广东中发工程建设有限公司、湖南普仁医疗投资控股有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终789号

上诉人（原审原告）：广东中发工程建设有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广卫路2号之一自编1001-1006、1010-1015房。

法定代表人：蔡仁发，该司总经理。

委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。（特别授权）

委托诉讼代理人：陈倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湖南普仁医疗投资控股有限公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区西湖街道金星中路247号佳兴国际汇写字楼栋9、10楼。

法定代表人：张伟。

被上诉人（原审被告）：湖南新普项目管理有限公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区金星中路247号佳兴国际汇写字楼9楼。

法定代表人：张伟，该司经理。

被上诉人（原审被告）：广东湘瑞投资担保有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良街道顺峰居委会金桂居民小组茶园南街9巷807号。

法定代表人：关艺，该司经理。

被上诉人（原审被告）：普仁天下控股有限公司。住所地：北京市朝阳区八里庄西里96号楼12层1单元1501号。

法定代表人：周斌，该司董事长。

委托诉讼代理人：孙海霞，该公司员工。

上诉人广东中发工程建设有限公司（以下简称中发公司）因与被上诉人湖南普仁医疗投资控股有限公司（以下简称湖南普仁公司）、湖南新普项目管理有限公司（以下简称新普公司）、广东湘瑞投资担保有限公司（以下简称湘瑞公司）、普仁天下控股有限公司（以下简称普仁天下公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初7165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中发公司的委托诉讼代理人彭晓伟、陈倩雯，被上诉人普仁天下公司的委托诉讼代理人孙海霞到庭参加诉讼，湖南普仁公司、新普公司、湘瑞公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中发公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判湖南普仁公司向中发公司赔偿违约定金400万元，新普公司、湘瑞公司、普仁天下公司对湖南普仁公司在本案中的全部债务承担连带清偿责任；2.维持原审判决其他判项；3.二审诉讼费由湖南普仁公司、新普公司、湘瑞公司、普仁天下公司连带承担。事实与理由：原审法院在认定涉案“履行保证金”应否适用定金罚则以及未实缴出资的股东应否对公司债务承担连带责任等问题上存在事实认定不清和法律适用错误。一、湖南普仁公司应在向中发公司支付占有定金期间利息的同时双倍返还定金。1.涉案两份意向协议书中的“履行保证金”实质为定金，原审法院否认涉案“履行保证金”的定金性质，是错误的。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条和《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定可知，履约保证金仅对给付保证金一方具有法律约束力，目的是保护收受保证金一方的权益，而定金对双方均有法律约束力，保护的是当事人双方的利益。