平远县某某港房地产开发有限公司与某某、广东新城市建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤14民终967号

上诉人（原审被告）：平远县***港房地产开发有限公司。

法定代表人：温庆宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张梦晓，上海市汇业（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月6日出生，汉族，住址：湖北省黄梅县××××××××。身份证号码：421××××××××××××214。

委托诉讼代理人：张勇光，广东华文律师事务所律师。

原审第三人：广东新城市建设工程有限公司。住所地：广东省茂名市电白区××××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××636E。

法定代表人：周伟生，该公司总经理。

上诉人平远县***港房地产开发有限公司（以下简称“富港公司”）因与被上诉人***，原审第三人广东新城市建设工程有限公司（以下简称“新城市公司”）债权人代位权纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2020）粤1426民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富港公司上诉请求：一、依法撤销（2020)粤1426民初1004号民事判决并改判上诉人无需给付被上诉人借款本金1920000元及利息，或依法裁定撤销（2020)粤1426民初1004号民事判决后发回广东省平远县人民法院重审；二、依法判决上诉人无需负担一审案件受理费28797.44元;三、依法判决二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与原审第三人已于2021年1月共同签署《结算审核书》，双方核定平远县优山美地（G1-G6栋）土建工程（下简称“涉案工程”）含税造价总值为72736677.14元，一审法院关于“第三人送审的工程结算金额78590569元为梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）土建总包工程造价”的认定显属事实认定不清与法律适用错误。1、关于《结算审核书》，该证据系上诉人与原审第三人就涉案工程签署的合法有效的结算书，即使其中缺少负责人、编制人的相关信息，该证据也系由发包、承包双方就涉案工程结算所达成的意见一致的清算协议，除非存在《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条所规定的法律行为无效的情形，否则应当认定上诉人与原审第三人签署《结算审核书》以结算工程款的行为为合法有效的法律行为。但一审法院在未审查法律行为有效性的情况下，直接以缺少相关编制信息为由不予采信明显缺乏事实与法律依据。2、一审法院以上诉人与原审第三人两次庭审中对涉案工程是否已完成结算的陈述前后矛盾，原审第三人称“结算并非由第三人目前仍在职的人员负责”及上诉人与原审第三人未另行提供充分证据证实工程款已结算为由，对上诉人与原审第三人关于工程款已结算的主张不予采信，前述认定明显属于事实认定错误。(1)前后对是否已完成结算陈述不一致的原因在于上诉人与原审第三人在第二次开庭前夕才完成涉案工程的结算手续，故第一次庭审双方陈述未结算，而第二次庭审时与庭审后则据实陈述工程款在2021年1月完成了结算手续。上诉人与原审第三人均是根据事实向一审法院提供了真实的陈述。(2)原审第三人关于工程结算并非由其在职人员负责的陈述明显极其不负责任，若非由原审第三人在职人员负责，其怎么会在《结算审核书》加盖公章？林松辉系在《梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）工程总承包合同（土建）》合同签署页处代替原审第三人签字的委托代理人，其负责整个工程的施工并参与了前期的项目结算，后期的结算事宜由原审第三人原法定代表人黄海波、财务负责人杨玉坤与上诉人集团公司高层之间进行直接沟通谈判，最后双方于2021年1月达成一致后签署了《结算审核书》。林松辉的陈述及原审第三人的陈述并不存在矛盾之处。3、一审判决书第5页所载明的原审第三人答辩内容明确载明“第三人向被告提出的结算金额为78590569元，而被告作出的审核造价是72542740.85元”，该陈述明显说明原审第三人亦确认上诉人曾就原审第三人提出的结算申请提出异议。