月份，为解决被上诉人工程量的确认，上诉方代表孙逸民、被上诉方授权代表钟良发和监理方傅水庚三方在对被上诉方所作的工程量进行现场核算并签字确认。对此，被上诉人在2016年8月到2017年3月上报称已完成的工程量与2017年9月份三方现场核算确认的工程量进行对比，可以发现，被上诉人存在严重的谎报超报工程量的情况（详见被上诉人一审提供的第八组证据P121，122页），如被上诉人在给水钢塑复合管型号DNl00，谎报219米，型号DN80，谎报49米，型号DN65，谎报87米，但经三方现场确认，均没有出现过上述三种型号的任何作业；被上诉人在热水管型号为PPRKN4，谎报268米，但经三方现场确认，仅实际完成51米，超报217米；被上诉人在厂房PC暗敷DN20型管道，谎报11088.07米，经三方确认为6472.36米，超报4615.71米，被上诉人在SC镀锌管DN50型号，谎报300米，DNl25型号，谎报15米，DN70型号，谎报400米，DN20型号，谎报6536米，经三方确认没有出现过上述型号的作业等等人可以说谎，但事实和数据不会说谎，被上诉人谎报超报工程量骗取工程款的事实是清楚的，证据是充分的。2017年7月6日被上诉人就一直停工至本案一审的发生，而且威胁上诉人不允许任何人进场施工，但上诉人本着不想扩大矛盾、息事宁人的态度一直按合同向被上诉人支付了共计1054800元。2017年11月23日，双方为解诀争议，在三方已确认的工程量的基础上按工程造价下浮27%并签定了《补充协议》。签定协议后，被上诉声称，只要上诉人再支付l00000元，被上诉人将继续把工程做完，于是上诉人以就熟不就生希望被上诉人继续完成工程，于是在2017年12月5日再向被上诉人支付了100000元，但被上诉人依然无动于衷，没有复工，导致上诉人无法按时向业主方交付工程，出于无奈，上诉人于2017年12月13日向被上诉人发出《合同解除函》。从整个案件看，均是由于被上诉人违约在先，不守诚信、谎报、超报工程量开始，通过无故停工来威胁上诉人，而上诉人多次要求被上诉人复工并按合同完成施工任务，从上诉人向被上诉人支付的工程款进度款来看，早已超过合同要求的70%的进度款，上诉人并没有半点过错。三、一审法院支持将被上诉人的过错损失由上诉人承担，明显作了违法者的帮凶。一审法院将未经三方确认的工程量作为结算依据，不具有合法性。在上诉人提供的一审第10组证据中P127页《工程量计算书—需商议工程量》在备注处已充份写明，不予确认的原因，如：实际施工与图纸不符、图纸设计没有、管道连接不通、电缆进线管错位、施工错误后的返工补洞等，明眼人就能看出这是谁的过错，当然是被上诉人在施工过程中造成的错误，理应由过错方被上诉人承担责任。如果将这种因为被上诉人施工错误造成的损失，不问青红皂白统统计入发包方来承担，试问天底下还有谁敢发包工程？法律的公平公正何在？一审法院胡乱认定事实，一味偏袒支持被上诉人，严重侵害上诉人的合法权益，上诉人决心一直寻求法律的公正裁决。

