广东某某建设工程有限公司、始兴县亨泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终1361号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广东***建设工程有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇马坝大道***渡假村御湖山花园第2幢5**102房。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：始兴县亨泰房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇黄花园工业区内左侧办公楼一楼第二间。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东宜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司工程经理。 上诉人广东***建设工程有限公司（以下简称***公司）与上诉人始兴县亨泰房地产开发有限公司（以下简称亨泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人亨泰公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判亨泰公司应向***公司支付新增人防工程款495083.813元；2.依法撤销一审判决第三项，改判亨泰公司应向***公司支付签证增加工程工程款92163.525元；3.依法撤销一审判决第四项，改判亨泰公司应向***公司支付违约金2163233.345元（暂计至2022年2月8日止，之后违约**8281771.056为基数按每天0.3‰计算至付清之日止）；4.依法撤销一审判决第五项，改判***公司对亨泰公司始兴县时代星城小区二期（15#至17#）三栋的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案一审、二审诉讼费由亨泰公司负担。事实和理由：一、案涉项目已竣工验收并已交付给亨泰公司，根据合同约定，亨泰公司应付工程结算余款为工程总造价的99%，一审法院认为应付至工程总造价的90%是事实认定错误。本案案涉工程已于2019年8月22日竣工验收，根据***公司与亨泰公司之间的合同约定，案涉工**工验收后，亨泰公司应支付工程结算余款至工程结算总造价的90%，剩余10%的工程余款分别在竣工验收合格之日起1年（即2020年8月22日）后支付7%、2年（即2021年8月22日）后支付2%、5年（即2024年8月22日）后支付1%。现除最后一笔1%的工程余款未到期，其他工程余款均到了支付时间，亨泰公司应当支付***公司的工程结算余款应为工程总造价的99%，即：1.新增人防工程款：500084.66元×99%=495083.813元；2.签证增加工程工程款：93094.47元×99%=92163.525元。一审法院无视已到期的多笔工程款，强行认定亨泰公司仅需向***公司支付工程结算余款至工程总造价的90%，显然是事实认定错误，应予纠正。二、双方约定的违约金计算标准为按照每天应付工程款的0.3‰计算，一审法院却以总拖欠工程款为基数按每天0.3‰计算，事实认定错误。根据***公司与亨泰公司签订的施工合同第十四条第2款：“因甲方原因不能按约定支付工程款，甲方应承担违约责任，甲方在逾期的第壹天起每天按应支付工程款的0.3‰在结算审定总造价中增加逾期违约金”的约定，***公司与亨泰公司已清晰约定违约金的计算标准为每天应付工程款，而非总拖欠工程款，由***公司存在多笔逾期的情形，因此，违约金的计算应当按照双方合同约定的计算方式，即按照每天应付工程款的0.3‰计算，因此，亨泰公司应支付给***公司的违约金应为2163233.345元（暂计至2022年2月8日止，之后违约**8281771.056为基数按每天0.3‰计算至付清之日止）。三、***公司主张优先受偿权的期限并未超过六个月，一审法院认为***公司对案涉工程价款优先受偿权已超过六个月，否认***公司享有优先受偿权，事实认定错误，法律理解错误。***公司与亨泰公司签订的施工合同中约定最后一笔工程款是自竣工验收合格之日起5年后7个工作日内支付，需到期后十八个月内办理相关结算手续。而***公司2020年8月5日就本案纠纷向一审法院提起诉讼，并于2020年9月27日向一审法院主张优先受偿权，***公司主张的优先受偿权的时效应当是亨泰公司履行最后一笔付款义务开始计算六个月。且本案中，双方并没有确认工程量，是通过一审法院鉴定计算出工程量及结算价格，因此，工程量未确认前主张优先受偿权的条件未成就，***公司不存在超过六个月主张优先受偿权的时效。一审法院对优先受偿权期限的认定依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释[2018]20号】第二十二条的规定，而该条规定是建立于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条基础上，该规定是对承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系保护承包人对工程价款的实际受偿，建设工程价款优先受偿权应当是在发包人应当给付工程款而未给付之时，当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人关于支付工程款的请求才可能得到支持，相应地，承包人主张优先受偿权才有意义。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起算6个月，对于“应当给付建设工程价款之日”，一审法院认为是从竣工验收之日起计算，一审法院的理解是存在错误的。建筑工程款优先受偿权属于担保物权，其行使应当是在债权未获得满足之时。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，发包人应当按照合同约定及时拨付工程款，即工程款的给付由承、发包双方在合同中自行约定。在债的履行期未至时，债权人无权行使债权请求权，即建筑工程款约定的给付时间未到，发包人有拒绝给付的权利，承包人无权行使优先受偿权。因此，一审法院认为建筑工程的优先受偿权从竣工验收之日起计算错误。本案中，***公司与亨泰公司就案涉工程的工程量、结算金额均未达成一致意见，且合同约定的最后一笔付款时间也未到，主张优先受偿权的条件并未成就，并不存在优先受偿权时效经过的情形。一审审理时亨泰公司提出了***公司的优先受偿权不应当对抗案涉工程购房者的权利以及工程款的违约金不属于优先受偿权的范围，但并没有主张优先受偿权已经超过期限和灭失，一审法院认定错误。综上所诉，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请法院依法支持***公司的上诉请求。 亨泰公司辩称，答辩意见与亨泰公司的上诉意见及一审意见一致。 上诉人亨泰公司上诉请求：1.将一审判决发回重审或依法改判，撤销一审判决第四项、第六项，依法改判亨泰公司无需支付***公司违约金，***公司赔偿亨泰公司违约金858000元；2.一、二审诉讼费用由***公司负担。事实和理由：一、一审判决违约金（利息）计算有误。一审判决对违约金的认定错漏百出，前后矛盾。首先，一审法院计算违约金直接计算拖延工程款的违约金，把结算余款、新增人防工程款及签证增加工程款也一并计算在内，且直接以2019年7月20日作为违约金的起算时间点，该违约金起算时间点与涉案工程在2019年8月12日才完成合同约定内容”的认定相互矛盾。其次，合同约定的是违约金，***公司诉请也是违约金，为何一审判决会出现利息二字。最后，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条都明确规定，工程款的支付、违约金的计算都应遵循合同的约定。根据亨泰公司与***公司的合同约定，亨泰公司需要支付给***公司的工程款有两项，一项是进度款，另一项是结算余款。不管是进度款还是结算余款都已经明确约定了支付条件。对于进度款，合同约定***公司承包的施工内容竣工完成，亨泰公司、***公司、监理三方签字验收合格并签字确认后10个工作日内支付至工程总造价的70%，该约定中的“施工内容竣工完成”是2019年8月22日对***公司承包工程整体竣工验收之时，不可能是分户验收，因为分户验收与竣工验收是两码事，分户验收只是阶段性验收。对于结算余款，合同约定是：“工**工备案手续完成并取得有关政府部门的通过审核意见后30个工作日内，由乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料（有效的甲乙双方现场签字确认的结算相关资料)，甲方自收到乙方结算相关资料后1个月内作出审核意见，双方签字确认后1个月内支付工程结算余款至工程结算总造价的90％”，结算余款的支付需要同时满足3个条件：1.***公司向亨泰公司提交完整的结算资料；2.亨泰公司在收到材料1个月内作出审核意见；3.亨泰公司与***公司双方签字确认。虽然***公司提交的结算材料存在各种问题导致来回结算，但亨泰公司都耐心沟通积极回复，亨泰公司2020年6月24日最后一次通过微信将审核意见发给***公司，之后***公司再无任何回复，直接起诉到法院。所以亨泰公司与***公司双方最终没有签字确认，双方没有签字确认，没有达到合同约定的第3个条件，结算余款没有达到付款条件，一审判决计算结算余款的违约金错误。而且，新增人防工程款及签证增加工程款均不属于合同约定逾期需支付违约金的范围，不应当计算新增人防工程款及签证增加工程款的违约金。最后，违约金为每日0.3‰，该约定过高，希望二审法院予以调整。二、**公司做出的【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书鉴定意见明显依据不足且鉴定人不具备相应资格，应当进行重新鉴定。鉴定意见明显依据不足，理由：1.鉴定意见对于开工日期及竣工日期的确定均与事实不符，且与证据相矛盾；2.鉴定人***在法庭上陈述的意见实际上已经推翻了鉴定意见书。***在庭审中确认，亨泰公司提供的证据能够看出***公司在《建筑工程施工许可证》下发之前已经实际进场施工，《单位（子单位）工**工验收报审表》能够证明***公司在2019年8月22日才提交竣工验收申请，既然合同中约定工程款支付不影响工期，应按照合同约定执行，新增人防工程量的，需考虑是否增加人防的面积，否则，不增加工期。3.鉴定意见违反住房和城乡建设部GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第4.7、5.7条的规定。同时，该鉴定意见书还违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条等法律规定。4.鉴定意见书“***公司在2019年5月1日提交竣工验收申请报告”的说法错误，该说法与**公司在2021年9月6日做出的《关于始兴县时代星城二期（15#-17#）商住楼工程工期延误时间鉴定书异议的答复》称***公司2019年5月2日提交分户验收申请是否满足涉案交房条件由法院判定的说法相矛盾，且分户验收申请不可能满足涉案交房条件，分户验收申请与竣工验收申请与交房条件的关系属于专业性问题，鉴定机构将专业性问题交由法院判定，说明鉴定机构不具有工期延误鉴定的专业能力跟水平。5.