上诉人亦提交了工程负责人林松辉对结算的过程出具的证明。与此同时，对于一个合同约定金额将近8000万元的建设工程项目，在原审第三人提出的结算申请远高于上诉人核定结果的情况下，即便按照常理推断，上诉人也不可能没有立即提出异议，否则整个工程的结算怎么会拖到2021年1月才完成？若一审法院认为系上诉人恶意拖延结算，但原审第三人却也未提交任何证据或陈述表明其曾在2018年后要求上诉人支付工程款，这也可以表明双方肯定就工程款结算事宜因存在较大差异而进行过沟通协商，因未达成一致意见才导致工程款迟迟未能完成结算。4、本案虽然不是建设工程施工合同纠纷，但涉及了建设工程结算争议，且发包人和承包人双方在签署《结算审核书》前对工程总造价存在巨大争议。退一步讲，若一审法院不认可《结算审核书》，完全可委托第三方机构对涉案工程的总造价进行鉴定，以达到充分、切实查明案件事实之目的，但一审法院至始至终都未分配申请工程造价司法鉴定的举证责任，其简单粗暴地在未充分审查事实及委托鉴定的情况下直接认定工程总造价为78590569元，存在明显的法律适用和事实认定错误。二、涉案工程的防渗漏工程质量保修期为五年，至2021年12月26日才届满。因涉案工程地下室底板渗水等，上诉人已要求原审第三人安排人员整改。原审第三人不予理会后，上诉人自行安排人员进行维修整改，整改的预算为233264.78元。待整改完成确定实际的整改费用后，上诉人有权在工程结算款中予以抵扣。因质保期内的整改维修款金额未最终确定，故上诉人与原审第三人之间的债权金额在质保期届满前亦无法最终确定。1、上诉人一审时提交了《工程款请款单》、《四方协议》、《车位预购意向书》和收款等证据证明已实际就涉案工程向原审第三人支付72529112.11元。一审法院虽然采信了上诉人关于已经实际支付72529112.11元的主张，但却遗漏了涉案工程的防渗透工程截止至目前仍然还处于质量保修期内的基本事实。2014年8月10日，上诉人与茂名建筑集团第四有限公司（第三人曾用名）签署《工程质量保证书》，其中第2.1条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起”，第2.2条第2款约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程”的质量保修期为5年。涉案工程于2016年12月26日竣工，故防渗漏工程的质量保修期直至2021年12月26日才届满，即防渗漏工程的质量保修期截止至目前仍未届满。2、2021年1月31日，因涉案工程地下室底板渗水等，上诉人通过顺丰快递向原审第三人又寄送《工程联系函》，要求原审第三人安排人员进行整改，并注明整改的预算为233264.78元，但原审第三人并未在七日内安排人员整改质量问题，故上诉人需自行安排人员进行维修整改并须先行承担此次维修整改的全部费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定，因原审第三人收到书面通知后拒绝安排人员维修整改，上诉人有权减少支付对应的工程款或直接从工程款中抵扣。若最终超出涉案工程结算造价的，上诉人亦有权要求原审第三人予以补足支付。因涉案工程仍有部分工程仍在质量保修期内，因工程质量问题频发，在上诉人为修复工程质量问题而支付的维修整改款项金额未最终确定情况下，上诉人已支付的工程款金额亦不确定，故上诉人与原审第三人之间的到期债权金额在质保期届满前并无法最终确定。综上所述，上诉人在一审时已提供充分证据证明涉案工程已结算且结算的工程总造价为72736677.14元，上诉人已实际向原审第三人支付工程款72529112.11元。但因目前部分工程仍在质量保修期内，上诉人与原审第三人之间是否存在到期债权及其具体金额在质量保修期届满前无法确认，故被上诉人要求上诉人代原审第三人清偿债权没有事实与法律依据。因一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法予以撤销后改判或者发回原审法院重审。二审庭审中补充：本案涉案工程的施工负责人是林松辉，其也是在总承包合同上面代表被上诉人签字的人员，其在一审阶段提交了书面说明，证明本案的上诉人及原审第三人在收到原审第三人所提交的初步结算申请后，不断地进行沟通协商。林松辉在原审阶段不愿意出庭作证，但经过上诉人与林松辉的沟通，其现在愿意出庭作证，但因其本人目前不在广东，所以向法庭提出请求，允许林松辉在庭后以其他方式出庭作证以证明上诉人在收到结算申请后，曾提出过异议。