被上诉人鸿烨公司答辩称：一、关于下浮27%的问题，一审中已经分析得非常清楚，补充协议约定的前提是完成整个项目工程，双方谈的结果是由鸿烨公司来做整个工程，价款是按照天阳公司承包给中金公司的水电安装项目的工程结算总额下浮27%，而本案签署了补充协议之后，由于江西中金违约，工程并未由鸿烨公司来施工，所以从公平的原则来看，不应该采取下调27%的方式。二、我们可以看到，补充协议签订的日期是2017年11月份，而2017年11月份的工程以及工程价款已经确定鸿烨公司退场的时间，或者说是江西中金公司要求鸿烨公司退场的时间是2017年的12月份，如果从一个理性的正常人的角度，在工程量已经确定的情况下，跟对方签补充协议下浮27%肯定是不符合正常理性人的思维，而前提是整个的水电工程由鸿烨公司来做才可能存在下浮、降低利润率的问题，这一点一审法院分析得非常清晰。三、关于谁违约的问题，被答辩人江西中金公司存在逾期付款的方式，合同第七条对逾期付款约定非常清晰，本案的整个工程造价只有250万左右，经过鉴定是164万，而对方只支付了100万，未付比例是非常高的，在这种情况下，肯定属于江西中金公司违约在先。四、关于工程存在变更的的事实情况，建筑物、厂房和办公楼原来是六层，后来变更为四层，宿舍原来是七层，后来变更为五层，变更的幅度是非常大的，但是对方并未提供新的图纸，故我们对一审法院就此查明的事实并不认可，此外也没有就变更后的工程价款与鸿烨公司进行协商，鸿烨公司屡次报价，但江西中金公司均不予确认也不予核价，才导致本案所涉工程无法继续施工。五、一审判决是驳回了鸿烨公司关于误工损失的诉求，意味着鸿烨公司的误工损失全部由鸿烨公司自行承担，那么这种责任分担方式明显是错误的，至少应该由江西中金公司来承担。

原审被告天阳公司辩称：我方同意中金公司的上诉请求和理由。

上诉人天阳公司上诉请求：1.撤销原判决第二项；2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人已经付清了全部工程款，原判决认定事实错误。原判决认为“本案现有证据不足以证实被告天阳公司已付清案涉工程的全部工程款”，这个认定是错误的。上诉人与原审被告江西中金建设集团有限公司（以下简称中金公司）于2015年12月7日签订了《标准施工合同》，后来由于设计变更，双方又于2016年4月5日签订《建设工程施工合同》，该合同第十三条“附则”第二项约定：“本合同是甲乙双方关于天阳智慧产业园建设项目六层厂房办公楼和七层宿舍食堂楼的唯一有效主合同，双方另行签订的在规划建设部门备案的格式合同，只为备案办证需要，对双方没有约束力（包括仲裁条款）”。根据该合同第五条“工程价款、结算及付款方式”的约定，工程总价款为5050万元。合同签订后，上诉人按合同要求陆续向中金公司付款，后来，中金公司向上诉人出具委托书，委托惠州市碧云广告装饰工程有限公司（以下简称碧云公司）代收工程款，于是，上诉人后续将工程款支付给碧云公司。现工程已经完工，上诉人已付清了全部5050万元工程款。二、原判决适用法律错误，未在查清事实的基础上作出判决。2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这个规定对旧的司法解释作出了修正，要求在查明发包人欠付工程款的具体数额的基础上作出判决。可是原判决却只是一句话了事：“本案现有证据不足以证实被告天阳公司已付清案涉工程的全部工程款”，为什么不能证明付清？工程款应付多少？已经付了多少？还欠多少？一概不知。最后判决第二项要求上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任，也是模棱两可，无法执行。所以说，只要原判决按照上述司法解释的规定认真查清事实，就不难作出正确认定。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，现依法提起上诉，请求公正判决。

被上诉人鸿烨公司答辩称：第一，天阳公司提供的证据材料无法证明不存在拖欠工程款的情况。第二，关于施工合同，对方提供了三份，一份是5900万，一份是5050万，还有一份是3030万，那么存在相互矛盾的情况，不具有可信度。第三，从代收代付委托书来看，如此高额的工程价款，委托其他单位代收，从财务上和实际操作上都不符合实际情况。第四，原审法院判决是在其拖欠工程款的范围内承担连带责任，原审法院的判决是没有问题的。

