刘雪吟、深圳市盐田区城市管理局、深圳市万木园园林绿化工程有限公司与林木折断损害责任纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤03民终8437号

上诉人（原审原告）：***，女，1956年5月28日出生，身份证住址广**省深圳市盐田区。

委托诉讼代理人：莫丽冰，广东首誉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局），住所地广**省深圳市盐田区深盐路**号。

法定代表人：郑雷，局长。

委托诉讼代理人：刘长森，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆绍棋，北京市京都（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：广东燊远环境建设有限公司（原名称深圳市万木园园林绿化工程有限公司），，住所地广**省深圳市盐田区海山路林场小区**栋**层

法定代表人：黄子元，总经理。

委托诉讼代理人：叶柏秋，广东经天律师事务所律师。

上诉人***与上诉人深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局）（以下简称盐田城管局）、上诉人广东燊远环境建设有限公司【以下简称燊远公司】树木折断损害责任纠纷一案，三方当事人均不服广东省深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法民一初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判盐田城管局、燊远公司共同赔偿***140771.29元及承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，盐田城管局、燊远公司是否养护了涉案树木不影响其承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，**折断损害责任纠纷跟医疗损害责任纠纷、饲养动物损害责任纠纷等纠纷一样，适用特殊的归责原则--过错推定原则。一审中，***已举证证明盐田城管局、燊远公司的违法行为和损害事实之间存在因果关系，不必证明其存在主观过错，根据过错推定原则，从涉案树木折断导致***人身受到损害的事实的因果关系中，可直接推定其主观上有过错。过错推定案件中的损害事实已证明了行为人违反了法律对其规定的特殊注意义务或对一般人的注意义务。总的来说，无论盐田城管局、燊远公司是否对涉案树木进行了养护、养护是否充分得当、是否天天进行养护，只要树木折断造成人身或财产损害的事实，都只能按照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，推定其有过错。一审法院考虑养护行为是否充分得当、是否定期进行了养护，与过错认定无关。二、***已举证证明盐田城管局、燊远公司存在过错，一审法院没有对证据有无证明力和证明力大小进行判断，没有公开判断的理由和判断的结果。根据***提交的证据9（事故图片）和证据13-15（《台风灾害对深圳城市园林树木的影响和对策》论文、芒果树百度百科、《城市园林植物后期养护管理学——园林养护单位工作手册》节选），可以从百度地图所摄照片中明显看到折断前的涉案树木明显高于同片区的其它树木，折断的树木枝繁叶茂，因树干不能支撑其树冠重量而折断的可能性极大。虽然***无需证明盐田城管局、燊远公司存在过错，但是***提交的证据可以充分证明树木的生长态势存在安全隐患，且盐田城管局、燊远公司没有提交相反的证据证明树木的生长态势无异常，一审法院对***提交的关键证据却只字不提，忽略事实真相，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，没有对***提交的证据有无证明力和证明力大小进行判断，没有公开判断的理由和判断的结果。三、一审法院没有全面综合审查证据，认定燊远公司对涉案树木定期做了养护与事实不符。一审中，***对燊远公司提交的养护日志进行了质证，但一审法院没有对***的质证意见进行公开的判断和分析。1.燊远公司提交的《盐田区市容环境管理中心绿化管养检查扣罚汇总表》显示，在2014年7-12月份，其是承包盐田区绿化工作的所有公司中被扣罚分数最高的，养护工作是做得最不到位的。2.养护日志中的工作日志证明效力低下，且该证据未经证据保全，合法性、真实性不能确认。从燊远公司2014年12月16日工作日志可知，事发当天所记载的工作日志与平常无异，不能反映真实的养护过程，该工作日志是格式化的文书，不能证明燊远公司在事实上做了定期养护，更不能证明养护充分得当。一审法院以上述证据减轻盐田城管局、燊远公司的责任，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十七条、第七十九条规定，没有对全部证据进行综合审查判断，也没有阐明证据是否采纳的理由。四、一审法院适用法律错误，酌情减轻盐田城管局、燊远公司的侵权责任，变相增加***的责任，毫无法律依据，违反了相关的法律法规。本案是一起简单的、典型的侵权责任纠纷，我国在侵权责任纠纷的归责原则、举证责任分配原则、免责和减轻责任的原则都已有非常完整的法律体系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于过失相抵的规定、第二十七条关于受害人故意造成损害时行为人不承担责任的规定、第二十八条关于第三人侵权的规定、第二十九条关于不可抗力的责任形式的规定、第三十条关于正当防卫的规定和第三十一条关于紧急避险的责任形式的规定等规定，对侵权人可以不承担责任或者减轻责任的情形做出了明确的规定。根据上述法律规定及司法解释，盐田城管局、燊远公司不能举证证明是不可抗力、受害人故意或重大过失、第三人侵权等法定的抗辩事由的，不能减轻或免除责任。一审法院已确认当时的天气状况不属于不可抗力，受害人无过错且无过失，但却酌情减轻侵权人的责任，变相加重受害人的责任，显然没有任何事实依据和法律依据。例如，在过失相抵原则中，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，反之，受害人没有过错或者重大过失的，是不能减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任的。盐田城管局、燊远公司所负义务，为法律上不得侵害他人权益的一般性义务，对此项义务的违反，系法定义务的违反，其应承担全部的赔偿责任，填补受害人的损失。盐田城管局作为涉案树木的管理人，除了承担城市绿化的义务，还承担保障人民群众安全的义务，这是法律赋予树木所有人和管理人承担的法定义务。**折断损害责任纠纷适用的过错推定原则是严厉的责任分配原则，从保护受害人权益的角度而产生的，在很大强度上对加害人强化了严格的责任，但一审法院明显弱化了盐田城管局、燊远公司保障社会安全的法定义务，仅仅根据盐田城管局、燊远公司提供了日常的、定期的养护工作就减轻了盐田城管局、燊远公司的责任，没有把人民群众的生命权和健康权放在第一位，没有正确适用法律法规，没有达到法律效果、政治效果和社会效果的三个统一。