一审判决基本没有采纳【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书的意见，主要采纳了**公司作出的《关于始兴县时代星城二期（15#-17#）商住楼工程工期延误时间鉴定书法院函的回复》。该回复与鉴定人***在法庭上陈述的意见相矛盾，该回复不属于法律规定认定事实的证据。该回复没有鉴定人签字，不属于鉴定意见，不能作为判决依据。6、***公司也不认可【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书。鉴定人***不具备相应资格，***的注册造价工程师证是2021年9月8日颁发，鉴定意见书出具时间是2021年6月11日，所以出具该鉴定意见书时***不具有执业资格，但是***在鉴定意见书上以鉴定人的名义签字，根据《注册造价工程师管理办法》第六、十五、十六、十八、三十四条以及《建设工程造价鉴定规范》3.1.4、3.4.3、3.4.4等规定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定（2019年修正）》第四十条第一项鉴定人不具备相应资质的情形，即使***有相应的审核资质也否认不了***不具有注册造价师资格的事实。三、本案的证据足以证明***公司存在工期延误的事实。1.亨泰公司有证据证明实际施工时间早于2017年7月23日。亨泰公司提交照片证明2017年7月12日、2017年7月15日***公司已经实际进场施工。2017年7月23日的工作联系函（编号：XD004）《关于抓紧完善工程项目上的若干事项》的内容已经明确施工已经进行到塔吊基础、地基检测、砖胎膜等步骤，不日将进行砼垫层施工，客观上反映***公司在2017年7月23日已经实施承包范围内的施工项目。而且鉴定人***在法庭上已经陈述得非常明确，塔吊基础、地基检测、砖胎膜等施工已经不仅仅是土石方开挖及回填的范围。亨泰公司还提交了***公司给务工人员发放2017年8月、9月、10月工资的证据。2017年8月10日***公司在编号：GDXHL2017081003工作联系函中已经提及15#、16#、17#基础溶洞处理及工地施工用电的问题。2017年9月15日***公司在编号GDXHL2017091506工作联系函中自己承认已经进行地下室施工，希望亨泰公司沟通，以确保地下室底板、独立基坑验收及相关手续的完善。一审判决无视上述证据直接认定《建筑工程施工许可证》的日期为开工日期。一审根据《广东省建设工**工验收技术资料》中的《土方开挖分项工程质量验收记录》来确定2017年10月2日验收合格的工程得出这是土石方开挖及回填，不属于双方承包范围，这里验收的是基础，合同明确约定地基与基础就是***公司的承包范围，而且显示的检验批容量是4640m2，肯定需要时间才能完成4640m2地基基础的施工，怎么可能2017年8月25日之后仍然不具备施工条件。而何谓开工条件，鉴定人***在法庭上已经上陈述得很清楚，开工条件就是路通、水通、电通。而亨泰公司提交证据证实2017年6月15日已经为***公司解决了施工用水事宜，2017年8月10日已经为***公司解决了施工用电事宜。2.涉案工程的竣工日期为2019年8月20日。亨泰公司提交《单位（子单位）工**工验收报审表》能够证明2019年8月20日***公司才提交竣工验收申请，该说法与鉴定人***2021年12月8日法庭上的陈述一致。3.工期延误的原因及责任在***公司。（1）工程款的支付不影响工期，与工期延误不存在因果关系。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定，顺延工期的理由应当符合合同的约定，而工程款支付问题不是合同约定可以顺延工期的理由。亨泰公司、***公司双方签订的施工合同第七条第1点特别约定进度款的支付不影响工期。其次，鉴定人***明确表明，既然合同中约定工程款支付不影响工期，应按照合同约定执行，所以本案工程款支付问题不应当作为工期延误的原因。最后，退一步讲，即使合同中没有该约定，根据《建设工程造价鉴定规范》5.7.4的规定以及鉴定人***的陈述，考虑工程款支付与工期延误之间的因果关系问题也要以存在实际停工为前提。事实上，本案在施工过程中根本没有发生因工程款支付问题而停工的事实。所以，本案不应当考虑工程款的支付是工期延误的原因，更无需考虑480万的支付时间是否成为工期延误的原因。关于480万，一审判决认定有误。2018年10月9日的交易回单附言有备注：利息，2019年1月29日的交易回单附言有备注：贷款利息，亨泰公司向银行支付利息的总金额为382374.97元，***公司向亨泰公司支付利息的总金额为382373.99元，且亨泰公司2019年1月25日向银行支付完最后一笔利息，***公司将支付利息的凭证给到亨泰公司，亨泰公司确定利息的支付金额后，于2019年1月29日将剩余利息支付给***公司。所以，亨泰公司支付给银行的贷款利息实际上全部均由亨泰公司承担，该480万实际就是2018年2月13日亨泰公司向***公司支付工程款。（2）新增人防工程跟新增签证工程均不能发生工期顺延的法律后果。双方合同明明写明因变更施工图而停工，事实上人防工程图纸在***公司进行地下室施工之前已经出来，根本没有因变更施工图而停工。且根据《建设工程造价鉴定规范》5.7.4、5.7.5的规定，涉及因设计变更影响工期的，应判别是否增加关键路线或者关键工作量问题。根据工程造价鉴定结论，新增人防工程，合同单价为315383.22元，新增单价仅为184701.44元，新增签证工程也只有93094.77元。对于34512577.09元的工程而言，比例很小。根据鉴定人***在一审接受质询时的陈述可知，新增人防工程不增加面积的不增加工期。另一方面，施工过程中也发生施工图纸变更，变更之后施工面积减少，工程量减少，也应当相应的缩减工期。（3）拖延办理《建筑工程施工许可证》的责任在***公司。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：......（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。”之规定，及根据编号XD004亨泰公司给***公司的工作联系函“2.报规、报建工作目前正在正常进行中，我方已将报建费缴纳齐全，请你方抓紧报建资料的填报及提供，力争在8月25日前完成报建工作”可知，拖延办理《建筑工程施工许可证》的责任在***公司。而且，本案根本无需考虑拖延办理《建筑工程施工许可证》的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条的规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。现有证据已经能够证明***公司的实际进场施工日期，本案最早开工时间是2017年7月12日，不是《建筑工程施工许可证》的2017年11月7日，不能以《建筑工程施工许可证》确定开工日期。四、鉴定费应当由***公司承担。首先，亨泰公司在一审答辩时已明确本案不应对施工总造价进行评估鉴定，只需对有争议部分包括新增人防工程、因设计变更导致减少的建筑面积以及签证增加工程和***公司未实际施工减少的工程等工程造价进行评估鉴定。只需要对双方有争议部分进行鉴定，而原合同造价（土建工程及室外排水工程）34246461.00元双方无争议，无需对此进行鉴定。但是***公司坚持对全部施工工程总造价进行鉴定，故因原合同造价34246461.00元产生的鉴定费应当由***公司自行承担。其次，亨泰公司在一审答辩时提出涉案工程总造价为34447816.5元，与鉴定机构鉴定的工程总造价34504379.43元接近，***公司诉请的数额与鉴定机构的鉴定结论相差甚远，亨泰公司审核总金额34447816.5元与鉴定机构鉴定总金额34504379.43元基本一致，误差率仅0.16%，但***公司漫天要价导致鉴定，因此工程造价鉴定费应当由***公司承担。关于工期延误鉴定费及鉴定人出庭作证费用。首先，亨泰公司坚持重新鉴定，所以工期延误鉴定费应当由鉴定机构全额退回。其次，若二审法院不支持重新鉴定，那么本案是因为***公司的原因延误工期，所以工期延误鉴定费及鉴定人出庭作证费用应当由***公司承担。五、诉讼费用应当由亨泰公司与***公司双方按胜负比例分摊。本诉及反诉案件受理费与财产保全费均属于诉讼费用范围，部分支持的，由双方按胜负比例分摊，一审直接判决诉讼费用、鉴定费、鉴定人出庭作证费用全额由亨泰公司承担是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者查清事实后依法改判。 ***公司辩称，亨泰公司的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令亨泰公司向***公司支付拖欠工程款8337389元；2.判令亨泰公司向***公司支付新增人防工程款859365.5元（该金额为暂定金额，具体以法院委托的评估机构核算的费用为准）；3.请求确认始兴县时代星城小区二期（15#至17#）商住楼土建工程实际结算面积为27204.96平方米，比原合同面积26695.52平方米多509.44平方米，判令亨泰公司向***公司支付新增部分面积的工程款为649536元（该金额为暂定金额，具体以法院委托的评估机构核算的费用为准）；4.请求判令亨泰公司向***公司支付逾期支付工程款部分的违约金为734297.81元（自2019年7月20日开始计算至工程款付清之日止，按每天应付工程款的0.3‰计算，暂计算至2020年7月31日止为734297.81元）。以上四项金额合计10580588.31元）；5.判令亨泰公司支付始兴时代星城项目签证增加工程的工程款627748.12元；6.判令亨泰公司向***公司支付律师费100000元；7.判令***公司对亨泰公司始兴县时代星城小区二期（15#至17#）三栋的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；8.本案鉴定费由亨泰公司负担；9.本案诉讼费由亨泰公司负担。 亨泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***公司支付亨泰公司延误工期违约金1371000元；2.判令***公司赔偿亨泰公司延误工期损失1178797.05元；3.反诉费由***公司负担；4.工期延误鉴定费由***公司负担。 一审法院认定事实：一、合同约定内容。2017年5月23日，***公司与亨泰公司签订《始兴县时代星城二期（15#至17#楼）商住楼土建工程施工合同》，合同约定：“一、乙方（***公司）承建甲方（亨泰公司）位于始兴县时代星城小区二期（15#至17#楼）商住楼土建工程。二、工程概况：本工程由三栋（15#楼、16#楼、17#楼）16层高层住宅、首层带商业裙房及一层地下室组成，采用框剪结构。计入容积率建筑面积为21905.16平方米，不计入容积率的面积为4790.36平方米。四、工期：上述承包范围的所有施工内容要求在2018年9月30日完成，合同工期总日历天数为540天，具体要求如下：1、乙方在合同签订后5天内编制完成《工程施工组织设计》，经甲方审核批准后方可施工。2、开工日期：2017年5月1日开工（具体以甲方或监理签署的开工令为准）。3.要求在2017年9月25日前至少有1栋的主体结构达到12层（自开工之日起150天内完成）。4、在2018年9月30日前满足交房条件）。在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期：1.因自然灾害或人力不可抗拒因素；2.因甲方提出变更施工图而停工。五、合同价款（含税价）承包范围内的工作内容按人民币34246461元承包，该合同价格包括为完成本合同标的物乙方所应承担的全部费用。