原审被告中金公司与***辩称：我们同意天阳公司的上诉请求和理由。本案是属于主体工程，主体工程已经付清了。

原审原告鸿烨公司向原审法院起诉请求：1.判令被告一、二在合同未解除及工程价款未确认前不得由其他施工队伍入场施工；2.判令被告一、二向原告支付拖欠的工程款人民币916023.87元及相应利息（工程价款暂计至2017年12月份，利息按照同期银行贷款利率计算，计算至实际还清之日止）；3.判令被告一、二向原告支付进度款及保证金逾期付款利息人民币86433元（暂计至2018年2月28日）；4.判令被告一、二向原告支付解除合同违约金人民币25.8万元；5.判令被告一、二向原告支付解除合同导致原告的损失人民币240855.08元（其中，材料损失5万元、与供货商采购违约金190855.08元，合计240855.08元）；6.判令被告一、二向原告支付因工期拖延导致的窝工损失人民币376659元（工人工资窝工损失）；7.判令被告三对上述第2项诉讼请求承担连带责任；8.所有诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实：2015年12月7日，被告惠州天阳精密部品有限公司（以下简称“天阳公司”）与被告江西中金建设集团有限公司（以及简称“中金建设公司”）签订《标准施工合同》，约定由被告中金建设公司承包被告天阳公司的厂房、办公楼及宿舍楼建设工程。上述合同签订后，被告中金建设公司将水电安装工程分包给原告施工，并于2015年12月30日由中金建设公司的授权代表***（甲方）与****实业有限公司（以下简称“鸿烨公司”，乙方）签订了《施工合同》，约定，乙方为天阳公司新建厂房、办公楼及宿舍水电安装，其中，厂房、办公楼建筑面积为38725.22平方米，一共6层，宿舍建筑面积为12574.94平方米，地下1层、地上7层；合同工期按甲方与业主方签订的合同工期，总工期六十天，主体完工进场计时开始；工程价款不含税包干价258万元，经双方协商同意后工程价款可做调整；工程进度款支付为工程封顶日后7天内甲方退回50万元保证金给乙方，并按已完成工程量的70%向乙方支付进度款，工程封顶后每月7日前甲方向乙方支付上月已完成工程量的70%进度款，水电工程完工后15天内，甲方完成竣工验收，15天内支付至工程总结算价的97%给乙方，余款在验收合格日后365天内付清；甲方在合同签定后3天内提供2套完整的施工蓝图给乙方；双方还对其他事项进行了约定。上述合同甲方落款处有被告***签名，乙方落款处有原告方盖章。根据被告中金建设公司向被告***出具的《授权书》，被告中金建设公司委托***全权负责天阳智慧产业园项目的全权管理，包括该项目的消防工程、防雷工程、水电安装工程的分包管理事宜。

另查一，2016年4月5日，被告天阳公司通知被告中金建设公司，将厂房工程由原合同要求建设五层更改为四层，宿舍工程由原合同要求建设七层改为五层，建设施工图以新图纸为准。2016年8月12日，双方重新签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为4层厂房、办公楼一栋，建筑面积为27977平方米，5层宿舍（地上5层、地下1层）、食堂一栋，建筑面积为9789平方米；工程工期总日历天数300天，从取得施工许可证之日起算；实行总价包干制，以第三方出具的工程预算书总价作为基础，适当下浮，下浮后含税合同总价为5050万元；合同还对其他事项进行了约定。上述合同甲方落款处有被告天阳公司盖章及法定代表人毛益华签名，乙方落款处有被告中金建设公司盖章及被告***签名。