***辩称，一、被答辩人收到原审第三人提交的结算资料，结算价款为78590569元，被答辩人未在约定时间内审定，视为被答辩人认可原审第三人提交的结算资料，即案涉工程结算价款为78590569元。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十一条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。2、工程总承包合同第8.8条约定，被答辩人收到原审第三人提交的结算书后一年内审定，被答辩人在一年内未审定的视为原审第三人提交的结算书已被认可。3、本案诉讼中，被答辩人确认已收到原审第三人提交的结算书，结算价款为78590569元，但并未在约定的期限内予以审定，故对于原审第三人提交的结算书，视为被答辩人已认可，案涉工程结算价款为78590569元。二、被答辩人已自认剩余未支付金额为583万元以上，该事实已由平远县人民法院（2019）粤1426民初716号民事判决予以确认，可以直接作为认定的依据。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条的规定，一方当事人陈述的于己不利的事实，以及在起诉状、答辩状等书面材料中明确承认于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明。2、在（2019）粤1426民初716号案件中（该案性质同样为债权人代位权诉讼），被答辩人向平远县人民法院提交书面答辩状，陈述剩余未支付金额为583万元以上，被答辩人在书面答辩状中陈述的于己不利的事实构成自认，对于被答辩人自认的事实，可直接作为认定事实的依据。3、对于被答辩人自认的前述事实，平远县人民法院作出（2019）粤1426民初716号民事判决予以确认，而在该民事判决作出后，被答辩人并未提起上诉，并已对判决确定的义务予以履行，由此表明被答辩人进一步认可其自认的事实。三、“结算审核书”上并无相关责任人员签名，也没有落款日期，形式上极不完备、也不正常，不能作为认定事实的依据，而且在答辩人提起代位权诉讼后，原审第三人不能再对其权利随意进行处分，原审第三人损害债权人权益的行为不应产生法律效力，原审第三人与被答辩人恶意串通，意图使被答辩人逃避付款责任。1、答辩人于2020年9月28日提起诉讼，在本案第一次庭审及之前并不存在该“结算审核书”，并且该“结算审核书”上并无负责人、经办人和编制人等相关人员签名，也没有落款时间，形式上极不完备、也不正常，不能作为认定事实的依据。2、“结算审核书”是原审第三人在第二次庭审中当庭提交，而在第二次庭审中被答辩人的代理人甚至都不知道该“结算审核书”。按常理，诉讼当事人均会提交对其有利的证据材料，本案被答辩人非但没有先行提交该“结算审核书”，甚至在第二次庭审时其代理人根本不知道；而原审第三人在第一次庭审及质证意见中提出结算金额是78590569元，也不认可收到被答辩人在2018年2月及之前支付6888万余元，但在第二次庭审中原审第三人却突然当庭提交明显对其不利的“结算审核书”，并且为配合该“结算审核书”，甚至还提交“收款确认书”，主张收到工程款72736677.14元，而被答辩人由始至终都没有确认支付过72736677.14元。原审第三人在第二次庭审及之后明显是偏向被答辩人，不惜作出自相矛盾的陈述，原审第三人与被答辩人恶意串通作出“结算审核书”，意图使被答辩人逃避付款责任。之所以如此，在于原审第三人的原法定代表人黄海波也是被答辩人的股东，被答辩人与原审第三人存在关联关系，原审第三人意图配合被答辩人使被答辩人逃避付款责任。3、本案的性质是代位权诉讼，起因是债务人怠于行使其对次债务人的债权，而在债权人提起代位权诉讼后，债务人就其权利不得再为妨害代位权行使之处分行为，即债务人不能再对其权利随意进行处分，以免妨碍债权人行使代位权，否则一方面是债权人行使代位权，另一方面是债务人放弃、免除或让渡其权利，代位权制度将形同虚设，丧失其效用。在本案诉讼中，根据工程总承包合同的约定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，以及一审中被答辩人的陈述、原审第三人于2020年12月7日提交的质证意见，被答辩人在收到原审第三人提交的竣工结算资料后未在一年时间内审定，视为被答辩人认可原审第三人提交的竣工结算资料，即案涉工程结算金额为78590569元。而原审第三人在答辩人提起代位权诉讼及进行第一次庭审后，在诉讼中自行放弃其权利，与被答辩人合谋提交所谓的“结算审核书”，故意将结算金额调小，该行为的性质极为恶劣，严重损害了债权人的权益，不应产生法律效力。4、在一审中被答辩人及原审第三人均陈述除已向一审法院提交的资料外，无法再提供其它资料，如此被答辩人和原审第三人就必然无法在短时间内将数额进行核查，而被答辩人及原审第三人却突然在第二次庭审及之后提交所谓的“结算审核书”，由此可推断出该“结算审核书”并不真实，亦无依据，仅仅是被答辩人与原审第三人恶意串通所为，是为了逃避其付款责任，却严重损害了债权人的权益。四、被答辩人在2018年2月及之后按原审第三人的指示付款的行为无效，被答辩人仍应在所付款范围内向债权人承担支付责任。1、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十七条的规定，原审第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。2、答辩人是于2017年10月向东莞市第一人民法院申请强制执行，在2018年1月，东莞市第一人民法院已通知被答辩人停止支付款项给第三人，被答辩人回复如有款项需支付给原审第三人，会及时冻结该款项并通知法院进行扣划，故在2018年2月及之后被答辩人按原审第三人指示付款的行为违反法律规定，被答辩人仍需在所支付的款项范围内向债权人承担支付责任。3、原审第三人在2018年2月及之后按原审第三人的指示支付的款项数额已超过答辩人对原审第三人拥有的债权数额，被答辩人应就原审第三人对答辩人所负的债务向答辩人承担支付责任。综上所述，答辩人对原审第三人拥有到期债权，原审第三人对被答辩人享有债权，而原审第三人怠于行使该债权，亦未向答辩人清偿债务，一审法院判令被答辩人对原审第三人所负答辩人的债务向答辩人承担支付责任正确，被答辩人所提上诉主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。针对上诉人当庭补充的内容，答辩人认为林松辉与原审第三人原法定代表人黄海波是搭档关系，而黄海波是上诉人的股东，林松辉与本案存在利害关系，结合一审庭审的情况，林松辉所作出的证明明显偏向于上诉人，且无相关证据予以印证，其所陈述的时间点也没有相关证据证明，其证明并不能作为认定本案事实的依据。并且当事人举证及申请证人出庭作证，法律上对此有时限规定，违反法律规定的后果由当事人自行承担，因此不同意林松辉在庭后以其他方式出庭作证。

