广东中发工程建设有限公司、珠海恒尚达建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终1569号 上诉人（原审被告，反诉原告）：广东中发工程建设有限公司。 法定代表人：**发，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东格林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾紘浩，广东格林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：珠海恒尚达建设有限公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***行律师事务所律师。 原审被告：万宝电器有限公司。 法定代表人：**。 原审被告：梅州市建筑工程有限公司。 法定代表人：***。 上诉人广东中发工程建设有限公司因与被上诉人珠海恒尚达建设有限公司、原审被告万宝电器有限公司、梅州市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2021）粤1403民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广东中发工程建设有限公司上诉请求：一、撤销(2021)粤1403民初3300号民事判决第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销(2021)粤1403民初3300号民事判决第二项判决，改判支持上诉人的反诉请求；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人和被上诉人约定合同总价包干价为2958741.9元。一审法院判决上诉人按合同总价3481158.14元为基数支付剩余工程款的证据不足，违反了合同约定的计价方式。上诉人和被上诉人签订的《暖气通风空调合同》合同3.1条约定：“合同总价包干，总价为2958741.9元，计费表与清单报价，详见附件1。”3.2.5条约定：合同不明确的施工内容或增加的内容，须经项目部确认，若确认为不是乙方(被上诉人)合同内所属范围，则需要甲方(上诉人，下同)发出指令单要求乙方去完成，并以指令单与现场收方作为计价依据。4.8条约定：“未经甲方确认，超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。”4.10条约定：“变更签证项目属甲方严控项目，报审计量时，除须经甲方现场初核流程批准同意的相应凭证手续外，必须随附能说明、证明、现场合格的图证摄像、签认、计算式等资料手续齐备”。根据上述合同条款可知，双方对合同外增加工程量的确认有严格的程序约定。在本案中，一审法院在被上诉人没有提供“说明、证明、现场合格的图证摄像、签认、计算式等资料”证明增加工程的情况下，判决上诉人按3481158.14元为依据支付剩余工程款证据不足，判决错误。二、一审法院混淆了工程“进度款”和“结算款”两个概念，认定事实错误。一审法院在判决书中称“......双方确认原告施工的工程总价为3481158.14元”(一审判决书P10)，后面又以此金额为依据判决上诉人支付“进度款”(一审判决书第一项)。一审法院自始都没有查明被上诉人主张的款项到底是“进度款”还是“结算款”。事实上，无论被上诉人主张工程“进度款”还是“结算款”，上诉人均有权拒绝付款。(一)被上诉人没有按合同约定提供申请支付工程进度款的资料，上诉人有权拒付工程进度款。如果被上诉人主张的是进度款，即使如被上诉人所主张应支付剩余的“工程进度款”，则被上诉人应根据合同5.14条约定，在申请进度款与结算时应向上诉人提交相应的材料，包括但不限于被上诉人已完成工程量现场主管施工员签名确认单、已完成段发包方与监理初步验收合格报告、当期技术资料、相关工程技术档案资料等。被上诉人至今未向上诉人提交上述资料，无法确定应付款项。上诉人有***付款时间。(二)案涉工程没有竣工验收，不存在支付工程结算款的条件。如果被上诉人主张的是“结算款”，则因被上诉人没有完成地块2的施工，双方至今没有竣工验收，上诉人也从来没有授权其他人和被上诉人结算。根据合同5.10.5条约定，“未核定结算总价，甲方有***结算款的支付，直至结算工作完成”。一审法院在没有厘清“进度款”“结算款”的区别，没有查明合同中约定支付“进度款”和“结算款”条件的情况下，认定被上诉人主张的是“工程总价款(结算款)”，判决上诉人支付款项性质却是“进度款”。一审法院认定事实和判决结果前后矛盾，应予撤销改判。三、一审法院认定工程已完工系认定事实错误。