第七条工程款支付方式：1、进度款：1.1、15至17栋商住楼主体工程全部施工到六层主体结构后10个工作日内，按照工程总造价的15%支付进度款；1.2、15至17栋商住楼主体工程有一栋施工到十二层主体结构后10个工作日内，按工程总造价的15%支付进度款；1.3、15至17栋商住楼主体工程全部结构封顶后10个工作日内，按工程总造价的10%支付进度款；1.4、15至17栋商住楼工程外墙手脚架全部下架后10个工作日内，按工程总造价的10%支付进度款；1.5、15至17栋商住楼乙方承包的施工内容竣工完成，由甲方、乙方、监理三方验收合格并签字确认后10个工作日内支付工程总造价的20%。特别约定：（1）甲方在支付工程款前，乙方需向甲方提供相应的有效建筑发票。（2）如果甲方未能在约定应支付的时间截点前支付进度款，乙方承诺不因此原因而影响工期节点要求。3.质量保证金：工程结算总造价的10%，按下列方式返还：3.1自竣工验收合格之日起1年后7个工作日内返还工程结算总造价的7%；3.2自竣工验收合格之日起2年后7个工作日内返还结算总造价的2%；3.3自竣工验收合格之日起5年后7个工作日内返还工程结算总造价的1%；3.4如果质量保证金到期后十八个月内没来办理结算手续，则视自动放弃质量保证金。十三、双方权利义务。甲方委派代表***负责对工程建设进行全面管理，乙方委派代表***负责施工期间的全面管理。十四、违约责任：2、因甲方原因不能按照约定支付工程款，甲方应承担违约金责任，甲方在逾期的第壹天起每天按应付工程款的0.3‰在结算审定总造价中增加逾期违约金；3.乙方须按合同约定的节点工期要求、竣工日期或甲方同意顺延的工期完工（竣工）。因乙方原因不能按照合同约定的节点工期要求、竣工日期或甲方同意顺延的工期完工（竣工）的，乙方承担违约责任，甲方在逾期第壹天每天按人民币3000元从结算审定总造价中扣除逾期违约金。5、乙方如未按时办理本项目竣工验收备案表（在现场通过正式竣工验收后，30天内办理完成竣工验收备案表），每迟一天罚款人民币3000元。 二、2017年11月7日，始兴县住房和城乡规划建设局颁发了涉案工程的《建筑工程施工许可证》。 三、工**工验收情况。2019年7月5日，***公司、亨泰公司及监理单位对涉案时代星城二期15-17楼的土建工程项目进行了分户验收，验收结果为合格。2019年8月22日，亨泰公司作出了《单位（子单位）工**工验收报告》，由***公司、亨泰公司、监理单位、设计单位、勘察单位对涉案工程进行竣工验收，验收结论为：符合要求，同意竣工验收。 三、工程造价鉴定情况。2020年10月20日，本案进行了一审第一次庭审，庭审过程中，因双方对涉案工程的总工程价款、新增工程面积及价款、签证增加的工程量及价款、新增人防工程量及价款未能达成一致意见，经释明，***公司方同意对上述内容进行工程造价鉴定。依其申请，一审法院依法摇珠选定***安信工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构作出了粤诚价GZ【2021】152号《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼始终涉案工程实际产生的工程总造价、对比合同新增工程面积及造价、签证增加的工程量及造价、新增人防工程量及造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：确认部分：35582257.93元，争议部分：8197.66元。2021年9月29日，因建筑面积计算稿有误，该机构于2021年9月29日作出了《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼始终涉案工程实际产生的工程总造价、对比合同新增工程面积及造价、签证增加的工程量及造价、新增人防工程量及造价司法鉴定意见书（建筑面积计算调整）》，调整后的涉案工程造价为：确认部分：34504379.43元；争议部分：8197.66元。确认部分及争议部分合计造价为34512577.09元。上述确认部分的总造价34504379.43元包括：原合同造价34246461元；对比合同新增工程面积及造价为-335260.70元；签证工程造价为93094.47元；新增人防工程500084.66元。上述争议部分造价8197.66元是指签证工程，争议金额分别是：1.18637.51元（工程签证单编号SD-004），2.10784.15元（工程签证单编号：GDXHL20171229）;3.-2410元（工程签证单编号：SD2019-001）；4.-3750元（工程签证单编号：SD2019-06）；5.-3944元（工程签证单编号：SD2019-08）；6.-4875元（工程签证单编号：SD2019-10）；7.-4800元（工程签证单编号：SD2019-11）；8.-1445元（工程签证单编号：SD2019-17）。列为争议项的理由是：1.上述第3至8项因签证单签字为实施清理班组组长签字，并非***公司签字，该机构无法确认，故列为争议项目。2.第1项因***公司主张现场发生盖签证内容，但未走签证单，亨泰公司主张因没有该签证单，不予确认，故列为争议项目。3.第2项因对于现场位置砖墙在发生签证时是否已经完成，无法确认，故将砖墙拆除、植筋列为争议项目。一审庭审质证阶段，***公司、亨泰公司对上述报告结论的三性均无异议。本次鉴定的鉴定费用为279800元。 四、工期延误方面鉴定情况。2020年10月20日，亨泰公司经一审法院释明，申请对涉案工程施工过程中的工期延误时间进行评估，包括工期延误原因、工期延误责任及各项延误原因导致工期延误的具体时间进行评估。一审法院受理后依法摇珠选定韶关市**工程造价咨询有限公司（下称**公司）作为评估机构，该机构于2021年6月11日作出《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程施工工期延误鉴定意见书》【（2020）***技鉴字60号】，鉴定意见为：一、标准工期计算，依据《亨泰公司提交的补充鉴定材料》（四）的房屋面积测绘报告书：1、地下室标准工期为105天。2、15栋±0.00以上标准工期为327天。3、16栋±0.00以上标准工期为327天；4、17栋±0.00以上标准工期为327天。5、15栋、16栋、17栋±0.00以上标准总工期为：491×0.9=442天。6、涉案工程整体标准总工期为：地下室标准工期+±0.00以上标准总工期=105+442=547天。以上计算出的涉案标准总工期547天与合同工期540天对比，两者比较接近，合同约定的工期比较合理。二、工期延误的鉴定：1、依据始兴县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》（编号：440222201711070101）的发证日期2017年11月7日为涉案工程的开工时间。2、涉案工程施工合同第四条第3小点约定了节点工期：要求在2017年9月25日前至少有1栋的主体结构达到12层（自开工之日起150天内完成）。依据《建筑工程施工许可证》确定的开工时间，2018年4月7日前完成为不延误该节点工期。参照涉案工程16栋11层柱12板混凝土送货单日期2018年1月31日，本节点工期没有延误。3、涉案工程施工合同第四条第4小点约定了节点工期：在2018年9月30日前满足交房条件。依据《建筑工程施工许可证》确定的开工时间，2019年5月2日完成即为不延误该节点工期。依据《亨泰公司提交的补充鉴定材料》（三）提供的《单位（子单位）工**工验收报告》所载明时间为2019年8月22日，涉案工程满足交房条件这一节点工期延误111天。***公司提交的《质证意见》第三条第1小点提出：***公司在2019年5月1日就向亨泰公司提交了竣工验收申请报告，但未提供纸质证明材料。如果***公司在该时间节点提交了竣工验收申请报告，亨泰公司未能提供延期竣工验收的原因，涉案工程交房节点工期没有延误。4、涉案工程施工合同第七条第1.1点约定：15至17栋商住楼主体工程全部施工到六层主体结构后10个工作日内按工程造价的15%支付进度款：5136969.15元。参照涉案工程最后一栋主体结构6层板混凝土送货单日期2018年1月20日，按合同约定2018年2月4日前应付进度款5136969.15元。根据亨泰公司提供的涉案工程款支付明细表，2018年2月14日前支付了进度款9300000元，但未提供银行转账单复印件证明。按***公司提供的预收涉案工程款明细表，2018年2月14日前收到进度款为4500000元，尚缺636969.15元工程进度款未收到。以上证明如属实，亨泰公司有拖延支付进度款行为，并成为交房节点工期延误的原因。另外，拖延办理《建筑工程施工许可证》和工程施工图发生变更造成工程造价变化，也是原因。本次工期延误产生的鉴定费用为25000元。 五、***公司对工期延误鉴定意见书的质证意见。1.关于工程总工期，因涉案双方签订的土建施工合同不包括人防工程，实际施工时增加了人防工程，则鉴定机构应套用2011年《广东省建设工程施工标准工期定额》计算出人防工程工期后，再加上540天才为涉案工程的总工期。2.关于工程开工时间，应以2017年11月7日住建局颁发的施工许可证为准，亨泰公司此前并未提供符合合同约定的施工条件的场地给***公司施工。3.关于竣工验收时间。***公司已于2019年5月1日就提交的竣工验收材料给亨泰公司，***公司已发《工作联系单》说明，但亨泰公司一直未签收，按双方合同第九条规定，亨泰公司已拖延验收，涉案竣工日期应为2019年5月1日。另外，涉案《单位（子单位）工**工验收报告》是涉案工程的总体竣工验收报告，但***公司、亨泰公司约定涉案工程的竣工验收以分户验收为准，《竣工验收报告》载明的竣工时间2019年8月22日不能作为竣工验收时间。4.关于时间节点及亨泰公司拖欠的工程进度款。第一点，亨泰公司提交的《始兴县时代星城二期（15-17）商住楼工程项目工程款支付明细表》序号第4笔，即2018年2月14日支付的4800000元的工程款不予认可，该笔款项实际支付时间是2019年1月25日，此笔费用不应计算至2018年2月14日支付的工程款内。第二点，亨泰公司应是在2018年2月2日支付工程款的15%即34246461元×15%=5136969.15元而非鉴定报告上的“2018年2月4日”。第三点，亨泰公司应当在2018年2月14日支付工程款的30%即10273938.3元，而截止至2018年2月14日***公司只收到4500000元工程款，亨泰公司应付未付的工程款为5773938.3元，而非鉴定意见书上的”2018年2月14日尚缺636969.15元工程款未到”。5.亨泰公司未能按进度拨付工程款造成工期延误，按分户验收的时间***公司没有延误工期。亨泰公司未能按照有关部门组织规划验收是亨泰公司的责任。为证实其主张，***公司提交了以下证据：证据一《住宅工程质量分户验收汇总表》，拟证明涉案工程已于2019年7月5日验收合格的事实。证据二《始兴县时代星城二期预收工程款明细表》、中国建设银行单位客户专用回单（2018年2月14日支付工程款200万元、2018年1月23日支付工程款20万元、2018年1月23日支付工程款20万元）。拟证明截止至2018年2月14日，***公司累计收到亨泰公司支付工程款450万元的事实。证据三《工作联系单》，拟证明***公司在2019年5月2日提交了竣工验收材料给亨泰公司，但亨泰公司拖延验收的事实。亨泰公司对***公司上述证据的质证意见是：1.对证据一的关联性及证明目的有异议；2.