珠海市斗门区某某人民政府、广州航千盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤04民终2404号 上诉人（一审原告）：珠海市斗门区***人民政府，住所地广东省珠海市斗门区。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，广东德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东德赛律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广州航千盛建筑工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东载信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东载信律师事务所律师。 上诉人珠海市斗门区***人民政府（以下简称***政府）与上诉人广州航千盛建筑工程有限公司（以下简称航千盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院(2020)粤0403民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***政府全部诉讼请求；2.航千盛公司承担本案全部案件受理费。事实与理由：一、一审判决以施工许可证作为工期起算时间的依据属于认定事实错误，适用法律错误。1.双方施工合同第三条约定，开工日期以***政府书面确认的开工令为准，施工合同并未约定以施工许可证的办理为开工前提。按照约定，航千盛公司应当按照***政府的书面通知进场开工。2.航千盛公司未能配合办理施工批复，存在重大过错。双方签订合同后，***政府已向住建部门办理相关手续，但报建所需的资料亦需要航千盛公司的配合提供。一审判决认定“因***政府未取得施工许可导致无法开工”，其实是因为航千盛公司不配合，未做好现场围蔽、项目部、告示牌、机械设备进场等施工前准备工作，导致报建未成功。航千盛公司的违约行为导致施工批复无法完成，其应按照约定承担逾期完工的违约责任。3.施工许可证为行政管理制度要求，与约定的开工日期并无直接联系。未办理施工许的后果是行政部门有权要求责令改正或处以罚款，双方合同未约定开工必须以施工许可证作为前置条件，因此一审判决仅仅从未取得施工许可证为由推断航千盛公司不存在违约行为错误。 二、工期计算应当从航千盛公司实际进场施工开始计算。航千盛公司对案涉工程所在的路段现状排水渠进行清淤工作，***政府及监理单位均予以验收。由此可见，航千盛公司已经开始了部分施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”招标文件1.16规定现场条件以现状为准，中标后不得以任何现场条件不具备为由要求增加工程价款、拖延工期。***政府已经提供了施工场地，航千盛公司也进行了施工，本案的工期计算应以其实际进场施工的时间开始计算，而不能以施工许可证的办理时间作为计算标准。 三、本案的施工合同应予以解除。如前所分析，航千盛公司未在约定的时间内完工，***政府有权解除合同，案涉工程为市政工程，约定工期120天，但合同签订至今快三年时间，施工条件以及价格等都发生了重大变化，***政府与航千盛公司已无任何信任基础，施工合同根本无法继续履行。航千盛公司所提出的继续履行亦无任何诚意和能力，按照招投标文件和施工合同的约定，合同约定的价款不会因市场变化因素而调整，但航千盛公司未按照约定支付足额的履约保证金，又在未全面开工的情况下要求调高合同价格，由此可见航千盛公司根本无继续履行合同的能力和诚意。航千盛公司因施工拖延对***产生恶劣影响，现场道路年久失修、积水，群众反映强烈，严重影响出行和城镇面貌，如再拖延只会更进一步扩大损失。 四、***政府按照招标文件的规定要求收取履约保证金，并且要求航千盛公司支付等同于履约保证金金额的违约金应予支持。招标文件中规定的履约担保的金额为“中标价格与投标价格上限之间的差额，差额少于中标价格10%的按中标价格的10%计算”，***政府有权按照招标文件的规定收取履约保证金并没收履约保证金。 航千盛公司辩称：一、***政府作为建设方未申领施工许可证，项目不具备开工条件，其枉顾被处罚的风险要求开工是完全错误的。1、办理施工许可证是强制要求、违反则处罚。