一审法院认为“原告于签订合同之日起开始施工，工程于2019年底完成”(一审判决书P9)。一审法院对该项事实认定错误。案涉工程分为地块一和地块二两部分，被上诉人至今没有完工。在第二次开庭后双方谈调解方案时，被上诉人出庭的员工承认地块二还有部分设备没有安装，承诺在上诉人支付工程款后，可以在三到五天内完成地块二的施工。一审法院在被上诉人不能提供证据材料证明案涉工程(地块一、地块二)已经完工，被上诉人自认地块二尚未完工的情况下，仍错误的认定案涉工程已于“2019年底完工”从而做出错误的判决。四、案涉工程系合同总价包干，上诉人无需和被上诉人另行结算工程造价，上诉人也从来没有委托任何人和被上诉人结算。一审法院以微信聊天为依据判决上诉人支付工程款，证据不足，认定事实错误。一审法院认为“上述工程完工后，珠海恒尚达建设有限公司与广东中发工程建设工程有限公司的授权代表黄木细、***、***经反复多次核对……”。一审法院对该事实的认定存在如下错误：(一)上诉人和被上诉人约定合同造价为“总价包干”，上诉人根本就没有必要和被上诉人结算工程造价。如前文所述，案涉工程总价包干为2958741.9元，被上诉人也没有按合同约定提供证据证明有完成合同约定外的工程。更何况案涉工程尚未完工，上诉人也不可能和被上诉人多此一举的去结算。被上诉人提交的微信聊天记录也显示其主张的是“工程进度款”，而非结算款。一审法院认为上诉人和被上诉人通过微信聊天的方式结算工程造价，明显有违常理。(二)被上诉人提交的微信聊天记录不具证明力，上诉人对其三性不予确认。在一审庭审质证时，上诉人一再强调从来没有授权任何人和被上诉人结算。被上诉人没有提交微信聊天载体质证，被上诉人也不能提供微信聊天主体的身份证明，上诉人对微信聊天的真实性合法性都不予确认。(三)微信聊天内容中没有任何一处显示聊天主体对工程进度款有确认的意思表示。暂不考虑被上诉人提交微信聊天的真实性和合法性，从其内容来看，自始至终是被上诉人在催一个微信名为“晋”的人尽快核实“完成工程量清单”。“晋”在2020年4月28日上午九点四十八分微信聊天记录时告知“你先看，**说五一后才有时间对数”。该微信聊天也证明“晋”是无权对数的。从前后内容来看，“晋”都没有确认被上诉人的完工量。被上诉人没有提供“**”和被上诉人对账的证据材料，也没有提供和所谓的“黄木细”微信聊天的内容。一审法院以微信聊天内容为依据认定被上诉人完成的工程造价，属于认定事实错误。五、案涉工程尚未完工，二审法院应撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。根据庭审查明事实可知，被上诉人承包范围包括地块一、地块二。地块二至今未完工交付。因地块一和地块二是一个整体，必须要整体完工才能竣工验收。合同14.2条约定“乙方(被上诉人)在完工后，应向甲方(上诉人)提供完工报告，通知上诉人验收”。因被上诉人至今没有完成地块二的施工，也没有通知上诉人验收。在工程没有竣工验收的情况下，被上诉人起诉至法院要求上诉人支付工程结算款的条件不成就，法院应驳回其诉讼请求。六、一审法院没有查明双方合同中支付工程进度款、结算款的约定条件，判决上诉人支付工程“进度款”。一审判决上诉人应承担的民事责任明显违背双方合同约定，适用法律错误。七、一审法院判决驳回上诉人反诉请求程序违法。因被上诉人施工时没有按规范要求施工，工程质量不合格，上诉人依法提起反诉，并申请工程质量鉴定。一审法院认为“被上诉人是按图施工，不存在工程质量问题”，从而判决驳回上诉人的反诉请求。事实上，在施工过程中，因为被上诉人在施工时没有按规范要求，存在诸多问题，包括但不限于安装的消防镀锌管厚壁与设计要求不符，风管原材料厚度不符合规范要求。风管长度在1.2米以上时没有采取加固措施……。上诉人多次通知被上诉人整改未果，影响了案涉工程的消防验收。上诉人已经提交了监理工程师通知单证明被上诉人施工质量不合格，也提交了施工图纸说明，申请工程质量鉴定。一审法院在没有查明图纸施工规范要求情况下，错误的认定被上诉人是按图施工就意味着工程质量合格。一审法院以主观判断代替客观鉴定，完全无视上诉人提交证据材料的真实性合法性，在没有委托第三方做工程质量鉴定情况下，直接错误的认定其完成的工程质量就是合格的。一审法院剥夺了上诉人的举证权利，属程序违法。二审法院应撤销一审判决，改判支持上诉人反诉请求。综上所述，因案涉工程尚未完工、也没有竣工验收，被上诉人要求上诉人支付工程结算款的理据不足；被上诉人工程质量不合格，应赔偿上诉人损失。二审庭审中补充：1.一审判决书第10页第1、2段认定事实错误，上诉人和被上诉人从来没有以任何方式确认被上诉人施工的工程总价，一审法院认定上诉人和被上诉人在2020年4月23日确认被上诉人施工的工程总价款为3481158.14元与事实不符。2.