根据《普仁国际医疗中心管网工程和污水处理厂项目及其它附属工程施工意向协议书》（以下简称《管网和污水厂协议》）第五条第1款约定及《普仁国际医疗中心土石方施工意向协议书》（以下简称《土石方协议》）第五条第1款约定，从法理看，涉案履行保证金对双方均有约束力，且湖南普仁公司在2016年7月22日的《承诺书》中也明确了“履约保证金（视同违约定金）”。因此，涉案“履行保证金”的法律性质为定金而非履约保证金。2.违约方支付定金利息并非抗辩履行定金罚则的法定事由，原审法院不予支持，属于法律适用错误。本案定金条款有效，湖南普仁公司应按定金罚则向中发公司双倍返还定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条，定金从实际交付定金之日起生效。虽涉案两份意向协议书无效，但不影响定金条款的效力，且本案定金条款不存在合同无效情形。因此，本案定金条款自中发公司实际支付定金之日起生效。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款、《中华人民共和国合同法》的一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条等规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据原审查明的事实，湖南普仁公司在涉案合同的履行过程中存在过错，中发公司没有过错，因此，湖南普仁公司应向中发公司双倍返还定金。支付定金利息与履行定金罚则可以同时适用。其一，同时适用定金利息及定金罚则不违反法律强制性规定。定金利息是收受定金一方对给付定金一方因丧失对定金的占有使用而遭受的实际损失的补偿，仅具有补偿性，不具有惩罚性；定金罚则，即双倍返还定金是对收受定金一方不履行合同义务时的惩罚，仅具有惩罚性，不具有补偿性。因此，二者在法律适用上不存在冲突。其二，同时适用定金利息和定金罚则不违反当事双方在《承诺书》第3点的约定。二、新普公司、湘瑞公司、普仁天下公司应对湖南普仁公司在本案中的全部债务承担连带清偿责任，原审法院认为湖南普仁公司的股东无需承担连带责任属于事实认定和法律适用错误。在湖南普仁公司拖欠返还中发公司定金本金280万元近3年时间，湖南普仁公司分别于2016年7月1日、2016年7月22日、2017年5月3日三次向中发公司书面承诺还款，但至今仍未还款。湖南普仁公司向中发公司出具的商业承兑汇票也因其公司账户余额不足而无法承兑。湖南普仁公司承认债务并愿意还款但一直无法还款的情形，已经足以充分表明湖南普仁公司不具有清偿本案债务的能力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条第二款的规定，应由湖南普仁公司未足额缴纳出资的股东和公司设立时的其他股东或发起人在认缴出资范围内对湖南普仁公司的债务承担连带责任，即新普公司（未实缴出资1198.8万元）、湘瑞公司（未实缴出资1050万元）、普仁天下公司（公司设立时的其他股东）应在未实缴的范围内对湖南普仁公司在本案中的全部债务承担连带清偿责任。三、原审查明事实部分有遗漏。湖南普仁公司档案资料第11页遗漏了三个部分。2017年6月13日股东会决议第一页最后一行，同意各债权人向公司申请债权保全，承诺减资前公司的债权债务由减资后的公司承续，由各股东按原认缴出资额依法承担责任。公司章程第1页第五条关于公司注册资本变更也注明应该提交公司在报纸上登载公司减少资本的有关证明和公司债务清偿或债务担保情况说明。2017年6月13日的公司股东会决议显示各股东对减资前的债务应承担担保责任。2017年6月13日关于普仁公司的债务清偿和债务担保说明，其说已经通知了债权人，但不是事实，没有通知我方。最后一句，公司对原有债务负有清偿责任，全体股东提供相应的担保，这也说明本案中湖南普仁公司、新普公司、湘瑞公司、普仁天下公司作为公司股东自愿对减资之前债务承担担保责任。我方认为意向协议书是合法有效的。