新城市公司未到庭参加诉讼亦未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告富港公司代位向原告支付第三人新城市公司拖欠的借款本金1920000元；2.判令被告富港公司代位向原告支付第三人新城市公司拖欠的利息475200元（以1920000元为本金，按年利率6%的标准，从2016年8月11日起计至付清之日，暂计至起诉之日为475200元）；3.判令被告富港公司代位向原告支付第三人新城市公司拖欠的迟延履行金354480元（以1920000元为本金，按每天万分之一点七五的标准，从2017年10月21日起计至付清之日止，暂计至起诉之日为354480元）；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：第三人新城市公司原名称为茂名建筑集团第四有限公司,第三人新城市公司与案外人茂名建筑集团第四有限公司东莞分公司（以下简称“茂名第四分公司”）系总公司与分公司的关系。

茂名第四分公司在2014年多次向原告借款，在借款到期后，茂名第四分公司未能偿还借款，原告遂于2016年8月11日将茂名第四分公司、新城市公司起诉至广东省东莞市第一人民法院，广东省东莞市第一人民法院于2016年11月2日作出（2016）粤1971民初19196号民事判决书，判决如下：一、被告茂名建筑集团第四有限公司东莞分公司、广东新城市建设工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告***偿还借款本金1920000元及利息（以1920000元为本金，按照年利率6%的标准自2016年8月11日起计至实际付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，新城市公司和***不服判决，上诉至广东省东莞市中级人民法院，广东省东莞市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）粤19民终23号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。该判决书已于2017年10月10日生效。

原告在2017年10月31日向广东省东莞市第一人民法院申请强制执行，广东省东莞市第一人民法院于2017年12月16日作出（2017）粤1971执18680号执行裁定书,裁定如下：一、冻结被执行人广东新城市建设工程有限公司、茂名建筑集团第四有限公司东莞分公司存款人民币2118515.99元或查封、扣押其相应价值的财产；二、履行期限届满，被执行人仍不履行生效法律文书所确定的付款义务的，则对其存款依法予以划拨或将查封扣押的财产予以拍卖，所得款项用于支付本案的执行费用及清偿债务。2017年12月19日，广东省东莞市第一人民法院作出协助执行通知书，要求被告富港公司协助冻结第三人新城市公司(原名茂名建筑集团第四有限公司)在其公司的保证金、工程款等各种所属被执行人的收益（以人民币2118515.99元为限）。后因未执行到任何款项，广东省东莞市第一人民法院于2018年12月17日作出(2017)粤1971执18680号之一执行裁定书,裁定终结本次执行程序。另经广东省东莞市第一人民法院于2020年11月23日确认，***与新城市公司、茂名建筑集团第四有限公司东莞分公司借款合同纠纷执行一案未执行到任何款项。