盐田城管局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求及判令***承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院未能查明涉案树木折断的原因，***也没有提交任何证据证明树木折断与燊远公司的管理行为有关，而盐田城管局、燊远公司已提交了充分的证据证明尽到了管理和养护的职责，不存在过错，依法不应承担赔偿责任。此外，盐田城管局并非涉案树木的实际所有人和管理人，依法不应承担实际所有人和管理人应当承担的举证责任和赔偿责任。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。

燊远公司上诉请求：撤销一审判决，对本案作出公平合理的判决，并判令***承担上诉费用。事实和理由：一、涉案事件是不可抗力事件。众所周知，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观。地震地震、台风、战争等只是不可抗力的个别现象而非全部。本案中，涉案树木折断不是因人为破坏或树木本身的病虫害等原因而造成的。也就是说，涉案树木折断与树木种植、生长和养护之间不存在必然的因果关系，树木折断并非燊远公司所能预见、避免并克服的，是不可抗力的意外事件。因此，一审法院关于“涉案树木折断当时当地的风力级别，尚未达到自然灾害级别，不属于不可抗力的范畴”的认定不客观，且是片面的。二、燊远公司不存在过错。燊远公司自承包涉案树木所在路段的绿化养护后，严格、全面地履行了合同义务，对承包范围的树木及绿化尽到了养护、管理的责任。证人沈某、何某、马某均证实涉案树木的折断与养护不存在直接关系，证人均为专业人员，其对树木折断原因的分析是客观的、公正的，是有说服力的，一审法院以“燊远公司未举证证实沈某、何某、马某具有鉴定资质”为由全盘否定证明力是不实事求是的。燊远公司已对涉案树木尽到了养护和管理责任，树木折断完全超出了其预见、避免和克服能力，其对此不存在过错。三、***疏于防范，对损害发生存在过错。***是完全行为能力人，应当能够预见在七级大风的天气情况下行走于大树下的危险性，但其疏于防范而被折断的涉案树木所伤，其对损害结果的发生存在过错，应承担相应的责任。

***对城管局的上诉辩称，一、盐田城管局作为管理人，至今仍不能查明涉案树木折断的原因，且明确表明今后也不能预防**折断事故发生，属于失责的行为，应当承担举证不能的责任。二、受害人无须证明涉案树木折断与燊远公司的行为有关，无须证明侵权人有过错。三、燊远公司仅证明了其自身进行了一般的养护工作，没有证据能够证明其发现了涉案树木存在折断的安全隐患及进行过特殊的养护工作，也没有对树木实施安全防范的措施，更没有对行人进行危险勿近的安全提示工作。四、盐田城管局提交的承包合同恰好证明了盐田城管局具有管理权，是管理人，盐田城管局与燊远公司之间系合同关系，根据合同相对性原则，不能对抗第三人，盐田城管局应当承担侵权责任。