对证据二证明目的有异议，认为亨泰公司已举证证实2018年2月14日委托银行支付480万元给***公司用于采购工程材料款，故截止至2018年2月14日，亨泰公司已付工程款930万元。对证据三的三性不予认可。***公司回应称2018年2月14日的480万元款项，系***公司直接向仁化县农信社借款，由***公司支付本息，不属***公司支付给***公司的工程款，亨泰公司所称截止至2018年2月14日支付给***公司930万工程款不属实。 六、亨泰公司对涉案工期延误鉴定报告的质证意见是：(一)开工时间。鉴定意见书以2017年11月7日为涉案工程的开工时间错误，违背了住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》5.7条的规定。并提交以下证据：证据一《关于抓紧完善工程项目上的若干事项》（工作联系函编号：XD004），拟证明涉案工程开工时间早于2017年7月23日的事实；证据二：广东省建设工程准予竣工验收技术资料（分部、分项验收记录），拟证明涉案工程检验批所在的施工部位基础于2017年10月2日进行了分项工程质量验收的事实；证据三：员工花名册及务工人员工资表，拟证明涉案工程2017年8月1日之前就入住现场施工的事实。证据四：***公司于2017年9月15日提交的工作联系函（编号：GDXHL2017091506）;证据五：施工图片，证明***公司在2017年7月12日前进入现场施工的事实。(二)竣工验收问题。1.涉案工程在2019年5月1日前未完成全部施工，不具备整体验收的条件。亨泰公司提交了以下证据证实其主张：证据一：广东省建设工程准予竣工验收技术资料（分部、分项验收记录），拟证实涉案工程的砖砌体、抹灰、门窗、外墙砖黏贴、护栏制安、屋面防水等在2019年7月5日才进行分项工程质量验收；证据二：2019年5月6日工作联系函（编号：2019-06）；证据三：2019年6月11日文件【建字（2018）03号】，拟证明在2019年6月11日前不具备整体验收条件；证据四：2019年8月8日工作联系函（编号：2019-014），拟证明在2019年8月8日前不具备整体验收条件；证据五：务工人员2019年6至8月工资表。拟证明涉案工程2019年8月在施工的事实。2.***公司在2019年8月20日才向亨泰公司提交竣工验收申请，亨泰公司不存在拖延竣工验收的问题。提交2019年8月20日的《单位（子单位）工**工验收报审表》用于证实其主张。3.竣工时间应以《建设工程造价鉴定规范》5.7.3第1点的规定确定竣工验收之日为竣工时间。4、关于涉案工**工验收时间的问题。***公司提交的2019年5月2日工作联系函不能证明***公司已将该工作联系函送达给亨泰公司，且工作联系函指的是分户验收资料，不是竣工验收申请。（三）拖延办理《建筑工程施工许可证》责任在***公司。提交证据是：工作联系函（编号：XD004）《关于抓紧完善工程项目上的若干事项》，拟证明亨泰公司已书面要求***公司在2017年8月25日前完成报建，但***公司拖延提交报建资料，致使拖延办理《建筑工程施工许可证》，是***公司的原因所致。（四）施工图纸变更，工程量减少，工期应当缩短。亨泰公司提交以下证据：《始兴县建设工程规划条件核实合格证》、经始兴县房地产交易所核实确认由广东兴粤工程勘测有限公司出具的《房屋面积实测绘报告书》为26345.06平方米。（五）鉴定机构无权确定鉴定过程中涉及的法律问题。（六）关于工程款支付问题。1.涉案合同第七条已经明确约定工程款支付不影响工期。2.2018年2月14日的480万元，是亨泰公司担保向广东仁化农商行（农信社）贷款480万元支付给***公司用于采购工程材料款，贷款期限2018年2月14日至2019年1月25日止。贷款本息均由亨泰公司承担，其中贷款利息按每月实际发生额支付给***公司。贷款本金480万元于2019年1月25日到期日划到***公司账号，由***公司结清银行贷款。对比双方的付款凭证，***公司付款给银行的金额及时间与亨泰公司支付给***公司付款金额及时间一致，结合亨泰公司提交的支付利息给***公司的证据，表面是***公司贷款，实际是亨泰公司委托银行支付工程款给***公司用于采购工程材料款。3.鉴定机构对支付证据的采纳应当提请法院，根据法院意见做采纳认定。 七、鉴定机构对***公司、亨泰公司关于工期延误鉴定报告异议的回复。一审法院将上述双方的质证意见及佐证资料送达给韶关市**工程造价咨询有限公司，该机构收到后作出了《关于始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程工期延误时间鉴定书异议的答复》，载明：1、原鉴定依据《建筑工程施工许可证》的开工时间，确定2019年5月2日前满足交房条件为不延误该节点工期。***公司2021年6月23日提交了《***公司关于工期延误鉴定意见书的意见附材料清单》的《工作联系单》，***公司在联系单中表示于2019年5月2日就向亨泰公司提交了分户验收申请材料；亨泰公司2021年6月22日提交了《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程工期延误鉴定意见书》的质证意见材料清单的《附件5:2019年5月6日亨泰公司下发的关于按期拆除人货梯及地下室地板构造砼质量问题的通知单（工作联系函：编号XD2019-06）》，亨泰公司在通知中表示***公司在2019年5月2日向亨泰公司提交的分户验收申请材料不具备整体验收的条件。***公司在2019年5月2日向亨泰公司提交的分户验收申请材料是否满足涉案交房条件由法院判定。2、原鉴定意见依据涉案工程施工合同约定：15至17栋商住楼主体工程全部施工到六层主体结构后10个工作日内按工程造价的15%支付进度款5136969.15元，依据***公司2021年6月27日提交的《广东省农村信用社交易回单》和亨泰公司2021年6月22日提交的《附件9：银行转账单、收据及借款利息支付凭证》，无法判断2018年2月14日480万元转款是否属***公司预付的工程款，是或否由法院判定。 八、亨泰公司申请对工期延误鉴定重新鉴定的事实和理由。亨泰公司收到鉴定机构的上述答复后，于2021年11月15日向一审法院申请鉴定人出庭作证及申请对涉案工程工期延误方面进行重新鉴定。亨泰公司申请重新鉴定的理由主要是：1、涉案工期延误鉴定意见书鉴定依据不足。认为鉴定意见书的开工时间认定错误、竣工验收时间认定错误、因涉案施工合同第七条约定工程款支付不影响工期，则工程款支付问题不是工期延误的因素、设计变更导致施工面积减少。2021年11月19日，一审法院对亨泰公司进行询问，亨泰公司在询问的过程仍坚持重新鉴定，并补充了理由：1.分户验收申请与竣工验收申请是两个问题，且提交分户验收申请是否满足交房条件是专业性问题，应当由鉴定机构认定而非交由法院认定。2.鉴定意见书认定“***公司在2019年5月1日提交竣工验收申请报告”的说法错误。3.涉案工期延误的鉴定意见书违反了《建设工程造价鉴定规范》第5.7、4.7条的规定。 九、鉴定人出庭作证的情况。2021年12月8日，本案进行一审第二次庭审。亨泰公司对涉案工期延误鉴定意见书有异议，向一审法院申请鉴定人出庭作证。庭审时，依其申请，一审法院向**公司的鉴定人发出《出庭通知书》，**公司委派了鉴定人***、***、***三人出庭。一审庭审时，***公司、亨泰公司均对鉴定人进行了提问。亨泰公司对鉴定人资质提出异议，抗辩涉案鉴定报告违反了《注册造价工程师管理办法》第六条第15、18、34点的规定及住房和城乡建设部的《工程造价鉴定规范》第3.1.4、第3.4.3、第3.4.4的规定，认为依据上述规定应有2名以上鉴定人进行鉴定，鉴定人和审核人是不同的，如果鉴定人***没有鉴定资格，则只有一个鉴定人，涉案报告就属于鉴定人不具有相应执业资格的情形，应重新鉴定。鉴定机构回应：涉案报告中***、***具有一级造价工程师的资格，一份报告有两个一级造价工程师签名即符合规定，该报告合法有效。***公司认为涉案报告未违反法律程序，不应重新鉴定，且报告已经满足了具有两位有资质的造价师签名及**，符合法律规定，至于再增加其他人员的签名只是鉴定机构内部的管理及工作规定，与报告的合法性无关。 十、一审庭审查实的情况。本案经过两次庭审，2020年10月20日第一次排期开庭，庭审时，双方确认亨泰公司共计支付了工程款25699399元。亨泰公司明确其第二项反诉请求1178797.05元是向业主支付的延期交房违约金，亨泰公司抗辩涉案工程质量保证金未达到支付条件。 十一、2021年12月24日，为了解决工期延误鉴定方面的问题，一审法院去函给**公司，该公司于2021年12月27日向一审法院出具了《关于始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程工期延误时间鉴定书法院函的回复》，就一审法院所询问的问题，鉴定机构回复如下：1.如果***公司在该时间点（2019年5月2日）提交了竣工验收申请报告且申请报告符合相关标准，亨泰公司没有正当理由拖延组织竣工验收，鉴定该节点没有延误工期。反之，该节点延误了工期。2.2018年2月14日480万元转款是否属***公司预付的工程款和该交房点是否延误工期有因果关系，但不是工期延误的唯一原因。3.交房点延误工期有多种因素造成，延迟支付工程款不一定造成交房节点延误工期。但如果发生了交房点延误工期，延迟支付工程款也是原因之一。延迟支付工程款是因，交房点延误工期是果。4.办理《建筑工程施工许可证》需由***公司和亨泰公司共同配合办理。拖延办理需判断是哪方的原因造成的或哪方是主要原因。工程施工图发生变更也是造成工期延误的原因，但所占比例无法估算。 十二、2021年12月30日，***公司为证实2018年2月14日480万元转款不是亨泰公司预付的工程款，而是***公司自己向银行贷款购买材料并由其偿还贷款本息，向一审法院提交了2018年2月13日其与案外人仁化县农村信用合作联社签订的《流动资金借款合同》，合同的主要内容是***公司向该银行借款五佰万元用于支付材料款，借款期限从2018年2月13日至2019年2月12日。同日，***公司（甲方）、亨泰公司（乙方）、案外人仁化县农村信用合作联社（丙方）签订了《应收账款质押三方协议》，协议的主要内容是：根据甲乙双方于2016年3月16日签订的《广东省建设工程标准施工合同》，甲方拟将应收账款权益质押丙方，作为丙方担保后银行发放贷款的质押担保。上述应收账款的总金额为1600万元整。三方协议签订后，乙方就上述应收账款支付的款项划入***公司银行账户（账号：800200000********）。第五条约定：乙方按协议将工程款按时划入三方确认的账户，如乙方未将工程款划入该账户，造成丙方未能及时收回贷款，丙方有权对乙方进行追索，三方协议自甲方全部偿还上述应收账款质押担保的贷款本息之日起自动失效。为证实该笔480万元是由其偿还贷款本息，***公司向一审法院提交了2018年2月14日借款人为***公司的《借款借据》、2018年3月至2019年1月期间偿还贷款利息的交易回单以及2019年1月25日贷款账户转账结清凭证。 另查实，2020年8月10日，***公司向一审法院申请对亨泰公司名下价值10580588.31元财产采取保全措施，一审法院受理后作出了（2020）粤0222民初984号民事裁定，裁定保全。交付执行保全后，一审法院对亨泰公司名下位于始兴县太平镇迎宾大道186号时代星城二期103商铺、15栋2套房屋（201号、704号）、16栋3套房屋（501号、504号、1102号）、17栋10套房屋（202号、704号、1002号、1003号、1004号、1203号、1401号、1402号、1404号、1501号）房屋及商铺共计16间进行了查封。