另查明，被告与第三人于2014年8月10日签订《梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）工程总承包合同（土建）》，被告将梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）的工程发包给第三人，该合同对双方的权利义务进行了约定。其中约定合同的总造价为78480000元，最终总造价以双方结算为准；关于工程款支付与结算约定为：工程综合竣工验收通过备案后乙方（即第三人）提交结算文件，甲方（即被告）90天内复核完成后180天内支付结算总造价的97%，余款作为工程质保金，待质保期满后一个月无息付清（质保期按工程质量保修书规定执行）；工程完工、增减工程送审结算书时必须采用工程量清单计价，钢筋工程量采用广联达软件计取，其他工程量采用广联图形算量，用书面形式及发送电子档，方便审核结算，如不采用上述报的，结算款顺延延误，乙方自负；甲方收到上述资料一年内审定（甲方在一年内未审定的视为乙方递交的竣工结算书已被认可），并于审定后30天内支付相应款项，若不按时支付，甲方承担违约责任。

一审庭审中，被告与第三人共同确认：2016年12月26日，梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）的工程通过了竣工验收。被告于第一次庭审中自行确认其于2018年底收到第三人送审的梅州市平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程结算金额为78590569元，其已支付的款项为72529112.11元。

一审法院认为，原告对第三人享有的债权经广东省东莞市第一人民法院和广东省东莞市中级人民法院生效判决确认，本案争议的焦点在于被告与第三人之间的债权能否确定。

首先，关于工程造价问题。第三人于第二次庭审中提交《结算审核书》、被告亦在第二次庭审后补充提交了同样的《结算审核书》以证明涉案工程款已结算完毕，经审查，被告与第三人提交的《结算审核书》均为复印件，该《结算审核书》中仅有被告与第三人公司盖章，未见负责人、经办人和编制人等相关人员签名，也没有落款日期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，被告与第三人提交的《结算审核书》不具备证据基本要件，无法作为认定事实的依据。另外，被告与第三人在第一次庭审中均称“工程款未结算”，而第二次则称“工程款已结算”，两次陈述前后矛盾；被告提交的证人林松辉的证言中称“系于2021年1月20日完成的结算”，而第三人在第二次庭审及对被告补充提交的证据发表的质证意见中均称“结算并非由第三人目前仍在职的人员负责”，这也明显存在矛盾，鉴于被告与第三人未另行提供充分证据予以证实工程款已结算，故对被告和第三人主张工程款已结算的主张，不予采信。从被告第一次提交的证据来看，被告确认其于2018年底收到第三人送审的梅州市平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程结算金额为78590569元，而被告未提交证据证明其在收到第三人的竣工结算书一年内有提出异议或另行进行审定，结合被告与第三人签订的《梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）工程总承包合同（土建）》中关于“被告在收到第三人递交的竣工结算书等资料在一年内未审定的即视为被告认可第三人递交的竣工结算书”的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定第三人送审的工程结算金额78590569元为梅州市平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程造价。

其次，关于已付工程款项问题。被告自行陈述其已支付工程款项72529112.11元。其中，被告提交的费用结算统计表中未办理手续待付款金额为1193067.2元的款项，被告在第二次庭审后补充提交了《工程款请款单》、《四方协议》、《车位预购意向书》、《楼宇认购书》和收款等证据进一步证明该款项已实际支付，而第三人亦未对被告所提已支付工程款72529112.11元提出异议，同时第三人还表示质保金已付清，故对被告已实际支付工程款72529112.11元，予以确认。因此，被告尚未支付第三人的工程款项应为78590569元-72529112.11元=6061456.89元。