湖南普仁公司二审未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

新普公司二审未到庭，向本院提交书面答辩状称：中发公司诉讼请求第三项没有法律依据。中发公司和湖南普仁公司签订两份意向协议书并没有约定定金条款，中发公司向湖南普仁公司支付款项仅属于合同履行保证金。湖南普仁公司后来向中发公司出具的承诺书里虽有提及违约金，但说法不规范，新普公司不应承担连带责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。中发公司的主张没有法律和事实依据，应予驳回。

湘瑞公司二审未到庭，向本院提交书面答辩状称：中发公司诉讼请求第三项没有法律依据。中发公司和湖南普仁公司签订两份意向协议书并没有约定定金条款，中发公司向湖南普仁公司支付款项仅属于合同履行保证金。湖南普仁公司后来向中发公司出具的承诺书里虽有提及违约金，但说法不规范，湘瑞公司不应承担连带责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。中发公司的主张没有法律和事实依据，应予驳回。

普仁天下公司辩称：一、中发公司支付给湖南普仁公司的400万元性质为履约保证金，不是定金，不适用定金罚则。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.根据《中华人民共和国担保法》第九十条，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。两份意向协议书约定的是履行保证金，并没有约定定金。中发公司向湖南普仁公司转账回单上注明是履行保证金，湖南普仁公司向中发公司出具的收据中也是写明是收到履行保证金。说明中发公司支付给湖南普仁公司的400万元性质为保证金不是定金。2.湖南普仁公司在2016年7月22日向中发公司出具《承诺书》，确认中发公司按照两份意向协议支付履约保证金（视同违约定金），同时承诺2016年8月30日前退款的，按人民银行同期贷款利率两倍支付利息；2016年8月30日前未退款的，按人民银行同期贷款利率两倍支付利息。并没有承诺适用定金罚则。因此，该400万元的性质是保证金而不是定金。3.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。二、原审法院判决普仁天下公司不承担连带责任，事实认定清楚、适用法律正确。1.湖南普仁公司出具的商业承兑汇票无法承兑，只能证明湖南普仁公司约定承兑期间没有能力承兑，并不代表现在乃至将来湖南普仁公司已经丧失偿债能力。原审中普仁天下公司已经陈述，在普仁天下公司将股权转让给新普公司以后，新普公司注实股本金601.2万元，并非如中发公司所述湖南普仁公司没有偿债能力。2.湖南普仁公司股东的出资系认缴出资，其出资时间为2065年6月8日，目前尚未到出资时间。根据《最高人民法院民商审判会议纪要》（2019）254号第12条，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，人民法院不予支持。三、原审法院已经查明了事实，所有的证据在原审时湖南普仁公司已经提交给法院，2017年6月13日的股东会决议只是在办理减资手续时工商部门的一个格式版本，而且该股东会决议也已经说明公司的债务是由减资后的公司承继的，原审法院已经判决湖南普仁公司承担法律责任，所以没有遗漏事实。原审法院认为两个协议书违反了法律强制性规定是正确的。两个协议书约定的总承包金额超过20亿，按照当时的法律规定，是应该进行招标投标的，不应当通过意向协议书确认中标人。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。本案中，在双方签订意向协议书时湖南普仁公司没有任何报建手续，双方通过协议的方式确定了实际性的施工合同如约定了工程量、工程计价方式、付款、承包范围等实质内容。因此，原审法院认定两份协议书违反强制性规定适用法律正确。

中发公司向原审法院起诉请求：1.请求判令湖南普仁公司向中发公司支付已返还的120万元合同履约金利息，按人民银行同期贷款利率四倍的标准计至实际返还日共计179945元；2.请求判令湖南普仁公司向中发公司退还《管网和污水厂协议》约定的合同履行保证金余款1800000元及自2016年2月1日起至全部款项返还之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，暂计至2018年10月25日为948100元；3.请求判令湖南普仁公司向中发公司退还《土石方协议》约定的合同履行保证金1000000元及自2016年4月26日起至全部款项清偿之日止的利息，以中国人民银行同期贷款利率四倍计算，暂计至2018年10月25日为481861元；4.请求判令湖南普仁公司向中发公司赔偿违约定金4000000元；5.请求判令湖南普仁公司承担本案诉讼费；6.请求判令新普公司、湘瑞公司、普仁天下公司对湖南普仁公司的上述五项诉讼请求承担连带清偿责任。

原审法院认定事实：2016年1月25日，中发公司（乙方）与湖南普仁公司（甲方）签订《管网和污水厂协议》，意向协议书其中约定：工程名称：普仁国际医疗中心第一期管网工程和污水处理厂项目及其它附属工程；工程地点：长沙市梅溪湖二期；工程款支付：甲方按乙方计量进度当月的次月15日前付款；计划开工日期为2016年6月前（以甲方通知进场为准）；合同工期以正式合同为准；双方签订本协议后的7日内，乙方向甲方账户转账支付叁佰万元人民币，并作合同履行保证金；为确保双方恪守履行本协议，合同履行保证金条款对双方均有约束力；甲方将乙方缴交的合同履行保证金在进场后7日内，一次性全额无息退还给乙方；向乙方退还合同履行保证金的时间，最迟以2016年6月15日为限，否则承担违约责任并按银行同期违约利率标准计取利息；工程实行内部招投标定标给乙方，甲方应在签定本协议后的5个月内完成前述定标工作；开标后的1个月内，双方签定相应的《正式施工合同》；甲方收到乙方保证金后合同生效等。