被上诉人施工的范围包括地块1和地块2，因为被上诉人没有按图施工，导致整个工程无法竣工验收，业主方为了降低损失使用了地块1，但至今为止，地块2还没有完工，没有交付使用。一审法院认定被上诉人将工程交付使用，系认定事实错误。 珠海恒尚达建设有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，应予以维持。上诉人提起上诉，纯粹是为了拖延时间，故请求二审法院驳回其上诉请求。首先，关于双方合同价款问题，虽然双方在签订合同时有约定合同总承包价，但实际施工过程中答辩人是严格按照上诉人的施工图纸进行施工，后续双方也是按照实际的施工量进行核算。双方经核算，完成的施工总价为3481158.14元，这一金额是经过双方多次核对并且最终确定。故上诉人以合同总包干价与实际完成的施工总价不符为由，认为答辩人违反了双方合同约定，属于不诚信行为。其次，其已经按合同约定提交了所有资料，上诉人也对涉案工程进行了竣工验收，故不存在其没有提交支付工程进度款资料的事实。最后，答辩人对合同以内的工程量已经全部完工，而且还超额完成了合同内总数量，且严格按照图纸施工。 万宝电器有限公司辩称，其并未欠付梅州市建筑工程有限公司的工程进度款，上诉人与被上诉人之间的纠纷与其无关。 梅州市建筑工程有限公司未进行答辩。 珠海恒尚达建设有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告广东中发工程建设有限公司向原告支付拖欠的工程进度款1647431.14元及利息暂计为98662.82元（以1647431.14元为基数，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2020年4月23日起至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日止）；二、判令被告万宝电器有限公司在欠付被告广东中发工程建设有限公司工程款范围内对被告广东中发工程建设有限公司的债务承担付款责任；三、判令两被告承担本案诉讼费用。 广东中发工程建设有限公司向一审法院提出反诉请求：一、判令被反诉人整改，并承担相应的整改费用100000元（具体费用以鉴定机构鉴定为准，暂时按100000元计算）；二、判令被反诉人按整改费用的10%支付违约金10000元（暂时按100000元为基数计算，具体以鉴定机构鉴定的金额为准）；三、判令被反诉人承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月8日，万宝电器有限公司与梅州市建筑工程有限公司等签订《万***冷柜及高端酒柜生产项目EPC总承包合同》。之后梅州市建筑工程有限公司将部分工程分包给广东中发工程建设有限公司，广东中发工程建设有限公司又把部分工程分包给珠海恒尚达机电设备有限公司，珠海恒尚达机电设备有限公司后来变更为珠海恒尚达建设有限公司。 2019年2月28日，珠海恒尚达机电设备有限公司与广东中发工程建设有限公司签订《暖气通风空调合同》，合同中约定广东中发工程建设有限公司（甲方）作为发包方，珠海恒尚达机电设备有限公司（乙方）作为协作方，约定广东中发工程建设有限公司将项目名称万***冷柜及高端酒柜生产项目中的暖气通风空调工程承包给珠海恒尚达机电设备有限公司，承包内容为甲方发放的施工图纸要求施工地面的暖气通风空调工程，承包方式为包工包料包安装包机械，合同价款在没有变更的情况下总价为2958741.90元，工程有变更后单价，清单有相同或者类似，按清单综合单价计取，清单没有综合单价，按2010年广东省综合定额，套用相应定额。原告于签订合同之日起开始施工，工程于2019年年底完成。上述工程完成后，珠海恒尚达建设有限公司与广东中发工程建设有限公司的授权代表黄木细、***、***经反复多次核对，2020年4月23日，双方确认原告施工的工程总价款为3481158.14元。 经原告施工的工程早已完结，建设***电器有限公司也早已经将工程投入使用，并且工程的质保期已过。按双方合同约定，被告广东中发工程建设有限公司应向原告支付工程总进度款3481158.14元，但广东中发工程建设有限公司仅向原告支付了工程进度款共计1833727元，剩余的工程进度款1647431.14元，广东中发工程建设有限公司以没有结算工程款及工程没有验收合格为由一直拖欠。 上述拖欠的工程款1647431.14元，经催收未果。原告珠海恒尚达建设有限公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案系建设工程施工合同纠纷。万宝电器有限公司与梅州市建筑工程有限公司所签案涉合同，梅州市建筑工程有限公司与广东中发工程建设有限公司所签案涉合同，广东中发工程建设有限公司与珠海恒尚达机电设备有限公司所签案涉合同，均是当事人是真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合同合法有效，各方均应按合同约定来履行合同内容。 