***对燊远公司的上诉辩称，一、燊远公司称不能预见、避免、克服自然条件下的**折断，证明其不是专业绿化养护公司，其上诉所称反证了其有过错。不可抗力指的是客观情况，燊远公司并未指出本案中哪种客观情况才是不可抗力，**折断是一个行为结果，不属于不可抗力。二、燊远公司自称尽了合同义务，养护了涉案树木，但其未尽《中华人民共和国侵权责任法》规定的**所有人、管理人对树木的特别注意义务，没有对人民群众尽到安全保障义务。三、当天的大风气候没有达到禁止行人出行、休市、休课的级别，且盐田城管局、燊远公司至今仍辩称不能预测及排除涉案树木折断的安全隐患，更加没有作出安全防范的提醒，因此，更不能归责受害人没有防范的意识，受害人没有过错。

盐田城管局对***的上诉辩称，本案虽然适用过错推定原则，但盐田城管局、燊远公司已提交了足够的证据证明没有过错，且***也没有提交证据证明盐田城管局、燊远公司在涉案树木养护过程中存在过错，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，盐田城管局、燊远公司不应承担赔偿责任。同时，***提交的学术论文及养护标准属于理论和学说，不具有证据的法律效力，一审法院未采纳，符合相关的法律规定。综上所述，***的上诉理由不成立，应予驳回。

盐田城管局对燊远公司的上诉辩称，同意燊远公司的上诉意见。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，这个法律规定并不是指自然灾害才属于不可抗力，凡是符合这三个条件的客观情况都属于不可抗力。就本案而言，涉案树木生长正常，涉案证据足以证明盐田城管局、燊远公司已尽到了合理的养护义务，在养树的各个环节均不存在过错，同时当天的风力是七级，按照气象的相关标准，七级的风不至于吹倒树木，只能使树木发生摇摆，涉案树木在近二十年经历了无数次台风的考验和洗礼没有折断，但这次却在七级风中折断，这种情况是没有办法作出科学解释的，鉴于当前科学技术水平所限，人类仍然对自然界的诸多现象无法作出科学的解释或者预测，涉案树木折断这种现象属于目前科学技术无法解释的现象。本案中，燊远公司提交了三个林业专家出具的意见，虽然这三个专家不持有相关的资质证书，但他们的学历和专业已证明具备这方面的专业知识，他们的证词清楚地表述折断的树木既没有虫害、也没有其他的伤害，为什么会发生折断，无法作出科学的解释，因此，涉案树木折断属于意外事件，应当属于不可抗力的范围。同理，深圳所有的种植和养护的哪一棵树在哪一次风中倒下，仍然无法科学准确地作出判断，一审法院认定不属于不可抗力是对不可抗力概念的理解错误，这个理解仅仅限于自然灾害，但是很多不能预见、不能避免并不能克服的客观情况都不属于自然灾害，因此，燊远公司的上诉理由成立。

燊远公司对***的上诉辩称，同意盐田城管局意见，***的上诉理由不能成立，且缺乏事实依据，恳请二审法院予以驳回。

燊远公司对盐田城管局的上诉辩称，同意盐田城管局意见。

***向一审法院起诉请求：判令盐田城管局、燊远公司共同赔偿***损失167309.3元及承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年12月16日11时39分左右，天气晴，位于深圳市盐田区海涛路兴业银行门**的**棵绿化芒果树的树冠部分折断倒下，将行经该处的***砸伤。***受伤后，行人报警，深圳市公安局海山派出所出警并对***之子杨涛作了询问笔录。***被送至深圳市盐田区人民医院住院治疗26天，实施右锁骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定手术，住院期间陪护**人，出院诊断：锁骨骨折（右）、心律失常。出院医嘱：门诊定期复查、待骨折愈合后取除内固定、继续患肢功能锻炼、加强营养、休息1个月、病情变化随时复诊。2015年2月11日，深圳市盐田区人民医院出具病假证明，建议***休假30天。至2015年2月11日，***共计支出医疗费32506.49元。