上述合同签订后，中发公司于2016年2月1日将3000000元转账支付给湖南普仁公司，载明为保证金。同日，湖南普仁公司向中发公司出具收据确认收到中发公司交付的合同履行保证金3000000元。但之后湖南普仁公司没有按意向书合同约定与中发公司就上述工程签订正式施工合同，亦没有按意向书约定的时间将保证金3000000元返还给中发公司。

2016年4月26日，中发公司（乙方）与湖南普仁公司签订《土石方协议》，该意向协议书其中约定：工程名称：普仁国际医疗中心土石方施工运输工程；工程地点：长沙市梅溪湖国际新城二期（占地面积380亩）；土石方工程量约170万方左右；工程款支付：甲方按乙方计量进度当月的次月5日前付款；计划开工日期为2016年7月前（以甲方通知进场为准）；合同工期以正式合同为准；双方签订本协议后的3个工作日内，乙方向甲方账户转账支付壹佰万元人民币，并作合同履行保证金；为确保双方恪守履行本协议，合同履行保证金条款对双方均有约束力；甲方将乙方缴交的合同履行保证金在进场后3个工作日内，一次性全额无息退还给乙方；向乙方退还合同履行保证金的时间，最迟以2016年7月15日为限，否则承担违约责任并按银行同期违约利率标准计取利息；工程实行内部招投标定标给乙方（此项工程需要土方工程专业资质，由乙方负责解决，并交甲方审核同意为准）；甲方应在签定本协议后的2个月内完成前述定标工作；开标后的1个月内，双方签定相应的《正式施工合同》；本合同双方签字盖章生效等。

同日，中发公司将1000000元通过银行转账支付给湖南普仁公司，载明为合同履约保证金。同日，湖南普仁公司向中发公司出具收据确认收到中发公司交付的合同履约保证金1000000元。但之后湖南普仁公司没有按意向书合同约定与中发公司就上述土石方工程签订正式施工合同，亦没有按意向书约定的时间将保证金1000000元返还给中发公司。

因在约定的期限内湖南普仁公司没有与中发公司就上述两项工程签订正式的施工合同，中发公司遂要求湖南普仁公司退还上述保证金。

2016年7月1日，湖南普仁公司的董事许召军向中发公司作出书面表示：本人许召军代表湖南普仁医疗投资控股有限公司向中发公司郑重承诺最迟于2016年7月8日退还之前中发公司就《管网和污水厂协议》如约缴交的叁佰万元人民币（￥3000000）合同履行保证金（视同违约定金），并承认中发公司已经履行相关合同责任义务，后续补签协议确保之前合约（协议书）效力对双方仼有约束力并就此次延期返还补偿相应利息（银行当期利率再提高25%，以延误时间计算）。湖南普仁公司在上述承诺的时间内没有将300万元返还给中发公司。