根据被告与第三人的约定，被告应于审定后30日内支付款项，现被告未在付款期限内予以付款，上述未付工程款项6061456.89元应为到期债权。另外，本案为债权人代位权纠纷，仅需确认在原告起诉之时被告与第三人之间是否存在合法的到期债权，而原告主张被告应在2018年2月及之后支付的款项范围内承担清偿责任，系属另外的法律关系，本案中不予处理。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定，第三人对被告享有合法的到期债权，而第三人怠于行使该债权，亦未向原告清偿债务，故原告主张由被告偿还其对第三人享有的合法债权，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十五条的规定，判决：被告平远县***港房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内在其对第三人广东新城市建设工程有限公司所负6061456.89元的债务范围内给付原告***借款本金1920000元及利息[利息按（2016）粤1971民初19196号民事判决书所确定的标准计算]。如果被告平远县***港房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28797.44元（原告均已预交），由被告平远县***港房地产开发有限公司负担并于判决生效之日起三十日内迳行支付给原告***。

二审中，富港公司提交如下证据：1.（2019）粤1426号民初716号案答辩状，拟证明上诉人在716号案中所提交的答辩状及上诉人在该案中答辩主张为具体欠款金额无法确认；2.关于优山美地三期G1-G6栋建设工程总包情况补充说明，拟证明上诉人在716号案中向平远法院提交的补充说明及上诉人在补充说明中明确所谓未支付金额为5835132.09元是根据合同金额所计算出来的金额；3.平远县***港房地产开发有限公司茂四工程款付款说明（2020年12月4日）；4.顺丰快递单（2020年12月4日）；5.关于平远县***港房地产开发有限公司支付茂四工程款的情况说明（2021年1月13日）；6.顺丰快递单（2021年1月13日），上述证据3、4、5、6拟证明上诉人分别于2020年12月4日、2021年1月13日向东莞市第一人民法院执行庭提交书面文件就涉案工程向原审第三人支付款项的情况进行说明；7.《关于平远优山美地G1-G6栋工程结算相关事宜的回复函》及其快递投递记录，拟证明上诉人与原审第三人实际上是一直在沟通协商结算事宜，在2017年原审第三人提起了结算申请后，双方的沟通时间一直持续到2021年1月。在其回复给原审第三人的《回复函》第一段的时间“2020年12月26日”应为“2020年11月26日”，但其收到原审第三人的复函原件因为工程管理的原因目前还在翻找中，找到后会向法院提交。***质证称，对证据1、2的真实性无法确认，从该证据可以看出上诉人自认剩余未付金额在583万元以上，而且还有123万元仅挂账未付款。上诉人在提交给法院的书面材料中陈述的于己不利的事实构成自认，对于上诉人自认的事实，可直接作为认定事实的依据。对于上诉人自认的前述事实，平远县人民法院作出（2019）粤1426民初716号民事判决予以确认，而在该民事判决作出后，上诉人并未提起上诉，并已对判决确定的义务予以履行，由此表明上诉人进一步认可其自认的事实。故对上诉人自认以及已为法院认定的事实，可直接作为认定事实的依据。上诉人自认的未付款金额已远超原审第三人对***所负的债务数额，上诉人应代位向***支付原审第三人拖欠的债务数额；对证据3、4的真实性不予确认，该付款说明仅为上诉人单方制作。***是于2017年10月向东莞市第一人民法院申请强制执行，在2018年1月，东莞市第一人民法院已通知上诉人停止支付款项给原审第三人，故在2018年2月及之后上诉人按原审第三人指示付款的行为违反法律规定，上诉人仍需在所支付的款项范围内向债权人承担支付责任。对于2019年8月的两笔款项合计1193067.2元，上诉人列明为未办理手续、挂账。该付款说明中列明2018年4月支付给茂名市一德建筑劳务有限公司的款项50万元为工程款；对于2018年5月支付给茂名市一德建筑劳务有限公司的款项402806.35元的备注与上诉人在一审中提交的证据6、7中转账凭证载明的工程款用途相矛盾，为不实陈述；对证据5、6的真实性不予确认，该说明仅为上诉人单方陈述。在该情况说明中上诉人陈述支付给茂名市一德建筑劳务有限公司的款项共计902806.35元的性质是工程款，这与上诉人在一审中提交的证据6、7中转账凭证载明的工程款用途一致。至于茂名市一德建筑劳务有限公司收到该款项后支付给谁、作什么用途，并不能改变该902806.35元是工程款的性质，上诉人的说明纯属混淆视听；对证据7的真实性不予确认，如该份《回复函》是上诉人发送给原审第三人，显然证据原件应在原审第三人处而不是在上诉人处。而且该函件落款时间是2020年12月5日，上诉人在一审中从未提交过该份函件，而且在一审第二次开庭时上诉人也提供了多份材料，这些材料中也没有包括此份《回复函》，上诉人现在提交该份证据超过了举证期限，也不属于二审的新证据，不能作为认定本案事实的依据。而且附表中明显与上诉人在一审中提交的证据18相矛盾，上诉人一审提交的证据18显示2019年8月两笔款项合计1193067.2元，注明是“未办理手续待付款”，而在该《回复函》中上诉人故意删掉了该内容。另外，关于《回复函》第二点，如上诉人认为原审第三人防水施工中未使用防水卷材，明显不符合事实和施工要求，如果不使用防水卷材，地下室的墙身防水及顶板防水不会发生效应而存在很大风险。上诉人单方认为原审第三人没有做地下室的底板防水，明显也不符合事实和施工要求，如果地下室底板不做防水，案涉工程根本不可能通过竣工验收。上诉人单方认为地下室底板、顶板以及墙身渗水而要求进行维修，也反映出上诉人认为原审第三人没有做地下室底板、顶板、墙身防水并不真实。对快递寄送记录的真实性无法确认，并无快递公司相关的核实意见。新城市公司未发表质证意见。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据双方诉辩主张，二审争议焦点为：上诉人应否代为原审第三人支付1920000元及其利息给被上诉人。