2015年4月10日，经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，***的伤残等级为十级、内固定物取出费用约为8000元。***支出鉴定费1843元。

涉案树木的管理人为盐田城管局。深圳市万木园园林绿化工程有限公司（以下简称万木园公司）具有城市园林绿化一级企业资质，盐田城管局与万木园公司签订了期限为2014年7月1日至2015年6月30日的涉案树木所在路段的绿地养护项目承包合同。2014年7-12月期间，盐田城管局对万木园公司承包的绿地养护项目按月进行了检查。万木园公司提交2014年11月、12月的养护日记、养护台账证实其完成了涉案树木所在路段的绿地养护工作。

根据深圳市国家气候观象台沙头角气象观测站记录，事故发生当日深圳市沙头角在10时、11时、12时的最大风速分别为6级、7级、7级。

万木园公司主张涉案树木折断与养护无关，提交案外人沈某、何某、马某于2014年12月18日出具的结论为涉案树木的折断与养护不存在直接关系的鉴定意见并申请沈某出庭作证。沈某出庭作证称：其为栽培学副研究员；涉案芒果树为华南地区常见的园林绿化树种，其不清楚树木折断的原因，其看到树木上无虫孔，从表面看树木生长正常，从现场图片看树木没有偏冠；“峡谷效应”是指城市街道受旁边的建筑影响风力比其他地方大一些；其没有看到过涉案树木折断的树冠，从照片看树木的浓密程度属于中下水平；根据其专业知识，不能判断涉案树木是否需要做防风措施，防风措施并不能对树冠进行防护。

一审法院认为，一、关于***主张的各项赔偿项目及数额。本案法庭辩论终结日为2015年11月10日，***的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》）计算。在不考虑责任承担的情况下，法院对***的各项主张数额分别认定如下：

1、关于医疗费。***因本案事故支出医疗费32506.49元，法院对于***主张的医疗费损失金额予以确认。

2、关于后续治疗费。考虑到***取出内固定的费用为必要支出，且鉴定结论明确了具体金额，法院对于***主张的后续治疗费8000元予以确认。

3、关于住院伙食补助费。***共住院26天，按照《标准》计算，***可主张的住院伙食补助费损失为2600元（100元/天×26天），本院对***主张的该损失金额予以认可。

4、关于护理费。***未举证证明护理人员的收入情况，按照《标准》中2014年度国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业在岗职工年平均工资58431元/年计算***的护理费损失为4162.2元（58431元/年÷365天/年×26天），***仅主张2425.8元系自主处分权利，法院予以确认。

5、关于营养费。考虑到医嘱建议***加强营养，结合***的伤残等级，本院酌定***可主张的营养费损失为1000元，***主张的超出此金额的部分法院不予确认。

6、关于鉴定费。因***提交了鉴定费发票和鉴定结论予以证明，法院确认***鉴定费损失为1843元。

7、关于交通费。考虑到此项费用为***住院期间其护理人员以及***出院后进行复诊的必要支出，法院酌定***可主张的交通费损失为500元，***主张的超出此金额的部分法院不予确认。

8、关于误工费。因***未举证证实其因本案事故导致收入减少，法院对***该主张不予确认。

9、关于残疾赔偿金。依照前述查明的事实，***的残疾赔偿金应适用2014年度深圳城镇居民人均可支配收入结合***的伤残等级计算为81896元（40948元/年×20年×0.1）。

10、关于精神损害抚慰金。本案事故导致***十级伤残，必然给***造成一定程度的精神损害，法院酌定***可主张精神损害抚慰金10000元。

上述各赔偿金额合计为140771.29元（32506.49元+8000元+2600元+2425.8元+1000元+1843元+500元+81896元+10000元）。

