珠海市斗门区某某人民政府、广州航千盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省珠海市斗门区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0403民初2645号 原告：珠海市斗门区***人民政府，统一社会信用代码114404030069947980，住所地广东省珠海市斗门区******路北28号。 负责人：***，镇长。 委托诉讼代理人：**均，****律师事务所律师。 被告：广州航千盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码91440115304313815R，住所地广东省广州市南沙区番中公路**段31号401房（临时经营场所）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东载信律师事务所律师。 原告珠海市斗门区***人民政府（以下简称：***政府）诉被告广州航千盛建筑工程有限公司（以下简称：航千盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***政府的委托诉讼代理人**均，被告航千盛公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***政府向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告5,000元（1,000元/天×5天，工期延期5个日历天以内的赔偿）；2.判令被告赔偿原告损失1,682,496.74元（工期延期5个日历天以上的经济赔偿）；3.判令被告支付原告履约保证金1,326,038.92元（被告未交，按招标文件应予没收）；4.判令被告承担本案评估鉴定费（若产生）、诉讼费等费用。 事实和理由：原告因为“*******道路改造工程项目”，通过公开招标程序，于2018年2月1日发出《中标通知书》确定被告中标。双方于2018年2月初签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定合同总价3,154,424.96元，工期为总日历天数120天，开工日期以发包人书面确认的开工令为准，被告一直拒收开工令。原告委托***基律师事务所于2019年11月15日向被告发出律师函，解除与被告之间的建设工程施工合同，该函由被告在2019年11月16日签收，双方合同自此解除。根据双方合同第三部分“专用条款”第66.2条“误期赔偿费的约定：按招标文件”，《*******道路改造工程招标文件》第3.6条“措施：由于中标人原因导致工期拖延5个日历天（含）以内的，每拖延1个日历天中标人按照1,000元/天标准予以招标人赔偿，并根据情况记入诚信记录作为信誉考核依据。若工期拖延超过5个日历天以上仍无法按要求完成本项目的，招标人有权没收中标人的履约保证金。……如中标人原因造成工期延期的，工期延期超过5个日历天或以上的，招标人有权解除施工合同并向中标人提出经济赔偿。”案涉工程为民生工程，原告必须重新招标，发包给其他施工企业完成该工程，但是，因为被告严重误期，给原告造成的损失不可谓不大。原告因被告误期导致的损失主要是人工、管理、材料等成本上涨，诉请的赔偿损失的数额是依据造价单位的意见，案涉工程按照现在的市场价重新施工的工程预算造价为6,533,435.74元，而2017年12月22日的原预算造价为4,850,939元，差额为1,682,496.74元（6,533,435.74元-4,850,939元）。综上，请求贵院依法支持以上诉请，维护原告合法权益。 被告航千盛公司辩称：一、被告没有违约，原告不享有合同解除权，案涉合同并未解除。被告从签订合同过程中，配合镇街现场公示施工期间的交通疏导方案。签订合同后，配合办理完善各种施工手续（其中包括缴纳了招标代理费，办理中标通知书，在项目现场公示施工期间的交通疏导方案，办理本工程施工许可的项目工人工资保函，办理本工程工伤保险参保，报质监安监等一系列前期工作），并积极构建施工班组，为开展施工工作做准备。在签订合同后，由于工程所处的街道现状排水渠常年淤积，且恰逢淤积，按照原告要求，被告对现状排水渠进行清淤施工，经参建各方同意后，组织了本工程清淤部分的分部分项验收工作。二、原告作为建设方未申领施工许可证，项目不具备开工条件。三、原告之前未聘请勘察单位出具勘察报告，施工设计图缺少勘察报告、地质报告等依据，施工场地地质情况不能满足施工要求，强硬依原施工设计图施工存在安全风险，双方为此进行协商。被告发现箱涵部分施工场地地质情况不能满足施工要求，且施工场地周边都是70年代的老旧建筑物，强硬施工会对周边老旧建筑物造成开裂、下沉或者坍塌的影响。就施工现场安全风险，被告不得不暂停了施工工作的推进，通过工作联系函与原告进行沟通，期间也和参建各方组织多次会议就以上问题进行讨论，也得不到解决方案。四、案涉合同仍可继续履行，原告应聘请勘查单位出具勘察报告，与被告就调整价格重新签订补充协议，继续履行合同。2018年10月15日,珠海市住房和城乡规划建设局印发《关于加强我市建设工程材料价格风险管控的实施意见的通知》（珠规建建[2018]95号），明确发承包双方可重新协商签订补充协议，确定工程用砂、碎石、水泥、混凝土及混凝土制品、砂浆等材料价差的调整办法，调整2018年6月以后实施的工程量中的材料价差。对此，被告于2018年10月份去文原告，但原告没有回应。此外，原告应当聘请勘察单位出具勘察报告，施工设计单位应依据勘查报告重新进行施工设计，原告与被告应针对变更事项进行协商解决。五、由于原告的原因，造成被告严重窝工，损失巨大，被告保留向原告主张赔偿的权利。综上所述，被告没有违约，原告无权解除合同，原告发律师函通知被告解除合同，没有事实依据，不能产生解除合同的法律效果，其诉请被告赔偿损失更没有事实依据。请法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告***政府对其诉求依法提交了如下证据：1.广东省建设工程标准施工合同；2.*******道路改造工程招标文件；3.