另查二，上述合同签订后，原告对案涉水电安装工程进行了施工，原告称其于2016年7月开始施工，被告中金建设公司则称原告于2017年2月27日主体完工后才被通知进场施工，2016年7月是原告进场前做施工准备。根据原告及被告中金建设公司各自提交的《分包商工程预借款明细——水电工程》，被告中金建设公司自2016年8月起向原告支付款项。2017年5月21日，原告向被告***发出《工作联系函》，要求在签订的原合同的基础上，根据实际情况有增加和减少部分，结算时按实际工程量结算。2017年7月6日，天阳智慧产业园项目部向原告发出《复工公函》，称原告承包水电安装项目后，从2016年开工起一直拖拖拉拉，经常处于停工状态，现正式公函告知原告从即日起立即复工。同日，原告复函称，因建设方建设内容有更改，加上其公司原合同清单内容与现场实际施工内容也有较大出入，宿舍减少和增加的工程内容已基本完工，要求按最终图纸，结合现场实际施工，将最终的变更后合同价确定下来，并将5、6月份进度款安排。2017年7月18日，天阳智慧产业园项目部再次发出《复工公函》，要求自2017年7月19日起复工，否则向原告收取罚金5000元每天。2017年7月24日，天阳智慧产业园项目部向原告发出《公函》，称，原告已无故停工18天，要求原告自2017年7月24日起自动放弃水电安装项目，支付停工18天应付罚金9万元等。原告于次日复函，称：我司停工主要原因为贵公司不按合同每月支付进度款，且自2016年9月始贵司迟迟不与我司确定新的合同价，使工程无法合作下去，贵司应将2017年5、6月份还未付的进度款30万元及时支付，我司保证在9月15日完成工程。2017年11月23日，被告***作为甲方与作为乙方的原告签订《补充协议》，协议约定双方对案涉水电安装工程的最终结算，以天阳公司承包给甲方的水电安装项目（按图纸要求）工程结算总额下调27%结算。2017年12月13日，被告***向原告发出《合同解除函》，要求解除合同。对于案涉水电安装工程于何时停工的问题，原告称，案涉水电施工工程于2018年1月份停工，为此，原告提供被告中金建设公司于2017年12月5日仍向其支付工程款100000元的凭证；被告称，原告于2017年7月6日停工后未复工。

另查三，庭审中，原告、被告中金建设公司对合同已解除均予以确认，但对合同未能继续履行的原因存在争议。原告称系因被告中金建设公司从始至终都未向原告提供图纸及被告支付工程款不及时所导致。被告中金建设公司则称，案涉工程从未变更水电工程图，从始至终只有一份水电工程图，被告于2017年2月24日前就将现场施工图提供给原告，从原告的预算材料可以看出，原告是按照图纸施工的，未按时完工的原因在于原告无故停工。

另查四，对于图纸的问题，被告中金建设公司称已向原告提供图纸，根据被告提交的《财务领取签收单》，原告于2016年4月21日领取厂房水图（SS-01-14）、电图（DS-01-25）各一套，宿舍水图（SS-01-21）、电图（DS-01-21）各一套。原告称，该图纸与预算书图纸不一致，对方始终没有就变更后的图纸与其商谈变更后的价格问题，原告于2017年7月6日向被告***发函，要求提供新的合同价，但对方没有提供也没有按时付款。另，根据原告提供的2016年9月20日编制的《预算书》在“报价说明”处记载有“新旧图纸对比”，2016年12月14日编制的《预算书》在“报价说明”处记载有“新旧图纸对比”、“工程总面积37304.53㎡”，2017年11月23日编制的《含减掉两层及漏项部分预算书》在“报价说明”处记载有“此份报价为原签订合同的附件预算书（￥258万），厂房楼和宿舍楼减掉两层后的报价书”。

另查五，对于工程款的支付问题，根据原告及被告中金建设公司各自提交的《分包商工程预借款明细——水电工程》，被告中金建设公司于2016年8月25日退还保证金150000元，于2016年11月25日第一次预付水电工程款200000元，于2016年12月29日预付水电工程款100000元，于2017年1月16日预付水电工程款150000元，于2017年2月24日预付水电工程款50000元，于2017年4月29日预付水电工程款100000元，于2017年5月29日预付水电工程款两笔共100000元，于2017年6月2日预付水电工程款100000元，于2017年7月1日预付水电工程款100000元，于2017年12月5日预付水电工程款100000元，上述款项除退还的保证金共计1000000元；原告及被告中金建设公司对此均予以认可。被告中金建设公司称，其还于2017年5月13日、2017年5月26日、2017年5月29日、2017年5月31日、2017年6月7日、2017年6月12日、2017年6月16日、2017年5月18日、2017年7月1日向原告支付款项共计54800元，对此原告不予认可，对此，除2017年5月18日向原告水电班彭福林借伙食费5000元有借条证明外，其余款项被告均未提供相应证据予以证明。