经查，上诉人与原审第三人2014年8月10日签订的《梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）工程总承包合同（土建）》约定，上诉人在收到原审第三人递交的竣工结算书等资料一年内未审定的即视为上诉人认可原审第三人递交的竣工结算书。2016年12月26日，梅州市平远县优山美地（G1-G6栋）的工程通过了竣工验收。上诉人确认其于2018年底收到原审第三人送审的平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程结算金额为78590569元的竣工结算书，而上诉人提交的证据并不能证明其在收到该竣工结算书一年内已提出异议或另行进行审定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定原审第三人送审的工程结算金额78590569元为平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程造价。

原审第三人于一审第二次庭审的2021年1月22日提交（上诉人亦在第二次庭审后的2021年2月9日补充提交）的《结算审核书》，显示平远县优山美地(G1-G6栋)工程总造价为72736677.14元。原审第三人在本案诉讼过程中自行提交的《结算审核书》显示的工程总造价72736677.14元远低于《竣工结算书》的78590569元，有违常理，有逃避债务之嫌。且该《结算审核书》为复印件，又不能说明其提交原件确有困难，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定,该《结算审核书》不能作为认定本案事实的依据。另，该《结算审核书》中仅有上诉人与原审第三人公司盖章，未有负责人、经办人和编制人等相关人员签名，也没有落款日期，也不具备证据的基本要件。故，不能据该《结算审核书》认定涉案工程总造价为72736677.14元。

因此，一审法院认定平远县优山美地(G1-G6栋)土建总包工程造价为78590569元并无不当。

2017年12月19日，东莞市第一人民法院对上诉人发出协助执行通知书，要求冻结原审第三人在上诉人处的保证金、工程款等各种所属被执行人的收益（以人民币2118515.99元为限）。2018年1月17日，东莞市第一人民法院曾往上诉人售楼部，要求冻结原审第三人在上诉人处的保证金、工程款【（2017）粤1971执恢275号、（2017）粤1971执18680号、（2017）粤1971执16864号三个案件合计金额为5197876.73元】。上诉人于2018年4月20日及2018年5月11日分别付给原审第三人500000元和402806.35元，称该两笔款用于原审第三人补缴税款和补办外经证。上诉人违反了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十七条“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任”的规定，应承担相应的法律责任。

经上诉人与原审第三人确认，上诉人已实际支付工程款72529112.11元给原审第三人。因此，上诉人尚欠原审第三人的工程款项为78590569元-72529112.11元=6061456.89元。但原审第三人怠于行使其债权而影响被上诉人到期债权的实现，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，判令上诉人代原审第三人支付1920000元及其利息给被上诉人并无不当，予以维持。至于上诉人主张涉案工程存在地下底板渗水需要维修问题，可另行解决。

综上，上诉人富港公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28797.44元（已由上诉人平远县***港房地产开发有限公司预交），由上诉人平远县***港房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　叶自辉

审 判 员　黄伟玲

审 判 员　罗锡芳

二〇二一年六月三十日

法官助理　苏建东

书 记 员　叶　绮