广东雅豪装饰工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省益阳市赫山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0903民初4585号

原告：广东雅豪装饰工程有限公司，住所广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢704房。

法定代表人：李明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何国华，湖南通程律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：罗娜，湖南通程律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。

法定代表人：宁和球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘帅，该公司员工，代理权限为特别授权。

第三人：益阳市腾远房地产综合开发有限公司，住所湖南省益阳市赫山区梓山路与桃花仑路交汇处。

法定代表人：刘明志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：曹晶晶，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告广东雅豪装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月3日立案后，依职权追加益阳市腾远房地产综合开发有限公司为本案第三人（以下简称第三人），并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何国华、罗娜，被告委托诉讼代理人刘帅，第三人委托诉讼代理人曹晶晶到庭参加诉讼。本院依原告的申请已对被告的财产采取诉前保全措施。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1250000元；2.判令被告向原告支付至实际付清全部工程款之日止的违约金（以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年6月24日起暂算至2021年8月9日为185712元）。事实与理由：原、被告于2018年3月20日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告将益阳锦绣华庭项目1#栋幕墙施工图纸之内（含设计变更）的所有工作内容分包给原告，合同暂定总工程款为3000000元。合同签订后，原告按被告要求完成了工程项目施工内容，经自检合格后向被告提交了相应竣工结算资料，并于2018年6月24日将工程交付给被告使用，双方已办理工程结算，结算后工程款总额为2405031.25元。但被告仅支付了部分工程款，余款至今未付。

被告辩称，根据《建设工程施工专业分包合同》的约定，案涉工程的结算工作应由原告与第三人办理，被告只负责配合协调，被告向原告支付工程款的前提为被告收到第三人支付的工程款项，现被告已按合同约定支付了相应工程款。

第三人述称，案涉工程结算应由原告与被告进行，第三人不是合同的相对方，与第三人无关，第三人不同意与原告进行结算。同时，第三人尚未与被告之间进行最终结算（已支付被告171861866元），根据分包合同约定无法确定结算价格，原告无权提起诉讼。

本院经审理认定事实如下：被告（承包人）从第三人（发包人）处承建益阳锦绣华庭工程项目后，于2018年3月20日与原告（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，将上述项目的1#栋幕墙施工图纸之内（含设计变更）的所有工作内容分包给原告。分包合同第一部分“协议书”第二条约定，合同价款暂定总金额3000000元，按分包人与发包人结算总金额下浮4%结算，加另行支付承包人配套费，税金由分包人承担，提供10%增值税专用发票，分包人另需分担的报建费、工伤保险费、安全责任保险费以及环保费等，按分包产值比例分担；第三条约定，开工日期为2018年3月16日，竣工日期为2018年5月15日；第五条约定，合同协议书、合同专用条款、合同通用条款等均属于分包合同的组成文件。分包合同第二部分“通用条款”第2.1条约定，除合同专用条款另有约定外，合同协议书优先顺序最高，其中专用条款优先顺序又高于通用条款；第21.2条约定，在确认计量结果并办理结算，且发包人向承包人支付工程款10天后，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付同期工程款（进度款）；第21.4条约定，承包人超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），分包人可向承包人发出要求付款的通知；第23.1条约定，分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，双方约定由分包人提供竣工图的，应在专用条款内约定提交日期和份数；第23.2条约定，承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起15日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收；第24条约定，分包工程竣工验收报告经承包人及发包方认可后，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，在承包方与发包方就该分包工程进行结算后，承包人与分包人双方再按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，分包人在分包工程竣工之日将竣工工程交付给承包人；第26.1条约定，承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款，导致施工无法进行，或不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款，视为承包人违约，承包人承担违约责任，按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款的利息。分包合同第三部分“专用条款”第4条、第5条约定，欧才坤为项目经理，王虎为分包项目经理；第11条约定，工程最终结算以由分包人与发包人双方结算审核的工程量为准，承包人只做配合协调作用；第12.1条约定，全部玻璃幕墙工程完成后，质量符合合同要求，工程款支付已完工程量的70%支付工程款（开具等额的增值税普通发票），竣工验收，付到总价款的85%，结算终审双方签字确认，工程款付至工程结算总价款的95%，承包人交房满2个月后工程款付至工程结算总价款的98%，竣工验收合格一年后且无质量问题，尾款在一年内分批次不计息付清，分包人2个月内需与发包人完成竣工结算（1.承包人在施工过程中不因发包人延期支付而垫付进度款；2.分包人在与发包人结算中造成进度款滞后，承包人不垫付工程款，发包人支付该合同进度款后，承包人扣除合同规定款项后支付予分包人）；第12.2条约定，以上款项的支付，每次须由分包人向承包人开具和送达与付款金额面值相等的真实合规的增值税专用发票后，承包人方可付款。