另查六，本案受理后，原告于2018年7月27日向原审法院提交《鉴定申请书》，申请对其施工的本案所涉惠州天阳精密部品有限公司厂房办公楼及宿舍水电安装工程造价进行评估鉴定，原审法院依法委托惠州市建鑫造价咨询事务所有限公司对本案所涉厂房办公楼及宿舍水电安装工程的造价进行了鉴定，该公司于2019年3月6日出具《建设工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：一、按水电安装工程施工合同约定结算方式（包干方式）鉴定，工程量双方已确认部分造价为1437598.51元，工程量双方未确认部分造价为213519.63元；二、按水电安装工程补充协议约定结算方式（按实结算下浮方式）鉴定，工程量双方已确认部分造价为1249131.58元，工程量双方未确认部分造价为193339.16元。以上鉴定，原告五华公司预付了鉴定费35280元。对于上述鉴定，原告认为应按照包干方式结算，被告中金建设公司认为应按实结算下浮方式结算。被告天阳公司公司对上述鉴定意见无异议，但认为与其无关。

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，对于跟原告之间成立合同关系的系被告***还是被告中金建设公司的问题，被告中金建设公司向被告***出具的《授权书》显示，被告中金建设公司委托***全权负责天阳智慧产业园项目的全权管理，包括该项目的消防工程、防雷工程、水电安装工程的分包管理事宜；因此，被告***基于上述授权与原告签订上述《施工合同》的行为应为职务行为，与原告建立本案《施工合同》关系的应为被告中金建设公司而非被告***个人。因此，原告对被告***提出的诉讼请求，均于法无据，原审法院不予支持。

原告与被告中金建设公司对双方之间的《施工合同》于2017年12月因被告中金建设公司发出解除函而解除的事实均无异议，因此，原审法院确认原告与被告中金建设公司之间的上述施工合同于2017年12月份由被告中金建设公司提出而解除。基于此，原告再提出判令被告中金建设公司在合同未解除及工程价款未确认前不得由其他施工队伍入场施工的诉讼请求，缺乏理据，原审法院不予支持。

原告称，导致双方施工合同解除的原因在于被告中金建设公司未向其提供图纸以及支付工程款不及时，对于施工图纸的提供问题，被告中金建设公司称已向原告提供图纸，其提交的《财务领取签收单》亦显示，原告于2016年4月21日领取了厂房水图（SS-01-14）和电图（DS-01-25）各一套、宿舍水图（SS-01-21）和电图（DS-01-21）各一套，原告虽称，该图纸与预算书图纸不一致，但其提供的其于2016年9月20日编制的《预算书》和于12月14日编制的《预算书》中“报价说明”处均记载有“新旧图纸对比”，其2017年11月23日编制的《含减掉两层及漏项部分预算书》在“报价说明”处记载有“此份报价为原签订合同的附件预算书（￥258万），厂房楼和宿舍楼减掉两层后的报价书”，另外，本案审理中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定时亦提交了电子版的施工图纸；综合以上情况，原审法院认为，原告提出的被告中金建设公司未向其提供图纸的主张，事实依据不足，原审法院不予确认。对于被告中金建设公司有无及时支付工程款的问题，首先，本案所涉水电工程的造价问题，被告中金建设公司称案涉工程完工的工程造价为1021324.7元，并为此提交了《工程量计算书》、《工程预算书》，《工程计算书》中虽有原告方工作人员的签名，但该计算书中并未注明案涉工程的造价金额；而《工程预算书》系被告中金建设公司单方委托制作的，并未经原告方确认，而且预算书也非最终结算意见，因此，对于被告中金建设公司所主张的案涉工程造价，原审法院不予确认。经原审法院委托鉴定，案涉工程造价如按合同约定包干价结算，工程量双方已确认部分所对应造价为1437598.51元，工程量双方未确认部分造价为213519.63元；如按实际结算下浮（27%）方式结算，工程量双方已确认部分所对应造价为1249131.58元，工程量双方未确认部分造价为193339.16元。对于被告所施工完成工程的造价问题，虽然双方签订有工程造价下浮27%的补充协议，但因案涉工程原告并未全部施工完成，而且依本案现有证据，也不足以认定致使本案施工合同解除的过错全在于原告方，因此，如对原告所施工完成工程的造价按整体工程的结算标准下浮计算有违公平合理原则，对于原告所施工完成工程的造价原审法院认为应按合同约定包干价按施工完成比例计算，即原审法院采信原告所施工完成工程造价为1651118.14元（1437598.51元+213519.63元）；对于上述造价中未经双方确认的工程量所对应的造价是否应归于原告的问题，虽然该部分工程量未经双方确认，而且被告中金建设公司也认为原告在2017年7月份以后未再对案涉工程进行施工，但从双方于2017年11月23日还签订《补充协议》，被告中金建设公司于2017年12月5日仍向原告支付工程款100000元以及被告中金建设公司系于2017年12月份才向原告发出解除施工合同关系的函来看，在被告中金建设公司未能举证证明该部分工程的施工方为原告以外的其他人的情况下，原告主张其为该部分工程的施工人应予采信，该部分工程所对应的工程价款亦应属于原告。按照上述鉴定意见，原告所施工完成工程的造价为1651118.14元，而被告中金建设公司仅向原告支付了1005000元工程款，尚有工程款646118.14元未支付给原告，因此，被告中金建设公司确实存在未按约付款的情形，原告请求被告中金建设公司向其支付工程款646118.14元及相应利息，合法有据，原审法院予以支持，虽然原告与被告中金建设公司于2017年12月解除了双方之间的施工合同，但双方并未对案涉工程作出结算，因此，原告请求的迟延付款利息应从惠州市建鑫造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见之日（2019年3月6日）起算，即以646118.14元为基数，自2019年3月6日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求的工程款及利息中超出上述646118.14元及相应利息的部分，因缺乏理据，原审法院不予支持。