根据原告珠海恒尚达建设有限公司向法庭提供的《完成工程量清单》、《微信聊天记录》，可以看出广东中发工程建设有限公司至今仍然拖欠工程款1647431.14元未付给珠海恒尚达建设有限公司。现原告起诉要求被告广东中发工程建设有限公司支付该工程款1647431.14元，于法有据，依法予以支持。关于利息问题，可从起诉之日即2021年12月1日起至款清之日止，以实欠金额数为基数，按一年期同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年3.85%计算利息。 关于原告的第二项诉讼请求，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，故不予支持。 关于反诉原告广东中发工程建设有限公司的诉讼请求，因珠海恒尚达建设有限公司是按图施工，不存在工程质量问题，故其反诉请求没有事实根据与法律依据，不予支持。 被告梅州市建筑工程有限公司经一审法院送达起诉状副本及证据材料、开庭传票，也未参加开庭审理，视为放弃质证和抗辩，不影响本案正常审理。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广东中发工程建设有限公司向原告（反诉被告）珠海恒尚达建设有限公司支付拖欠的工程进度款1647431.14元及利息（以实欠金额为基数，按一年期同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年3.85%计算利息，自2021年12月1日起计至实际清偿之日止），限于判决生效后七**付清;二、驳回原告（反诉被告）珠海恒尚达建设有限公司的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告广东中发工程建设有限公司的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20514元，减半收取10257元，诉讼保全费4020元，反诉案件受理费2500元，减半收取1250元由被告广东中发工程建设有限公司负担。本诉案件受理费、保全费均已由珠海恒尚达建设有限公司预交，一审法院不予退回，由广东中发工程建设有限公司在判决生效后七**迳付至珠海恒尚达建设有限公司。 二审中，广东中发工程建设有限公司向本院提交如下证据：一、《万宝项目竣工图与现场不符合汇总（共4页）》（称证据来源于梅州市正明建设监理有限公司），拟证明珠海恒尚达建设有限公司没有按图施工，工程质量不合格，应承担修理责任，或扣减工程款，一审法院没有支持广东中发工程建设有限公司反诉时申请质量鉴定，程序违法；二、工程款请款报告及完成工程量清单，拟证明案涉工程是总价包干工程，被上诉人在请款时都是严格按照合同附件的内容施工。珠海恒尚达建设有限公司质证称，对证据一真实性、合法性确认，不确认关联性。1.只有成品仓***（编号14、15）与其相关，另外还有危险品库、白料房、垃圾房、门卫1、门卫2总图中的暖通工程（编号16、17）与其相关。从上诉人提交的竣工图可以看出，以上工程已经完工；2.工程是严格按照上诉人提供的施工图纸进行施工，给其的施工图中的管道厚度与上诉人要求的厚度不符。故造成涉案工程无法通过验收的后果不应由其承担；3.上诉人要求对风管进行加固，珠海恒尚达建设有限公司已经在风管出厂时进行了加强筋加固。对于广东中发工程建设有限公司提交证据二的真实性、合法性确认，关联性不予确认。1.珠海恒尚达建设有限公司自2019年3月份起每月都有向广东中发工程建设有限公司提交“工程请款报告”和“完成工程量清单”，但广东中发工程建设有限公司只截取其中部分提交给法院，证据不完整；2.珠海恒尚达建设有限公司提交的请款报告和完成工程量清单时除了合同附件里有的项目，还另向广东中发工程建设有限公司提交了合同附件里没有的请款报告和完成工程量清单；3.广东中发工程建设有限公司提供的2019年10月25日完成工程量清单（金额为1203337.08元）中，有一款风机【消防柜式双速离心通风机风量62000/41400m3/h（生产车间）】合同附件为12台，本期完成工程量为24台，可以佐证珠海恒尚达建设有限公司的主张成立；4.广东中发工程建设有限公司提供的“请款报告和完成工程量清单中”的工程量与珠海恒尚达建设有限公司提供的经双方核对的完成工程量清单（2020）中的工程量相符，说明珠海恒尚达建设有限公司提供的完成工程量清单（2020）是经过双方核对确认；5、广东中发工程建设有限公司提供的施工图纸与合同附件存在不符，珠海恒尚达建设有限公司是严格按照广东中发工程建设有限公司的要求按施工图纸进行施工，故实际施工工程量与合同附件不一致，最终才会有双方核对总工程量时，在微信中讨论增加工程量的单价和金额的问题。