亨泰公司向一审法院申请变更保全，请求解除查封上述房屋及商铺，并以亨泰公司名下经过评估价值总计7921470元的担保物：时代星城二期12间商铺（108、109、113、114、115、116、117、122、123、124、125、126）、时代星城一期2号公寓楼10套住宅（312、313A、316、416、703A、706、708、710、712、716）、位于迎宾大道186号（时代星城）172铺、173铺保全。一审法院经审查后作出（2020）粤0222民初984号之一民事裁定书，于2020年9月25日同日查封了亨泰公司提交的上述担保物并于同日解除了对上述二期103商铺及15间房屋的查封。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***公司、亨泰公司于2017年5月23日签订的《始兴县时代星城二期（15#-17#）商住楼土建工程施工合同》是双方当事人真实意思表示、合法、有效，对双方当事人具有约束力，双方均应按该合同的约定履行义务。结合当事人诉辩情况，本案争议的焦点是：一、**公司作出的【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书是否违反法律规定？应否重新鉴定？二、***公司主***公司支付的拖欠工程款、新增人防工程工程款、对比合同新增工程面积造价、签证工程增加工程款各项金额是多少？亨泰公司是否拖欠***公司主张的上述款项？工程质量保证金应否返还？三、亨泰公司应否支付逾期付款违约金？四、***公司主张的鉴定费、律师费应否支持？五、***公司对涉案时代星城小区二期（15#-17#）三栋的建设工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权？六、涉案工程是否工期延误？工期延误是哪方的责任？亨泰公司的反诉请求应否支持？对此，一审法院分析如下： 针对焦点一，关于**公司作出的【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书是否合法、有效？应否重新鉴定的问题。亨泰公司抗辩该鉴定意见书的鉴定人不具备鉴定资质，不符合应当有2名以上有资质的鉴定人进行鉴定的要求，违反法定程序，应予以重新鉴定。首先，根据《司法鉴定程序通则》第十九条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”、住房和城乡建设部《工程造价鉴定规范》第3.4.3条：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名以上鉴定人共同进行鉴定”、司法部印发的《司法鉴定机构内容部管理规范》第十四条：“司法鉴定机构应当建立完善内部讨论和复核制度”。据此，鉴定机构实行内部讨论和复核制度，鉴定意见落款载明的“鉴定人、审核人”，仅仅是鉴定机构内部分工，涉案鉴定报告有具有鉴定人资质的***、***的签名及加盖了执业章已经满足以上法律法规规定的具有2名以上有鉴定资质的鉴定人的要求，且**公司具有甲级资质，鉴定报告也加盖了该机构的公章及执业章，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条第一项鉴定人不具备相应资质的情形，对亨泰公司的抗辩一审法院不予采信。其次，亨泰公司抗辩鉴定依据不足，应提交证据予以证实，鉴定机构具有鉴定资质，亨泰公司提交的证据不足以证实该鉴定意见不符合司法鉴定执业规则或是相关技术规范，对其抗辩一审法院不予采信。综上，涉案60号鉴定报告符合法律规定，合法、有效，一审法院予以采信。亨泰公司要求重新鉴定的申请，理由不充分、证据不充足，一审法院不予受理。 针对焦点二，***安信工程造价咨询有限公司制作的粤诚价GZ【2021】152号《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼始终涉案工程实际产生的工程总造价、对比合同新增工程面积及造价、签证增加的工程量及造价、新增人防工程量及造价司法鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见书“）、《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼始终涉案工程实际产生的工程总造价、对比合同新增工程面积及造价、签证增加的工程量及造价、新增人防工程量及造价司法鉴定意见书（建筑面积计算调整）》（以下简称”建筑面积调整意见”）合法、有效，双方对上述报告三性亦无异议，一审法院予对上述报告以采信。对争议部分金额8197.66元，一审法院分析认为：该笔金额均为签证工程，包含了***公司主张的费用及亨泰公司主张扣减的费用，双方对各自的主张均应承担举证责任。根据上述鉴定意见书第五条鉴定意见书结果说明，结合***公司、亨泰公司提交的证据，一审法院对该争议部分分析如下：对***公司主张的款项：1、对地下室与一期衔接底板后浇带清理工程，***公司提交的《工程变更申报/批复表》载明增加的工程量以现场签证单为准，而***公司未提交签证单予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该项工程金额18637.51元一审法院不予支持；2、对地上电梯井增加构造柱（为签证内容砖墙拆除）（工程签证单编号：GDXHL20171229），***公司未能举证证实已完成砖墙拆除、植筋，应承担举证不能的不利后果，对该笔费用10784.15元，一审法院不予支持。对亨泰公司主张由其施工应在工程款予以扣减的款项（见工程签证单编号：SD2019-001、SD2019-06、SD2019-08、SD2019-10、SD2019-11、SD2019-17），亨泰公司提交的工程签证单未见***公司方**或是委派的工作人员签名确认，对亨泰公司主张应扣减上述联系单发生的费用一审法院不予采信。综上，对争议金额8197元，因双方对各自的主张均未提交充分证据予以证实，故对该笔费用一审法院不予支持。 对鉴定报告认定无争议的原合同造价34246461元、对比合同新增工程面积及造价-335260.70元、签证工程工程造价93094.47元、新增人防工程价款500084.66元一审法院予以采信。根据涉案合同第七条第2点结算余款的约定，工程结算余款应付至工程总造价的90%，剩余10%为工程质量保证金，据此，对***公司的诉讼请求一审法院认定如下：1、关于***公司第一项诉讼请求，按***公司起诉状，是包括了合同价款和质量保证金，对合同价款部分，根据上述建筑面积调整意见，原合同造价为34246461元，涉案工程合同约定的工程量为26695.42平方米，而实际工程量为26432.47平方米，对比原合同工程量减少262.95平方米，则应予扣减相应工程款，鉴定机构认定对比合同新增工程造价部分工程造价为-335260.7元，一审法院予以采信，再扣减双方一致确认亨泰公司已付工程款25699399元，则亨泰公司仍拖欠的工程款为4820681.27元【（34246461元-335260.7元）×90%-25699399元】。对质量保证金部分，***公司在起诉状主张要求返还工程质量保证金，根据双方《始兴县时代星城二期（15#-17#）商住楼土建工程施工合同》第七条工程款支付方式第2点、第3点、第3.1条的约定，工程款结算余款应付至结算总造价的90%，质量保证金分别自竣工验收合格之日起1年后7个工作日返还工程总造价的7%、2年后返还工程总造价的2%、5年后返还工程总造价的1%，根据***公司提交的《住宅工程质量分户验收汇总表》、《单位（子单位）工**工验收报告》，涉案工程已分户验收合格并于2019年8月22日进行竣工验收，根据合同约定，截止至今，第1期、第2期工程质量保证金分别在2020年8月22日、2021年8月22日到期，应按合同约定予以返还，第3期质量保证金未到期，***公司主张提前返还无法律依据，一审法院不予支持。鉴定机构认定涉案工程总造价为34504379.43元，则亨泰公司应返还的质量保证金为3105394.15元（34504379.43元×9%）。综上，***公司的第一项诉讼请求：亨泰公司共需支付合同约定工程款合计7926075.42元（4820681.27元+3105394.15元）。2、关于***公司主张的新增人防工程款，鉴定机构认定为500084.66元，一审法院予以采信，该项造价一审法院予以支持450079.2元（500084.66元×90%），对***公司诉求超出的部分一审法院不予支持。3、关于***公司主张的对比合同新增部分面积的工程款，如第1点所述，对比合同约定，工程量减少了，***公司主张要求支付新增部分面积的工程款649536元理由不充分、证据不充足，一审法院不予支持。4、关于***公司主张的签证增加工程款，鉴定意见认定该项造价为93094.47元，一审法院予以采信，对***公司该项造价一审法院予以支持83785元（93094.47元×90%），***公司诉求超出的部分一审法院不予支持。 针对焦点三，根据涉案施工合同第七条的约定，涉案工程施工内容竣工完成后，亨泰公司应支付工程进度款为工程总造价的70%，涉案工程在2019年7月5日进行了分户验收，且验收合格，***公司应在验收合格确认后支付至工程总造价的70%的进度款给***公司，也即应支付工程进度款为24153065.6元（34504379.43元×70%），根据亨泰公司提交的《始兴县时代星城二期（15#-17#）商住楼工程项目工程款支付明细表》，截止至2019年9月12日只支付了19389399元工程款，亨泰公司存在拖延支付工程款的行为，已构成违约，应按合同第十四条第2点的约定支付违约金。***公司主张违约金起算点自2019年7月20日起，一审法院予以支持，则亨泰公司应支付拖欠工程款违约金应以5354542.47元（4820681.27元+450076.2元+83785元）为基数，自2019年7月20日起按每日0.3‰的利息标准计算至实际还清之日止。质量保证金双方并未约定逾期返还利息，一审法院不予计入计息基数，对质量保证金的利息不予支持。 针对焦点四，***公司主张的律师费10万元及鉴定费。双方合同未约定因追索债权产生的律师费用由违约方承担，且律师费不是因亨泰公司拖欠工程款产生的必然、直接的损失，***公司该项诉讼请求理由不充分、证据不充足，一审法院不予支持。关于***公司主张的鉴定费279800元，是因本案为查明事实而实际产生的费用，且有鉴定机构开具的发票予以证实，一审法院予以支持。 针对焦点五，关于***公司是否享有涉案建设工程价款优先受偿权的问题，***公司主张建设工程价款优先受偿权应在合理的期限行使，起算点是应付工程款之日。根据***公司提交的《住宅工程质量分户验收汇总表》、《单位（子单位）工**工验收报告》，涉案工**工验收是在2019年8月22日，此时工程已竣工，亨泰公司应支付工程款给***公司。***公司在2020年9月27日向一审法院增加诉讼请求要求确认其享有工程价款优先受偿权。***公司主张的优先受偿权的期限超过六个月未超过十八个月。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第二十二条规定的立法精神及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释[2018]20号】第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。***公司对涉案工程价款优先受偿权的已超过六个月，对其主张建设工程价款优先受偿权的主张理由不充分、证据不充足，一审法院不予支持。 针对焦点六，关于涉案工程工期是否延误及工期延误原因的问题。