2016年7月22日，湖南普仁公司向中发公司作出《承诺书》：贵司与我司于2016年1月25日及2016年4月26日就我司所属长沙普仁国际医疗中心项目分别签署了《管网和污水厂协议》和《土石方协议》。贵公司己依照相应协议，履行协议义务并及时缴交了相应合同履约保证金（视同违约定金）。按照前述两份协议，分别约定了我司正常退款时限及最迟退款时限，否则，由我司承担违约责任并按银行同期贷款利率标准向贵司计付利息。现经贵司依约催收退还相应合同履约保证金款，确因我司自身财务状况原因，现无法准时依照协议约定退还合同履约保证金。为遵守合同义务，体现诚信交易，经双方协商，达成一致意见，我司现向贵司郑重承诺如下：1.我司承认贵公司已尽职履行了《管网和污水厂协议》和《土石方协议》的责任义务，及时缴交了相应合同履约保证金（视同违约定金）即管网和污水厂协议约定的人民币叁佰万元（￥3000000.00）和土石方协议约定的人民币壹佰万元（￥1000000.00）。我司违反前述协议约定均由我司原因造成，与贵司无关。2.我司承诺于2016年8月30日前将前述两份协议共计人民币肆佰万元（￥4000000.00）的合同履约保证金全额退还给贵司，承担违约责任，并按如下标准向贵司补偿两次保证金的延时退还利息及财务成本：自我司分别收到贵司相应合同履约保证金日始至本承诺书约定的前述退款日期（贵司全额实际收讫日2016年8月底前）止的期间，我司按人民银行同期贷款利率两倍的标准向贵司计付利息。3.若本承诺书与前述协议中约定冲突的，则以本承诺书内容为准。我司承诺在到期日则一次性向贵司计付所有款项。若我司再予延迟或有违反，则我司除必须向贵司计付前述款项总金额、承担违约定金责任外，自我司分别收到贵司相应合同履约保证金日始至贵司全额收讫我司付款日止，我司以前述款项合并计算的总金额为基数，按人民银行同期贷款利率四倍的标准向贵司计付利息。贵司若予主张以借款法律关系向我司追偿本承诺书及前述两份协议所涉金额或内容的，则本承诺书、前述两份协议以及相应的过程手续、证明、凭证等均视同我司向贵司就相应金额或内容所出具的借款手续或凭证，我司均无异议。我司尊重并理解贵司可有权随时单方解除或放弃继续履约前述《管网和污水厂协议》和《土石方协议》的权利，我司并不视为贵司违约，也并不影响或解除我司履行本承诺书。除非贵司自愿解除或放弃，我司按本承诺书向贵司支付款项后仍继续履行前述两份协议未尽责任及义务，并适时同贵司签订补充协议或其它手续协议等，如有违背，我司愿意承担相应法律责任。

上述承诺书作出后，湖南普仁公司没有按其承诺的时间在2016年8月30日前将上述保证金4000000元返还给中发公司。2016年10月25日，湖南普仁公司向中发公司退还保证金200000元。2016年10月31日，湖南普仁公司向中发公司退还保证金300000元。2016年12月7日，湖南普仁公司向中发公司退还保证金200000元。2017年1月16日，湖南普仁公司向中发公司退还保证金500000元。至此，湖南普仁公司共向中发公司退回保证金合计120万元，余款280万元未退。

2017年5月3日，中发公司（乙方）与湖南普仁公司（甲方）签订《协议书》，该协议书其中约定：甲乙双方于2016年1月25日、4月26日、7月22日分别签署《管网和污水厂协议》《土石方协议》、还款《承诺书》，现因甲方多种原因造成协议无法履行，经甲乙双方友好协商约定如下：1.自签订本协议之日起即时，甲方向乙方出具两份合法有效且足额的相应电子商业承兑汇票，甲方承诺于2017年7月30日前，退还乙方保证金壹佰肆拾万元整人民币（l400,000.00元）；于2017年10月30日前，退还乙方保证金壹佰肆拾万元整人民币（1400,000.00元）；2.甲方承诺补偿乙方叁拾万元整人民币（300,000.00元），该款包括：保证金利息、乙方向甲方催要保证金人员的差旅费的乙方损失。甲方承诺于2017年9月30日前就该款开具合法有效且足额的相应电子商业承兑汇票给乙方，该款于2017年12月30日前支付到乙方账户。3.乙方如在约定的时间内足额收到甲方支付的上述所有项款后，不再就上述保证金及利息，差旅费向甲方主张权利。4.若甲方未按时按期足额向乙方办理支付到账上述第1条和第2条约定的款项，则双方仍按2016年1月25日、4月26日、7月22日分别签署的《管网和污水厂协议》《土石方协议》、还款《承诺书》等协议规定，履行相关义务，追究相应责任；本协议自甲乙双方盖章或法定代表人（或其他代表）签字生效等。