二、关于本案事故损害赔偿的责任承担。法律规定的“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如地震、台风、战争等，而涉案树木折断当时当地的风力为7级，尚未达到自然灾害级别，不属于不可抗力范畴，法院对于盐田城管局、万木园公司主张的涉案树木折断原因为不可抗力的相关意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，因**折断造成他人损害，**的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。万木园公司提交的鉴定意见因其未举证证实沈某、何某、马某具有鉴定资质，本院不予采信，盐田城管局、万木园公司未能举证证实对于涉案树木折断造成***损害不存在过错，应当承担侵权责任。考虑到万木园公司对涉案树木定期进行了养护，应可酌情减轻盐田城管局、万木园公司的责任，法院酌定盐田城管局、万木园公司对于前述***所受损失承担80%的赔偿责任，向***赔偿112617.03元（140771.29元×80%）。盐田城管局关于***对所受损害存在过错的相关意见，因其未举证证实，法院不予采纳。盐田城管局关于其并非涉案树木的实际管理人，不应承担赔偿责任，以及***的医疗费损失应扣除公费部分的相关意见于法无据，法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局）、深圳市万木园园林绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***赔偿112617.03元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1336.54元，由原告***承担436.94元，被告深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局）、深圳市万木园园林绿化工程有限公司承担899.6元。上述款项已由原告***预交，被告深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局）、深圳市万木园园林绿化工程有限公司应于判决生效之日起十日内将所负担之数迳付原告***。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，当事人对一审法院查明的事实无异议。

本院另查明：一、一审中，***为证明盐田城管局是涉案树木的管理人，提交了深圳市盐田区人民政府公开目录，显示盐田城管局对辖区内的树木负有管理义务。

二、万木园公司于2016年2月1日变更名称为燊远公司。

本院认为，本案系树木折断损害责任纠纷，各方当事人对***系因涉案树木折断致伤的事实及一审法院认定的***的损失总额无异议，故本案争议焦点是责任承担。第一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”第九十条规定：“因**折断造成他人损害，**的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”依据上述法律规定，本案适用过错推定原则。第二，根据政府的相关文件，盐田城管局是涉案树木的管理人，虽然燊远公司因与盐田城管局签订了承包合同而对涉案树木进行养护，但根据合同相对性原则，承包合同仅对盐田城管局与燊远公司产生法律效力，一审法院认定盐田城管局承担管理人义务正确。同时，燊远公司对一审法院认定其与盐田城管局共同承担管理人义务无异议，本院予以确认。第三，盐田城管局、燊远公司以本案属于意外事件，属于不可抗力为由主张其无需承担责任。但：一方面，虽然燊远公司提交的三位林业专家的专家意见具有一定专业性，但不属于鉴定机构的鉴定结论，仅可作为定案的参考依据，且盐田城管局、燊远公司也未申请鉴定机构进行鉴定。另一方面，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”其中自然力虽属客观情况，但并非不能预见、不能避免并不能克服，只有当事人已尽最大努力和采取一切应当采取的措施后仍不能避免某种事件的发生并克服该事件造成的损害后果的情况下，才构成不可抗力。本案中，事发时当地的风力等级为7级，尚未达到自然灾害级别，同时，虽然盐田城管局、燊远公司已提交证据证明对涉案树木定期进行了养护，涉案树木折断不是因人为破坏或树木本身的病虫害等原因而造成的，且事发区域也可能存在峡谷效应，但不能证明盐田城管局、燊远公司已尽最大努力和采取一切应当采取的措施后仍不能避免涉案事件的发生并克服该事件造成的损害后果（例如及时修剪树冠或加设防护措施等），故本案不属于不可抗力。相应地，盐田城管局、燊远公司不能证明其没有过错，其应承担相应的责任。第四，***作为完全行为能力人，理应具备一定的避险能力，事发时当地的风力等级为7级，虽然尚未达到自然灾害级别，但风力较大，结合盐田城管局、燊远公司对涉案树木定期进行了养护的事实，***具有一定的过错，可以减轻盐田城管局、燊远公司的责任，一审法院酌定***对其损失自负20%责任并无不当。综上，一审法院关于责任承担的认定正确，本院予以维持。

另，本院予以指出，万木园公司现已变更为燊远公司，由当事人在履行或执行阶段径直处理。

综上所述，***、盐田城管局、燊远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1063元，由上诉人***负担213元，上诉人深圳市盐田区城市管理局（深圳市盐田区环境卫生管理局）、上诉人广东燊远环境建设有限公司负担850元。

本判决为终审判决。

审判长　李　飞

审判员　黄国辉

审判员　付璐奇

二〇一六年十二月一日

书记员　何明辉