如前述，一审法院对涉案【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书予以采信。对各个节点是否存在工期延误及延误的原因及责任问题，一审法院分析如下： （一）关于涉案工程在2017年9月25日前至少有1栋主体结构达到12层的节点工期是否延误的问题。亨泰公司抗辩本案开工时间应以实际进场施工的时间为准，其提交的2017年7月12日拍摄的图片，虽然可以反映已经进场，但无法反映具体施工内容，无法证实***公司已经开始实施承包范围内的工程项目，其提交的证据无法推翻【（2020）***技鉴字60号】鉴定意见书认定的结论，涉案开工时间应以建设工程施工许可证的日期2017年11月7日为准，对鉴定机构认定涉案工程在2017年9月25日前至少有1栋主体结构达到12层的节点工期不延误的鉴定意见，一审法院予以采信。 （二）关于在2018年9月30日前满足交房节点是否延误工期及延误的原因问题。根据鉴定机构的结论，交房节点延误工期111天，按鉴定机构的意见：若***公司在2019年5月2日提交了竣工验收申请报告且报告符合相关标准，亨泰公司没有正当理由拖延组织竣工验收，则该节点不延误工期。对该问题，一审法院分析认为：首先，***公司应先举证证实其在2019年5月2日提交了竣工验收申请报告给亨泰公司。***公司为证实其主张向一审法院提交了2019年5月2日的《工作联系函》，该工作联系函未见亨泰公司**或是工作人员签收的记录，***公司也未提交相关送达凭证证实亨泰公司已收取了该工作联系函或是分户验收材料，亨泰公司也不予认可收到该材料，且该工作联系函是在2021年6月25日提交一审法院的，无法核实真实性，综上，***公司提交的证据不足以证实其已于2019年5月2日将竣工验收申请报告送达给了亨泰公司，无法适用双方合同第十条工**工验收与保修第1点的约定。因***公司提交的证据无法证实亨泰公司收取了《工作联系函》或是收取了竣工验收申请报告，***公司应承担举证不能的不利后果，***公司提交的证据不足以证实亨泰公司存在拖延竣工验收。其次，关于涉案工程在2019年5月2日是否满足整体竣工验收条件的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第十六条：“建设单位收到建设工**工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工**工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；……（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”。根据亨泰公司提交的2019年5月6日的《关于按期拆除人货梯及地下室地板构造砼质量问题的通知》，施工单位为：广东***建设工程有限公司，施工单位处经手人为***予以签收，表明涉案工程地下室顶板防水、地下室地板构造砼地面仍有未完工。且根据亨泰公司于2021年7月6日提交的盖有***公司公章、监理单位公章的《单位（子单位）工**工验收报审表》显示的完成日期是在2019年8月12日，验收表中完成工程涉及和合同约定的情况显示“已按合同约定完工”，也即涉案工程在2019年8月12日才完成合同约定的内容，则可证实在2019年5月2日涉案工程尚不具备竣工验收条件。综上，因***公司无法证实其在2019年5月2日提交了竣工验收申请报告且未证实符合竣工验收条件，无法证实亨泰公司存在拖延竣工验收，则涉案在2018年9月30日满足交房这一节点存在工期延误，工期延误天数为111天。 （三）关于2018年9月30日前满足交房节点工期延误原因及责任问题。根据（2020）***技鉴字60号鉴定意见书，造成交房节点工期延误的原因有：1.拖延支付进度款。2.拖延办理《建筑工程施工许可证》；3.工程施工图发生变更造成工程造价变化，是多种因素导致交房节点工期延误。一审法院对上述鉴定意见予以采信，但对工期延误归责问题，一审法院分析如下：（一）拖延支付进度款归责问题。根据鉴定机构的《关于始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程工期延误时间鉴定书异议的答复》，2018年2月14日的480万元的款项是否是亨泰公司支付的工程进度款会成为交房节点工期延误的原因。对此，一审法院分析认为：亨泰公司抗辩该笔款项系由其支付给***公司的工程款向一审法院提交了《借款借据》，该证据显示的借款人是***公司，未见亨泰公司签名或**；其向一审法院提交的2018年1月9日、2018年4月18日、2019年1月29日的银行交易回单，附言部分均为空白，无法证实款项的性质，不足以证实是由其向仁化县农村信用合作社贷款480万元给***公司购买材料款或是贷款利息由其支付，对亨泰公司的抗辩一审法院不予采信。根据***公司向一审法院提交的《流动资金借款合同》、《应收账款质押三方协议》，是由***公司向仁化县农村信用合作联社借款，由其对亨泰公司的应收账款作为质押担保的，根据三方协议第五条的约定，是由***公司负责偿还贷款本息。再结合***公司提交的还款人为***公司的2018年3月至2019年1月的利息支付凭证、***公司向一审法院提交的2019年1月25日的转账交易回单联（编号：No：118016145107）及回单号为17298185的交易回单，附言部分显示为：“贷款还本”，以上证据可相互印证，足以证实涉案2018年2月14日的480万元转款是由***公司向案外人借款，由***公司偿还贷款本息的，对***公司主张该笔款项是其自己的贷款，而非亨泰公司支付的工程预付款一审法院予以支持。在此情况下，涉案2018年2月14日的480万元的款项并非属***公司支付的工程预付款，则亨泰公司存在拖延支付工程款的行为，按鉴定机构的意见，亨泰公司存在拖延支付工程款的行为，导致工期延误，亨泰公司与交房节点延误工期有因果关系。（二）关于拖延办理《建筑工程施工许可证》的问题。根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求”、《中华人民共和国建筑法》第七十九条：“负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的……由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，颁发施工许可证的前提条件是符合施工条件。根据亨泰公司提交的2017年7月23日《关于抓紧完善工程项目上的若干事项》（工作联系函单号：XD004），第二点：“报规、报建工作目前正在正常进行中，我方已将报建费用缴纳齐全，请你方抓紧报建资料的填报及提供，力争在8月25日前完成报建工作”。根据***公司提交的2017年8月10日工作联系单（编号：GDXHL2017081003）《关于15#16#17#基础溶洞处理及工地施工用电的问题》、以及亨泰公司提交的***公司于2017年9月15日出具的《关于15#16#17#楼基础砂垫层的处理问题》（工作联系单GDXHL2017091506）载明：“因我方在地下室施工时，没有做砂垫层。经请示甲方，甲方同意去协调相关部门，以确保地下室底板、独立基坑验收及相关手续的完善”。亨泰公司的现场管理人***在该函上注明：“回复：属实，***，2017.9.15”。再依据亨泰公司提交的《广东省建设工**工验收技术资料》中的《土方开挖分项工程质量验收记录》显示，土方开挖在2017年10月2日才验收合格，而根据双方涉案土建施工合同第三条承包范围的约定，是不包括地下室基础土石方开挖及回填的。结合以上证据可证实，在***公司提出的报建截止日2017年8月25日之后，涉案工程仍不具备施工条件，亨泰公司提交的证据不足以证实***公司方存在故意拖延报建的情况，则拖延办理《建筑工程施工许可证》不可归责于***公司。（三）工程施工图发生变更造成造价变化的问题。结合查明的事实，涉案工程存在签证增加工程、新增人防工程的问题，根据双方土建施工合同第四条工期的约定：因甲方提出变更施工图而停工的，可顺延工期。据此，因涉案工程存在签证增加工程、合同外新增人防工程，则工期应予顺延，因施工图变更导致的工期延误不归责于***公司。 关***公司的诉讼请求应否支持的问题。如前述，本案交房节点存在工期延误111天的事实，但亨泰公司拖延支付工程款的行为导致工期延误，工期延误不归责于***公司，亨泰公司主张要求***公司支付工期延误损失的反诉请求理由不充分、证据不充足，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第二十二条、《中华人民共和国建筑法》第十六条、第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释[2004]14号】第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释[2018]20号】第八条、二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十七条第一款之规定，于2022年1月19日作出（2020）粤0222民初984号民事判决：一、始兴县亨泰房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内支付拖欠合同工程款7926075.42元给广东***建设工程有限公司；二、始兴县亨泰房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内支付新增人防工程款450076.20元给广东***建设工程有限公司；三、始兴县亨泰房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内支付签证增加工程工程款83785元给广东***建设工程有限公司；四、始兴县亨泰房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内以5354542.47元为基数，自2019年7月20日起按每日0.3‰的利息标准向广东***建设工程有限公司支付违约金至实际还清之日止；五、驳回广东***建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回始兴县亨泰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53719.48元、保全费5000元、鉴定费279800元三项合计338519.48元，由亨泰公司负担。反诉案件受理费27198.38元、鉴定费25000元、鉴定人出庭作证费用900元三项合计53098.38元，由亨泰公司负担。 本院二审期间，亨泰公司向本院提交下列证据：1.逾期交房民事判决书清单，拟证明因***公司工期延误给亨泰公司造成损失，导致亨泰公司赔偿购房人违约金712059.42元，承担诉讼费2112元，共计714171.42元；2.***公司2017年7月25日工作联系函，拟证明***公司发函时称已经完成15栋、16栋、17栋的大部分砖模砌筑，证明***公司在2017年7月25日已经实际进场施工的事实；3.2017年7月27日工作联系函、时代星城二期（15#~17#）楼200挖机开工时间，拟证明亨泰公司及时处理完溶洞，未影响工期；4.***公司2017年9月14日时代星城二期（15#、16#、17#楼商住楼工程变更申报/批复表）及施工照片，拟证明***公司在2017年9月14日已经实际进场施工的事实；5.***公司2017年9月11日时代星城二期（15#、16#、17#楼商住楼工程变更申报/批复表）及施工照片，拟证明***公司在2017年9月11日已经实际进场施工的事实；6.