故广东中发工程建设有限公司提交的证据不足以证实完成的工程量与合同附件一致，这一说法也与建设工程施工合同普通实情不符，请支持珠海恒尚达建设有限公司的主张。万宝电器有限公司、梅州市建筑工程有限公司未发表质证意见。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩主张，二审主要争议焦点是：广东中发工程建设有限公司应支付多少工程款给珠海恒尚达机电设备有限公司。 2019年2月28日，珠海恒尚达机电设备有限公司与广东中发工程建设有限公司签订《暖气通风空调合同》，约定广东中发工程建设有限公司将万***冷柜及高端酒柜生产项目中的暖气通风空调工程承包给珠海恒尚达机电设备有限公司，按广东中发工程建设有限公司提供的施工图纸要求进行施工，承包方式为包工包料包安装包机械，合同总价款为2958741.90元。同时约定：合同不明确的施工内容或增加内容，需经项目部确认，若认为不是合同内容所属范围，需要广东中发工程建设有限公司发出指令单，以指令单与现场收方作为计价依据；若经项目部确认为合同内容的，则按合同综合单价执行。珠海恒尚达机电设备有限公司于签订合同之日起开始施工，工程于2019年年底完成。但珠海恒尚达建设有限公司未能举证证明施工项目部分数量增减已依合同约定由广东中发工程建设有限公司发出指令单，亦未提供经项目部确认属合同约定的不明确的施工内容或增加内容。珠海恒尚达建设有限公司提交的微信聊天记录也无法证实其自制的《完成工程量清单（2020）》在2020年4月23日得到了广东中发工程建设有限公司有关授权人员的确认；且在珠海恒尚达建设有限公司制作的《工程款请款报告》中均以合同总价2958741.90元向广东中发工程建设有限公司请款。故本院认定珠海恒尚达建设有限公司完成的合同总价款为2958741.90元。一审判决认定工程总价款为3481158.14元依据不足，予以纠正。因此，在广东中发工程建设有限公司向珠海恒尚达建设有限公司支付了工程进度款1833727元情况下，仍应支付剩余的工程款1125014.90元（2958741.90元－1833727元）给珠海恒尚达建设有限公司。 至于广东中发工程建设有限公司主张的涉案工程存在质量问题，因广东中发工程建设有限公司认可案涉工程中地块一已在2019年12月交付使用，且本案工程的业主即发包人万宝电器有限公司和总承包人梅州市建筑工程有限公司均参加诉讼，对诉争工程质量并未提出异议，说明涉案工程质量尚未引发纠纷。涉案工程2019年底已完工，发包人亦已使用，在此情况下，一审未予准许广东中发工程建设有限公司对工程质量进行鉴定的申请，并无明显不妥。如今后广东中发工程建设有限公司发现珠海恒尚达建设有限公司施工的工程确实存在质量问题并依法应由该公司承担，可另行解决。 综上，上诉人广东中发工程建设有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2021）粤1403民初3300号民事判决第三项； 二、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2021）粤1403民初3300号民事判决第一、第二项及诉讼费负担部分； 三、广东中发工程建设有限公司应在本判决生效后七**支付珠海恒尚达建设有限公司尚欠工程款1125014.90元及其利息（以实欠金额为基数，按一年期同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年12月1日起计至实际清偿之日止）； 四、驳回珠海恒尚达建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20514元，减半收取10257元，由珠海恒尚达建设有限公司负担4103元，广东中发工程建设有限公司负担6154元。诉讼保全费4020元，反诉案件受理费1250元，由广东中发工程建设有限公司负担。本诉案件受理费、保全费均已由珠海恒尚达建设有限公司预交，一审法院不予退回，广东中发工程建设有限公司应负担的费用在本判决生效后七**迳付至珠海恒尚达建设有限公司。 二审案件受理费21764元，由广东中发工程建设有限公司负担13558元，珠海恒尚达建设有限公司负担8206元。广东中发工程建设有限公司已预交二审案件受理费2500元，其仍应在本判决生效后七**向本院交纳11058元；珠海恒尚达建设有限公司应在本判决生效后七**向本院交纳二审案件受理费8206元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十五日 法官助理　*** 书 记 员　叶　绮