原告在签订上述分包合同后进场施工，于2018年5月完工。被告已支付1200000元工程款，原告共计向被告开具了1700000元的增值税专用发票。2019年5月30日，原告向被告发送《工作联系单》，载明：锦绣华庭售楼部1#栋幕墙项目截止2019年5月30日已经交付业主使用一年之久，原告积极与被告联系，配合竣工资料的移交，但竣工结算一直办理未果，要求被告书面明确回复售楼部1#栋幕墙的准确结算时间。该工作联系单由原告项目经理王虎通过微信送达给被告项目经理欧才坤。2020年3月31日，原告与欧才坤签署《益阳锦绣华庭售楼部幕墙结算》（含附件），载明“按照我司与贵司的幕墙门窗工程分包合同（补充协议）约定，结算方式为按照益阳市腾远房地产综合开发有限公司终审作为结算依据，我司上交总承包方管理费用4%，其他项目管理配套等费用16%，合计优惠率20%”，但欧才坤同时在该结算书上另行注明“以甲方签字认可的结算为准，不作为正式文本”。该“甲方”系指本案第三人。2020年8月21日，原告委托湖南通程律师事务所向被告邮寄发送《律师函》，要求被告在收到函件后七日内支付相应工程款，并与原告办理结算手续。除以上《工作联系单》《益阳锦绣华庭售楼部幕墙结算》《律师函》外，原告还提交了文件签收单、结算材料、竣工结算书、微信聊天记录、证人证言等证据，用以证明原告已向被告提交相关竣工结算资料，被告接收后未提出异议，视为双方就案涉工程已办理结算。证人证言和微信聊天记录均显示原告多次与被告对接工程结算事宜。被告和第三人质证后对上述证据均有异议，但对其中关于优惠率合计20%的内容予以认可。本院经审查认为，原告提交的上述证据，能够相互印证原告多次与被告对接涉案工程结算工作的事实，但欧才坤在结算书上另行注明的内容可以认定双方并未进行实质性结算，不能达到原告视为已办理结算的证明目。原告因此在诉讼中提出司法鉴定申请。

本院根据原告的申请，依法委托司法鉴定机构（湖南睿哲工程项目管理有限公司）对涉案工程的结算总造价进行司法鉴定。原告为此向鉴定机构支付鉴定费32700元。该鉴定机构于2022年4月25日作出案涉工程造价鉴定意见书（鉴备案号：20220302），鉴定意见按不同的下浮比率分别作出：1.益阳锦绣华庭项目1#栋幕墙工程按合同，按总价下浮4%，工程造价费用计2567233.97元；2.益阳锦绣华庭项目1#栋幕墙工程单价下浮20%，工程造价费用计2224522.98元。原、被告及第三人均表示同意按单价下浮20%计算工程造价。