民事起诉状、证据清单、始兴县人民法院传票，拟证明***公司管理不善以及施工工程质量等问题造成工期延误的事实；7.2018年3月12日工作联系函，拟证明***公司未按合同约定采购施工材料造成工期延误的事实。***公司质证：证据1：不予认可，与本案无关，该损失的产生与***公司无关；证据2-5：该证据恰恰证明***公司没有违约，理由如下：关于双方签订的合同第一页最后一行，***公司承包范围不包括爆破石方、地基勘察（超前钻）、地下基础土石方开挖及回填，***公司的施工范围是不包括这几项的，而亨泰公司提交的证据是关于溶洞处理基础开挖和回填的工作内容，也就是说在2017年7月25日，***公司就提出了工地并不符合要求，所以该时间不应当视为开工时间，第六页工作联系函，没有***公司的签字，只有亨泰公司的单方签名，而且该函的内容也明确溶洞的处理以及土石方的开挖回填由亨泰公司负责。关于涉案工程基础开挖以及回填的工程资料，也就是说在2017年9月这个时间***公司都没有完成不属于***公司工程范围的工程，更不可能将符合合同要求的工地交给***公司，所以也印证了在该时间段还没有达到开工的条件；证据6：与本案无关，该损失是亨泰公司单方造成的；证据7：不能证明亨泰公司想要证明的内容，该工作联系单并不能证明***公司在施工现场的钢筋有质量问题，即使该钢筋有质量问题需要更换，也不能证明因该问题造成工程延期。 对于上述证据，与处理本案有关的本院将在本院认为部分进行评述。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明，***公司与亨泰公司签订的《始兴县时代星城二期（15#~17#楼）商住楼土建工程施工合同》约定***公司的承包范围采取包工包料，包前期报建及报建所需资料填报；包施工机械、垂直运输机械、周转材、包施工用水用电费用；包施工管理（包括但不限于成品保护、安全文明施工措施及施工用水、用电报装、前期基础开挖和爆破施工弄的放线工作）、包施工、竣工资料和报验报批，包工**工验收备案等，具体施工内容（包括但不限于）如下：1.土建工程：建筑施工图内容（墙体、楼地面、室内外装饰及公共区域二次装修……）、机构施工图内容（地基与基础、混凝土框架柱、剪力墙……）、烟道安装按施工图或或相关图集进行安装；地下室构造层的做法详见附件……。上述承包范围不包括爆破石方、地基勘察（超前钻）、地下室基础土石方开挖及回填。2.其他施工内容；3.其他专业安装的配合：施工图纸范围的水电安装工程配合、防雷工程配合、消防工程配合，电梯安装工程配合，人防安装、智能安装配合。4.施工用供水、供电：乙方自行报装。5.建筑物勒脚外周边楼层内应硬化和地面排水工程以及乙方施工所产生的建筑垃圾的清运及平整。七、工程款支付方式：……2.结算余款：工**工备案手续完成并取得有关政府部门的通过审核意见后30个工作日内，由乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到乙方结算相关资料后1个月内做出审核意见，双方签字确认后1个月内支付工程结算余款至工程结算总造价的90%。 工**工验收后，***公司先后向亨泰公司发送竣工结算资料，因结算资料不完整、未按合同约定的结算原则编制被亨泰公司退回。2020年6月24日亨泰公司将审核后的结算意见发回给***公司，***公司未予答复，后***公司提起诉讼。 ***公司2018年2月14日向仁化县农村信用合作联社贷款的480万元，***公司共计向仁化县农村信用合作联社支付利息382374.97元，亨泰公司提交三份金额分别为10万元（***转**）、175974元（亨泰公司转***公司）、106399.99元（**优转**）共计382373.99元的银行转账凭证，认为该笔贷款的利息亨泰公司已支付给***公司，***公司认为该三笔款项与本案无关。2019年1月25日，亨泰公司向***公司支付480万元工程款，同日***公司偿还贷款本金480万元给仁化县农村信用合作联社。 一审期间***公司、亨泰公司一致确认亨泰公司共已付工程款25699399元，已付工程款明细如下： 序号 日期 ***公司 亨泰公司 二〇一八年二月二日 500000.00 500000.00 2018年2月14日 4000000.00 4000000.00+4800000.00 2018年4月2日 350000.00 350000.00 2018年4月3日 150000.00 150000.00 2018年4月23日 200000.00 200000.00 2018年4月25日 200000.00 200000.00 2018年5月4日 500000.00 500000.00 2018年5月8日 500000.00 500000.00 2018年5月16日 500000.00 500000.00 2018年6月22日 500000.00 500000.00 2018年7月4日 500000.00 500000.00 2018年9月26日 800000.00 800000.00 2018年9月30日 300000.00 300000.00 2018年10月9日 324026.00 324026.00 2018年12月5日 500000.00 500000.00 2019年1月25日 4800000.00 2019年1月29日 2780000.00 2780000.00 2019年1月31日 220000.00 220000.00 2019年4月14日 100000.00 100000.00 2019年6月26日 700000.00 700000.00 2019年9月12日 300000.00 300000.00 2019年9月29日 200000.00 200000.00 2019年9月30日 1000000.00 1000000.00 2019年10月12日 3100000.00 3100000.00 2019年10月22日 150000.00 150000.00 2019年10月30日 500000.00 500000.00 2019年11月19日 265373.00 265373.00 2020年1月13日 500000.00 500000.00 2020年1月20日 280000.00 280000.00 2020年1月22日 380000.00 380000.00 2020年1月23日 200000.00 200000.00 2020年5月19日 200000.00 200000.00 2020年6月24日 200000.00 200000.00 总计：25699399元 总计：25699399元 二审期间亨泰公司再支付69万元工程款给***公司。 2017年7月25日，***公司向亨泰公司发送工作联系单：“我方已完成了15栋、16栋、17栋的大部分砖模砌筑，剩余溶洞位置的承台未砌筑……我方计划在下月中旬完成所有基础砖模砌筑如溶洞未及时处理，影响工期，将由甲方负责，与我方无关。”2019年5月2日，***公司向亨泰公司发出工作联系单，写明***公司已按合同约定完成所承包的时代星城二期15#、16#、17#楼的全部工程，并且已将该时代星城二期15#、16#、17#楼的分户验收申请资料送呈亨泰公司，请亨泰公司尽快组织有关部门进行验收。 二审中亨泰公司主张以上述***公司2017年7月25日发送的工程联系单确认***公司的实际入场施工时间为2017年7月25日。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”的规定，因本案涉案建设工程施工合同的成立和履行均在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、亨泰公司欠付***公司的工程款及应承担的逾期付款违约金；二、***公司主张的建设工程价款优先受偿权有无超过法定期限；三、***公司是否应支付工期逾期违约金给亨泰公司。 关于焦点一，***公司上诉主张按合同约定亨泰公司应支付的新增人防工程款、签证工程款应支付的比例为99%而非一审认定的90%。对此本院认为，根据双方合同约定的工程款支付方式及质量保证金的约定“3.质量保证金：工程结算总造价的10%，按下列方式返还：3.1自竣工验收合格之日起1年后7个工作日内返还工程结算总造价的7%；3.2自竣工验收合格之日起2年后7个工作日内返还结算总造价的2%；3.3自竣工验收合格之日起5年后7个工作日内返还工程结算总造价的1%”，涉案工程于2019年8月22日竣工验收合格，现已到第二期质量保证金退还的日期，新增人防工程款、签证工程款均属于工程款，***公司的上诉主张成立，该两部分款项亦应支付至99%的比例，故亨泰公司应支付新增人防工程款495083.81元（500084.66元×99%）、签证工程款92163.53元（93094.47元×99%）给***公司，一审计算错误，本院予以纠正。因二审期间亨泰公司又支付了69万元工程款给***公司，故本院对亨泰公司尚欠***公司的合同工程款7926075.42元调整为7236075.42元。至***公司因逾期支付工程款应赔偿给***公司的违约金，双方对亨泰公司已支付的工程款总额并无异议，但对其中一笔480万元的款项存在争议。该笔480万元款项系由***公司作为借款人、亨泰公司作为担保人向仁化县农村信用合作联社所贷得的款项，于2018年2月14日由仁化县农村信用合作联社打入了***公司账户。亨泰公司主张该笔款项的贷款本金利息均由其负担，故应视为其于2018年2月14日支付了工程款480万元。从亨泰公司提交的证据可以看出，双方就贷款利息的支付在贷款期间曾多次进行沟通对账，***公司贷款后承担的该笔贷款利息由亨泰公司共分三笔（2018年1月9日、2018年4月18日、2019年1月29日的银行交易回单）支付给了***公司，且在2019年1月25日***公司偿还该笔贷款本金当天亨泰公司转了480万元给***公司，上述证据可以证实该笔480万元贷款的本息实际均由亨泰公司负担，故该笔贷款应视为亨泰公司支付给***公司的工程款，付款节点应算在2018年2月14日而非2019年1月25日。***公司否认该时间节点，但对亨泰公司主张支付的三笔贷款利息的款项及2019年1月25日当天偿还本金当天收取亨泰公司与本金同等数额的款项无法作出合理解释，本院不予采信。双方合同约定工程总造价为34246461元，第七条工程款支付方式约定：1、进度款：1.1、15至17栋商住楼主体工程全部施工到六层主体结构后10个工作日内，按照工程总造价的15%支付进度款；1.2、15至17栋商住楼主体工程有一栋施工到十二层主体结构后10个工作日内，按工程总造价的15%支付进度款；1.3、15至17栋商住楼主体工程全部结构封顶后10个工作日内，按工程总造价的10%支付进度款；1.4、15至17栋商住楼工程外墙手脚架全部下架后10个工作日内，按工程总造价的10%支付进度款；1.5、15至17栋商住楼乙方承包的施工内容竣工完成，由甲方、乙方、监理三方验收合格并签字确认后10个工作日内支付工程总造价的20%。2.结算余款：工**工备案手续完成并取得有关政府部门的通过审核意见后30个工作日内，由乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到乙方结算相关资料后1个月内做出审核意见，双方签字确认后1个月内支付工程结算余款至工程结算总造价的90%。