上述协议签订后，湖南普仁公司向中发公司提供了两张汇票日期均为2017年5月4日，汇票到期日分别为2017年7月30日和2017年10月30日的电子商业承兑汇票，载明出票人为湖南普仁公司，收款人为中发公司，金额分别为140万元。但中发公司持上述汇票到银行兑付时，均因普仁公司的账户余额不足无法兑现。

之后，因湖南普仁公司没有将剩余的保证金280万元返还给中发公司，中发公司遂提起本案诉讼。诉讼过程中，中发公司申请追加周振初为本案共同被告。

另查明，湖南普仁公司是2015年6月25日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），该公司成立时注册资本登记为100000万元，股东登记为普仁天下公司、湘瑞公司和周振初，均系认缴出资，出资期限均为2065年6月8日。董事则包括许召军在内。

2017年6月13日，湖南普仁公司召开股东会，决议一致通过同意湖南普仁公司减少注册资本，由注册资本100000万元变更为注册资本3000万元，并同意免去许召军等人的董事职务等。同日，湖南普仁公司作出《债务清偿或担保情况说明》：根据《公司法》及本公司章程有关规定，本公司于2017年03月01日经股东会决议，将公司注册资本从100000万元减至3000万元。公司已于减资决议作出之日起10日内通知了全体债权人，并于2017年03月06日在《长沙晚报》上发布了减资公告，至2017年06月13日止，没有债权人向本公司提出债务清偿或提供相应担保的要求，公司对原有债务负有清偿责任，全体股东提供相应的担保。股东普仁天下公司、湘瑞公司及周振初等在该情况说明上签名或盖章。之后，湖南普仁公司就上述变更在工商管理机关办理了变更登记手续。

2017年10月18日，普仁天下公司与新普公司签订《湖南普仁医疗投资控股有限公司股权转让协议》，将其持有湖南普仁公司60%的股权转让给新普公司。现湖南普仁公司的股东登记为新普公司、湘瑞公司和周振初，注册资本3000万元，其中新普公司认缴出资1800万元，出资时间2065年6月8日；湘瑞公司认缴出资1050万元，出资时间2065年6月8日；周振初认缴出资150万元，出资时间2065年6月8日。

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，中发公司与湖南普仁公司在签订的两份意向协议书中约定“工程实行内部招投标定标给乙方”的条款因违反上述法律规定而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“……。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。故意向协议书中的该条款虽然无效，但意向协议书中的其余条款及保证金的处理条款以及双方后续对保证金返还过程中所作的承诺和签订的协议书并不必然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于中发公司在履行意向协议书过程中湖南普仁公司书面确认并不存在过错，而湖南普仁公司又没有按双方签订的《管网和污水厂协议》履行返还剩余保证金的义务，故中发公司根据《管网和污水厂协议》的约定，主张要求湖南普仁公司按意向协议书、《承诺书》的约定支付已返还保证金的占用费、返还保证金和相应占用费的诉讼请求，符合法律规定和双方的约定，原审法院予以支持。在中发公司已经主张要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付占用费且合同存在部分无效的情况下，中发公司仍主张湖南普仁公司赔偿违约定金4000000元的诉讼请求的依据不足，原审法院对此不予支持。

湖南普仁公司在欠付中发公司保证金未偿还的情况下虽然存在减资的情形，但湖南普仁公司的减资是将注册资金从100000万元减至3000万元，而中发公司主张的债权仅为400多万元，且现有证据未能证实湖南普仁公司已经丧失偿债能力，故湖南普仁公司的减资行为并不损害中发公司债权的实现。同时，湖南普仁公司股东的出资系认缴出资，其出资时间为2065年6月8日，目前尚未到出资时间。综上，故中发公司现要求湖南普仁公司现有股东以及原股东对湖南普仁公司的上述债务承担连带清偿责任的依据不足，原审法院不予支持。