珠海市建设工程预算审批表；4.施工图设计文件技术性审查合格书、定标书、中标通知书、投标承诺书、项目主要管理人员列表；5.珠海市建设工程预算审批表（市政）；6.律师函；7.拒签开工令视频；8.关于乾南北路道路改造工程报建情况的说明、关于准许*******道路改造工程开工建设的函、建设工程安全监督档案、申请施工许可证表；9.开标一览表。 被告航千盛公司对其辩称依法提交了如下证据：1.《回复》及顺丰速运邮单；2.工作联系单（编号：2018-003）及验收记录；3.工作联系单（编号：2018-004）；4.工作联系单（）；5.广东省社会保险个人缴费证明；6.广东省建筑业施工项目参加工伤保险登记表；7.广东增值税普通发票；8.项目工人工资保函（保函编号：1844200003196162）；9.《*******道路改造工程施工图设计》的第1页关于道路工程的设计依据；10.《*******道路改造工程施工图设计》。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查后对证据认定如下：对原被告提交的证据的真实性、合法性予以确认，但证明内容应以本院认定的为准。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告（发包人）与被告（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称为*******道路改造工程；工程内容为改造乾南北路（设计长度413.33米）及环南东路（设计长度106.182米），按照城市支路9-15米，设计速度30km/h进行设计，主要建设内容包括道路路面改造、现状排水管沟整治、照明修复工程等；工程合同工期总日历天数为120天（开工日期以发包人书面确认的开工令为准）；合同总价为3,154,424.96元；承包人应提供履约担保金为1,326,038.92元，提供履约担保时间按招标文件执行。 《*******道路改造工程招标文件》第3.13条（履约担保）约定：中标人必须于领取中标通知书后签订合同前提交履约保证金，否则视同自动放弃中标资格，待中标人完成合同任务，本项目竣工结算审定后30个日历天内招标人与中标人办理退还履约保证金手续（无息退还）。 合同签订后，被告对案涉工程所在的路段现状排水沟进行清淤工作，原告和案涉工程的监理单位珠海天泽建设项目管理有限公司对该工作予以验收。 2018年11月1日，原告和监理单位向被告发出开工令，被告以原告未办理案涉工程施工许可证、项目不具备开工条件等理由没有签收开工令。 2019年11月15日，***基律师事务所接受原告的委托，指派**均律师向被告发出律师函，认为被告拒收开工令，且至今仍未进场施工，已经以行为表明不履行该工程合同的主要义务，函告被告解除双方签订的案涉合同，并向原告支付赔偿款5,000元，被告已交的履约保证金予以没收。 2019年11月22日，被告向***基律师事务所回复，认为被告没有违反合同约定，其他后续问题希望与原告共同协商。 本院认为，《广东省建设工程标准施工合同》均系原被告双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。根据上述法律规定，原告作为建设单位是申请办理施工许可证的义务主体，原告应当依法办理施工许可证，办理施工许可证是案涉工程合法施工的前提。原告于庭后向本院提交情况说明称案涉工程无需办理施工许可证，只需住建局以批复的形式准许施工即可，但原告并没有提交证据证明其已经取得住建局许可施工的批复。在原告未办理施工许可证、未取得许可施工的批复的情况下，被告拒绝接收开工令、未进场开工并无过错，不存在违约行为。原告不享有解除权的前提下，其通过委托律师向被告发送的解除合同通知并不发生解除合同的法律效果。原告没有提交证据证明被告存在违约行为，原告要求被告赔偿损失，依据不足，本院不予支持。 关于履约保证金问题。由于《广东省建设工程标准施工合同》尚未解除，双方仍应继续履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定以及《*******道路改造工程招标文件》约定，被告需在领取中标通知书后签订合同前向原告支付履约保证金，但被告至今仍未付，故被告应履行支付义务，原告诉请被告支付履约保证金，本院予以支持。但被告向原告支付履约保证金是履行合同的支付义务，非如原告主张的基于违约予以没收而支付。案涉工程合同的总价为3,154,424.96元，双方约定履约保证金为1,326,038.92元，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”的规定，双方约定的履约保证金违反上述规定，本院予以调整案涉工程合同的履约保证金为315,442.50元（3,154,424.96元×10%）。故被告应向原告支付履约保证金315,442.50元。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广州航千盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海市斗门区***人民政府支付履约保证金315,442.50元； 二、驳回原告珠海市斗门区***人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费30,908元（原告珠海市斗门区***人民政府已预交），由原告珠海市斗门区***人民政府负担27,673元，被告广州航千盛建筑工程有限公司负担3,235元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审　判　长　　何　莹 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月二十五日 书　记　员　　*** 附：裁判依据法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第五十八条招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。