按上述合同约定及双方确认的相关工程施工时间节点，亨泰公司应支付给***公司的逾期付款违约金如下表： 日期 应付工程款（元） 实付工程款 欠付工程款（元） 违约金（元） 说明 2018.2.2 5136969.15 50万元 4636969.15 16693.09（4636969.15×0.3‰×12） 3栋主体工程全部施工到六层主体结构即2018年1月20日后10个工作日即2018年2月2日支付工程款按合同价34246461元计至15%。 2018.2.14 10273938.3 930万元 973938.3 13732.53（973938.30×0.3‰×47） 3栋主体工程有一栋施工到十二层主体结构即2018年1月31日后10个工作日即2018年2月14日支付工程款按合同价34246461元计至30%。 2018.4.2 10273938.3 965万元 623938.3 187.18（623938.30×0.3‰×1） 2018.4.3 10273938.3 980万元 473938.3 2843.63（473938.30×0.3‰×20） 2018.4.23 10273938.3 1000万元 273938.3 164.36（273938.30×0.3‰×2） 2018.4.25 10273938.3 1020万元 73938.3 199.63（73938.30×0.3‰×9） 2018.5.4 10273938.3 1070万元 此时间节点无欠付节点工程款，不需支付违约金 2018.8.3 13698584.4 1270万元 998584.4 16177.07（998584.40×0.3‰×54） 3栋楼主体工程全部结构封顶即2018年7月21号后10个工作日即2018年8月3日，支付工程款按合同价34246461元计至40%。 2018.9.26 13698584.4 1350万元 198584.4 238.30（198584.40×0.3‰×4） 2018.9.30 13698584.4 1380万元 此时间节点无欠付节点工程款，不需支付违约金。 2019.7.19 23972522.7 18424026元 5548496.7 91550.20（5548496.70×0.3‰×55） ***工程完成施工内容，***公司、亨泰公司、监理三方验收合格并签字确认即2019年7月5日后10个工作日内即2019年7月19日支付工程款按合同价34246461元计至70%。 2019.9.12 23972522.7 18724026元 5248496.7 26767.33（5248496.7×0.3‰×17） 2019.9.29 23972522.7 18924026元 5048496.7 1514.55（5048496.7×0.3‰×1） 2019.9.30 23972522.7 19924026元 4048496.7 14574.59（4048496.7×0.3‰×12） 2019.10.12 23972522.7 23024026元 948496.7 2845.49（948496.7×0.3‰×10） 2019.10.22 23972522.7 23174026元 798496.7 1916.39（798496.7×0.3‰×8） 2019.10.30 23972522.7 23674026元 298496.7 1701.43（298496.7×0.3‰×19） 2019.11.19 23972522.7 23939399元 33123.7 546.54（33123.7×0.3‰×55） 2020.1.13 23972522.7 24439399元 此时间节点无欠付节点工程款，不需支付违约金。 191652.32 备注：1.亨泰公司认为违约金每日按0.3‰计算过高要求调整，未提交证据予以证实，且本院认为该约定并不过高，故本院不予调整。2.双方对工**工验收后的结算未达成一致，故该结算余款节点不能确定，不予计算违约金；3.质保金系诉讼期间到期，双方未对质保金约定计算违约金，亦不计算违约金。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，本案***公司享有对其所建建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿***有据，本院予以支持。本案双方对结算余款约定“工**工备案手续完成并取得有关政府部门的通过审核意见后30个工作日内，由乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到乙方结算相关资料后1个月内做出审核意见，双方签字确认后1个月内支付工程结算余款至工程结算总造价的90%”，而本案双方对最终的工程价款余款的结算始终未达成一致意见，故工程款应付款之日应从***公司起诉之日起算，***公司2020年8月5日起诉，2020年9月27日增加要求确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，未超过上述法律规定的主张期限，故***公司仍享有涉案建设工程价款的优先受偿权。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条”承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，***公司仅在亨泰公司欠付工程款共7823322.78元内对涉案时代星城15#、16#、17#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 关于焦点三，（一）**公司作出的《始兴县时代星城二期（15#至17#）商住楼工程工期延误鉴定意见书》是否具备合法性。亨泰公司对**公司作出的鉴定意见存有异议，认为鉴定人***不具备执业资格，该鉴定意见不具有合法性，对此本院认为：根据《司法鉴定程序通则》第十九条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”、住房和城乡建设部《工程造价鉴定规范》第3.4.3条：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名以上鉴定人共同进行鉴定”的规定，**公司作出的鉴定报告有两名鉴定人员鉴定，并有具有鉴定资质的***、***的签名及加盖公司执业章，满足上述法律法规、规章规定的要求，该鉴定报告具备合法性；（二）关于开工日期，本案双方合同中虽然约定开工时间为2017年5月1日开工（具体以甲方或监理签署的开工令为准），但双方均认可实际双方并未按合同约定的甲方或监理签署的开工令（2016年3月18日）为准，且现亨泰公司也主张以其提交的工作联系单作为***公司的开工时间，即双方摈弃了合同关于开工时间的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，本案亨泰公司提交的2017年7月25日的工作联系单及其他工作联系单、照片等足以证明在该时间节点***公司已经进场施工，故亨泰公司主张该日期为开工日期本院予以支持。根据双方合同约定，1.开工之日起150天内至少有一栋的主体结构达到12层，2017年12月21日前完成为不延误该节点工期，涉案工程16栋达到12层的时间点为2018年1月31日，该节点工期延误41天；2.约定在2018年9月30日前满足交房条件，则2019年1月15日完成即为不延误该节点工期，案涉工程在2019年8月22日竣工验收合格，故该节点工期延误219天。（三）工期延误原因。根据**公司的鉴定报告，工期延误的原因有：1.亨泰公司拖延支付进度款；2.拖延办理《建筑工程施工许可证》；3.工程施工图发生变更造成工程造价变化。一审法院发函给**公司，**公司明确对各原因所占比例无法估算。故本院对上述三个导致工期延误的原因分析如下：1.本案双方合同明确约定如果亨泰公司未能在约定应支付的时间节点前支付进度款，***公司承诺不因此原因而影响工期节点要求，因此拖延支付进度款不成为工期延误的原因之一，基于此本院认为亨泰公司未按时支付工程款不影响工期；2.拖延办理《建设工程施工许可证》。本院前已认定开工日期以亨泰公司提交的工作联系单显示的2017年7月25日为准，不以《建设工程施工许可证》的签发日期为准，故拖延办理施工许可证责任在***公司或***公司，均与工期延误无关，本院不做评述；3.工程施工图纸变更。本案施工中施工图纸发生了变更，但从实际施工结果看，施工总面积发生了减少，且合同约定可顺延工期的事由是因甲方提出变更施工图而停工，本案虽然施工过程中施工图纸发生了变更，但***公司未提交证据证明其因施工图纸变更发生了实际停工，故本院认为施工图纸的变更不属于影响工期的原因之一。从双方施工合同的约定，在施工过程中，可顺延工期的情形为：1.因自然灾害或人力不可抗拒因素；2.因甲方提出变更施工图而停工。本案中***未举证证明其存在上述合同约定可顺延工期的情形，故本院认定***公司对工期延误负有责任，其应向亨泰公司支付工期延误违约金780000元[（219天+41天）×3000元/天）]。 综上所述，***公司、亨泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销始兴县人民法院（2020）粤0222民初984号民事判决第五项、第六项； 二、变更始兴县人民法院（2020）粤0222民初984号民事判决第一项为：始兴县亨泰房地产开发有限公司应支付拖欠合同工程款7236075.42元给广东***建设工程有限公司； 三、始兴县亨泰房地产开发有限公司应支付新增人防工程款495083.81元给广东***建设工程有限公司； 四、始兴县亨泰房地产开发有限公司应支付签证工程款92163.53元给广东***建设工程有限公司； 五、始兴县亨泰房地产开发有限公司应支付逾期支付工程款违约金191652.32元给广东***建设工程有限公司； 六、广东***建设工程有限公司在始兴县亨泰房地产开发有限公司欠付工程款7823322.78元范围内对始兴县时代星城二期15#、16#、17#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 七、广东***建设工程有限公司应支付工期延误违约金780000元给始兴县亨泰房地产开发有限公司； 八、驳回广东***建设工程有限公司的其他诉讼请求； 九、驳回始兴县亨泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。 上述第二至第五、第七项款项限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费53719.48元、保全费5000元，共计58719.48元，由广东***建设工程有限公司负担14514.48元，始兴县亨泰房地产开发有限公司负担44205元。鉴定费279800元，由广东***建设工程有限公司负担270000元，始兴县亨泰房地产开发有限公司负担9800元。一审反诉案件受理费27198.38元，由广东***建设工程有限公司负担8256元，始兴县亨泰房地产开发有限公司负担18942.38元。鉴定费25000元，鉴定人出庭作证费用900元，由始兴县亨泰房地产开发有限公司负担。始兴县亨泰房地产开发有限公司应向一审法院交纳案件受理费35949元，广东***建设工程有限公司向一审法院多预交的案件受理费35949元，由一审法院予以退回。 二审案件受理费23342.77元，由广东***建设工程有限公司负担17922.77元，始兴县亨泰房地产开发有限公司负担5420元。广东***建设工程有限公司应向本院交纳案件受理费6960元，始兴县亨泰房地产开发有限公司向本院多预交的案件受理费6960元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月十四日 书记员***