至于中发公司申请将湖南普仁公司股东周振初追加为本案被告的问题。中发公司系基于湖南普仁公司的股东存在减资行为，而申请追加周振初对湖南普仁公司的上述债务承担连带清偿责任，因周振初并非中发公司的直接债务人，故中发公司以其系必须共同进行诉讼的当事人为由要求追加周振初为共同被告的申请依据不足，原审法院不予接纳。中发公司如认为必要，可另案向周振初主张。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2019年10月14日判决：一、湖南普仁医疗投资控股有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东中发工程建设有限公司支付已返还保证金1200000元的占用费179945元；二、湖南普仁医疗投资控股有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东中发工程建设有限公司返还保证金1800000元及支付占用费（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2016年2月1日计至欠款清付之日止，暂计至2018年10月25日为948100元）；三、湖南普仁医疗投资控股有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东中发工程建设有限公司返还保证金1000000元及支付占用费（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2016年4月26日计至欠款清付之日止，暂计至2018年10月25日为481861元）；四、驳回广东中发工程建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费70669.3元，由湖南普仁医疗投资控股有限公司负担。

经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于《管网和污水厂协议》《土石方协议》的效力问题。本案中发公司主张的是其依据《管网和污水厂协议》《土石方协议》交付的履行（约）保证金的返还问题。对此中发公司、湖南普仁公司双方已在后续的书面表示、《承诺书》等中达成了一致处理意见，中发公司现亦是依据书面表示、《承诺书》等向湖南普仁公司主张权利，《管网和污水厂协议》《土石方协议》本身的效力问题并不影响本案的处理，本案对此不作认定。

关于中发公司主张湖南普仁公司按定金罚则双倍返还400万元违约定金的问题。首先，中发公司主张400万元履行（约）保证金具有违约定金性质主要体现在书面表示、《承诺书》中“履行（约）保证金（视同违约定金）”的内容，但同一笔款项不能既作为履约保证金，又作为违约定金。其次，按人民银行同期贷款利率四倍支付利息本质上就是对湖南普仁公司逾期返还履行（约）保证金违约行为违约金的一种计算方法，中发公司不能既主张违约金又主张适用定金罚则。再次，原审法院对中发公司主张湖南普仁公司按人民银行同期贷款利率四倍支付利息予以了支持，已能足够弥补中发公司的损失。从公平合理的角度来看，不宜再适用定金罚则。综上，中发公司主张湖南普仁公司按定金罚则双倍返还400万元违约定金缺乏充分依据，原审法院不予支持并无不当。

关于股东承责的问题。首先，湖南普仁公司股东的出资均系认缴出资，其出资时间为2065年6月8日，尚未到出资时间。湖南普仁公司将注册资金从100000万元减至3000万元减的是“认缴出资”，实质上并未减损其现时的偿债能力，湖南普仁公司现时的注册资金亦能足够覆盖中发公司所主张的债权，湖南普仁公司的减资行为并不影响中发公司债权的实现。同时，中发公司也未能提供充分证据证实湖南普仁公司已经丧失偿债能力。因此，中发公司现要求湖南普仁公司现有股东以及原股东对涉案债务承担连带清偿责任依据不足，原审法院不予支持并无不当。其次，公司章程是公司的内部文件，《债务清偿或担保情况说明》系湖南普仁公司办理工商变更登记时向工商管理所作的情况说明，并非是对中发公司的承诺，且“相应的担保”内容对象并不明确具体，中发公司以此为由主张股东承担连带清偿责任缺乏充分依据，原审法院不予支持亦无不当。

综上所述，上诉人中发公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人广东中发工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　刘革花

审判员　　练长仁

二〇二〇年五月十九日

书记员　　胡惠玲

黎杏玲