另查明，益阳锦绣华庭项目1#栋幕墙工程属于第三人售楼部的部分工程，售楼部已于2018年5月份开始使用。原告主张涉案幕墙工程验收合格后于2018年6月24日交付给被告，并提交了该日签署的《工程移交单》，移交单载明接收单位为被告，接收人同时注明“同意接收管理，但不代表验收合格”。被告及第三人质证后对该移交单的真实性无异议，但认为不能证明工程经验收合格。本院经审查认为，该移交单能够证明涉案幕墙工程的交付时间为2018年6月24日，但不能证明已办理竣工验收手续。

以上事实，有原告提交的建设工程施工专业分包合同（含协议书、通用条款、专用条款）、律师函、工程移交单、工作联系单、微信聊天记录、益阳锦绣华庭售楼部幕墙结算及附件、证人证言，本院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见书以及当事人陈述等证据予以证明，本院予以确认并在卷佐证。

本院认为，被告承包益阳锦绣华庭工程项目后，与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案幕墙工程分包给原告，第三人未就分包行为提出异议，该分包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对合同双方均具有法律效力，合同双方应当依约履行。涉案分包合同分为“协议书”“通用条款”“专用条款”等部分，根据约定合同专用条款优先顺序高于通用条款，涉案工程的结算方式应按“专用条款”第11条关于“工程最终结算以由分包人与发包人双方结算审核的工程量为准”的约定来执行，但第三人作为发包人，并非涉案分包合同的相对方，现第三人不同意与原告进行结算，该约定对第三人不发生效力，被告应与原告办理涉案工程结算。本院在审理中依法委托具有相应资格的鉴定机构对涉案工程的结算总造价进行司法鉴定，无证据证明鉴定程序违法或鉴定意见明显依据不足等情形，本院确认该司法鉴定意见对本案具有证明力。鉴定意见工程造价分为按总价下浮4%和按单价下浮20%计算的方式，原、被告及第三人均同意按单价下浮20%计算工程造价，本院予以确认，涉案工程造价为2224522.98元。涉案工程自2018年6月24日交付被告后至今已近四年，在此期间原告多次联系被告办理工程结算，被告均以需要与第三人结算为由拒绝办理，涉案工程至今未办理竣工验收手续，第三人也未与被告办理结算，且第三人不同意与原告办理相关结算。因此，涉案分包合同中关于要求第三人参与验收、结算等方面的约定，实际上已无法履行，根据分包合同专用条款第12.1条约定的工程款支付方式已无法确定具体付款时间，视为约定不明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，被告应于2018年6月24日支付工程款给原告，扣除已支付的1200000元，还应当支付1024522.98元（2224522.98元－1200000元），同时，原告应按分包合同的约定开具相应增值税专用发票（已开具的部分除外）。该笔款项被告未按上述规定支付，应当按照涉案分包合同通用条款第26.1条的约定承担违约责任。分包合同约定的逾期付款利息具有违约金性质，违约金可以根据约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准自2018年6月25日起计算至2019年8月19日止，之后参照2019年8月20日起发布的一年期贷款市场报价利率标准计算。违约金按以上标准计算至2021年8月9日止约为131350元。原告诉讼请求中主张的工程款及违约金数额，超过本院认定的部分，因无充分的证据证明，本院不予支持。

综上所述，本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：

一、被告五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决生效后七日内支付原告广东雅豪装饰工程有限公司工程款1024522.98元，并支付计算至2021年8月9日止的违约金131350元，之后的违约金按照一年期贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止；

二、驳回原告广东雅豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17720元，减半收取8860元，由原告广东雅豪装饰工程有限公司负担1727元，被告五矿二十三冶建设集团有限公司负担7133元；诉前财产保全费5000元，司法鉴定费32700元，共计37700元，由原告广东雅豪装饰工程有限公司负担7348元，被告五矿二十三冶建设集团有限公司负担30352元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审 判 员　赵炽兵

二〇二二年五月二十九日

法官助理　王　姣

书 记 员　李智娇

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条第一款、第三款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

……

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。