虽然被告中金建设公司未按约足额支付工程款，但原告所施工的案涉工程亦未在合同约定的期限内完工，在原告未能举证证明导致其所施工的案涉工程未在合同约定期限内完工的过错全在于被告中金建设公司的情况下，原告请求被告中金建设公司对其已付的进度款及保证金支付逾期利息，理据不充分，原审法院不予支持。

对于原告请求的解除合同违约金、解除合同损失以及窝工损失，虽然被告中金建设公司确实存在未按约付款的情形，但原告也未能举证证明导致其所施工的案涉工程未在合同约定期限内完工的过错全在于被告中金建设公司，因此，原告请求被告中金建设公司承担解除合同违约责任或解除合同损失、窝工损失，事实依据不足，原审法院不予支持。

被告天阳公司为案涉工程的建设方和总发包方，因本案现有证据不足以证实被告天阳公司已付清案涉工程的全部工程款，因此，原告请求被告天阳公司在欠付工程款范围内对被告中金建设公司所欠的646118.14元工程款及利息（以646118.14元为基数，自2019年3月6日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带清偿责任，合法有据，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江西中金建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告****实业有限公司支付工程款646118.14元工程款及利息（以646118.14元为基数，自2019年3月6日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告惠州天阳精密部品股份有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款和利息承担连带清偿责任。三、驳回原告****实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22702元（原告已预交），由原告****实业有限公司负担14890元，由被告江西中金建设集团有限公司负担7812元；鉴定费35280元，由原告****实业有限公司和被告江西中金建设集团有限公司各负担17640元。

本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。

另查一，根据上诉人鸿烨公司在一审提供的《惠州天阳精密部品有限公司－开工至2017年12月份已完成工程造价汇总表》中的第五项为：天阳工地12月份开工，已完成工程量27003.3元。另查二，根据惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的《建设工程造价鉴定汇总表》中第二部分即“工程量双方未确认部分”的第一项为：2017年12月份完成工程量213519.63元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对各方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对各上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、中金公司是否应向鸿烨公司支付解除涉案合同违约金；二、涉案水电工程价款应如何计付；三、天阳公司是否应在欠付工程款范围内对中金公司所欠工程款及利息承担连带清偿责任。据此，本院析理如下：

一、关于中金公司是否应向鸿烨公司支付解除涉案合同违约金的问题，本院认为，涉案水电工程合同的解除原因是：上诉人鸿烨公司与上诉人中金公司就涉案工程主体层数变更后应如何继续履行水电安装项目，没有相互协商、达成一致意见。其次，上诉人中金公司确实存在未按约定足额支付工程款的情况，而上诉人鸿烨公司亦存在未在合同约定的期限内完成工程量。故上诉人鸿烨公司与上诉人中金公司对合同的解除均有过错，双方当事人均应各自承当相应责任。因此，一审法院综合本案现有证据，认定致使涉案施工合同解除的过错不全在于上诉人鸿烨公司，也不全在于上诉人中金公司，并无不当，本院予以维持。上诉人鸿烨公司主张上诉人中金公司应承担合同解除违约金的请求不能成立，本院不予支持。

二、关于涉案水电工程价款的计付问题，本院认为，2017年11月23日签订的《补充协议》约定，涉案水电安装项目的最终结算方式是按照惠州天阳公司承包给***的水电安装项目工程结算总额下调27%予以结算。但涉案水电工程最终并未全部发包给上诉人鸿烨公司施工完成，故一审认定上诉人鸿烨公司所施工完成工程的造价按整体工程的结算标准下浮27%计算有违公平合理原则正确。一审法院认定应按合同约定包干价按施工完成比例计算涉案水电工程价款合理有据，本院予以维持。根据一审法院依法委托的惠州市建鑫造价咨询事务所有限公司出具的《建设工程造价鉴定报告书》，涉案水电工程按水电安装工程施工合同约定结算方式（包干方式）鉴定，工程量双方已确认部分造价为1437598.51元，工程量双方未确认部分造价为213519.63元。至于双方未经确认的工程量造价213519.63元归于哪一方的问题：首先，根据上诉人鸿烨公司在一审提供的《惠州天阳精密部品有限公司－开工至2017年12月份已完成工程造价汇总表》明确注明“天阳工程12月份开工已完成工程量27003.3元”；再结合惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的《建设工程造价鉴定汇总表》“2017年12月份完成工程量213519.63元”。其次，上诉人鸿烨公司认可在2017年8月至11月期间未对案涉工程进行施工。综上，一审将《建设工程造价鉴定汇总表》中双方未确认部分即“2017年12月份完成工程量213519.63元”认定为上诉人鸿烨公司完成的工程量，证据不足，本院予以纠正。上诉人鸿烨公司所施工完成工程的造价应为1464601.81元(1437598.51元＋27003.3元)。上诉人中金公司已支付了1005000元，上诉人中金公司仍应向上诉人鸿烨公司支付工程款459601.81元及其相应的利息。

三、关于上诉人天阳公司是否应在欠付工程款范围内对上诉人中金公司所欠工程款及利息承担连带清偿责任的问题：上诉人天阳公司为涉案工程的建设方和总发包方，因本案现有证据不足以证实上诉人天阳公司已付清涉案工程的全部工程款，故一审认定上诉人天阳公司应在欠付上诉人中金公司工程款的范围内承担连带清偿责任，合法有据，本院予以维持。

综上所述，上诉人中金公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理的部分，不予支持。上诉人鸿烨公司和上诉人天阳公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6880号民事判决的第二项及一审案件受理费、鉴定费的承担部分；

二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6880号民事判决的第三项；。

三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初6880号民事判决的第一项为：上诉人江西中金建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人****实业有限公司支付工程款459601.81元及相应的利息（以459601.81元为基数，自2019年3月6日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回上诉人****实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费38133元（****实业有限公司已预交5170元，江西中金建设集团有限公司已预交22702元，惠州天阳精密部品股份有限公司已预交10261元），由上诉人****实业有限公司负担5170元，由上诉人江西中金建设集团有限公司负担22702元。上诉人惠州天阳精密部品股份有限公司负担10261元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　密

审 判 员　　蓝惠兰

审 判 员　　岳淑敏

二〇二二年三月十八日

法官助理　　梁丽欣

书 记 员　　黄春婷