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”；第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。可见，***政府作为建设单位是申办施工许可证的义务主体，办理施工许可证是强制要求，违反则被处罚，***政府作为镇政府应带头守法，其罔顾被处罚的风险，强制要求开工是完全错误的。2、未办理施工许可证的原因是***政府自身造成的，并非航千盛公司不配合。（1）***政府未聘请勘察单位出具地质勘察报告，施工设计图缺少勘察报告、地质报告等依据，施工场地地质情况不能满足施工要求，强硬依原施工设计图施工存在安全风险，双方为此进行协商。航千盛公司发现箱涵部分施工场地地质情况不能满足施工要求，且施工场地周边都是70年代的老旧建筑物，强硬施工会对周边老旧建筑物造成开裂、下沉或者坍塌的影响。就施工现场安全风险，航千盛公司不得不暂停施工工作的推进，通过工作联系函与***政府沟通，期间也和参建各方组织多次会议就以上问题进行讨论，也得不到解决方案。（2）航千盛公司没有违约，而是协助开展工作。航千盛公司签订合同过程中，配合镇街现场公示施工期间的交通疏导方案；签订合同后，配合办理完善各种施工手续（其中包括缴纳了招标代理费、办理中标通知书，办理本工程施工许可的项目工人工资保函，办理本工程工伤保险参保、报质监**等一系列前期工作），并积极构建施工班组，为开展施工工作做准备，并在施工场地周边设置了项目部，积极配合***政府公示施工方案。在签订合同后，由于工程所处的街道现状排水渠常年淤积，且恰逢淤积，按照***政府要求，航千盛公司对现状排水渠进行清淤施工，经参建各方同意后，组织了本工程清淤部分的分部分项验收工作。 二、虽然航千盛公司对现状排水渠的清淤工程进行施工，且***政府已验收，但是工期不应从该部分工程的进场施工开始计算，因项目未办理施工许可证，没有勘察报告，航千盛公司是为了方便群众的出行而做的，至今还没有收到一分钱工程款。 三、航千盛公司没有违约，***政府认为施工合同应予解除，且要求支付等同于履约保证金数额的违约金，是没有事实与法律依据的。案涉合同仍可继续履行，***政府应聘请勘察单位出具勘察报告，与航千盛公司就价格调整重新签订补充协议，继续履行合同。2018年10月15日，珠海市住房和城乡规划建设局印发的《关于加强我市建设工程材料价格风险管控的实施意见的通知》（珠规建建【2018】95号），明确发承包双方可重新协商签订补充协议，确定工程用砂、碎石、水泥、混凝土及混凝土制品、砂浆等材料价差的调整办法，调整2018年6月以后实施的工程量中的材料价差。对此，航千盛公司于2018年10月份去文***政府，但***政府没有回应。此外，***政府应当聘请勘察单位出具勘察报告，施工设计单位应依据勘察报告重新进行施工设计，***政府与航千盛公司应针对变更事项进行协商解决。 四、航千盛公司已按照一审判决的内容提交办理银行履约保函的申请，航千盛公司有能力与诚意继续履行合同。 航千盛公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一审、二审诉讼费用由***政府承担。事实与理由：一、一审判决认定航千盛公司应向***政府支付履约保证金315442.50元，属于认定事实错误，剥夺了航千盛公司可选择银行保函作为履约担保方式的权利。《***乾南北路道路改造工程招标文件》第三条“承包合同”3.13款“履约担保”第二项约定，航千盛公司可选择银行保函或者现金担保，一审判决遗漏了航千盛公司有权选择银行保函的事实，直接认定航千盛公司支付履约保证金，属于认定事实错误。二、一审法院判决航千盛公司支付履约保证金315442.50元，超出***政府的诉请范围。***政府诉请的履约保证金是基于合同解除后的违约金，而一审判决认定案涉合同应继续履行，航千盛公司向***政府支付履约保证金是履行合同的支付义务，因此，一审判决第一项的性质与***政府的诉请是不同的，已超出***政府的诉请范围。三、一审判决遗漏对材料价差调整事实进行审查和认定。2018年10月15日，珠海市住房和城乡规划建设局印发《关于加强我市建设工程材料价格风险管控的实施意见的通知》（珠规建建【2018】95号），明确发承包双方可重新协商签订补充协议，确定工程用砂、碎石、水泥、混凝土及混凝土制品、砂浆等材料价差的调整办法，调整2018年6月以后实施的工程量中的材料价差。航千盛公司在一审庭审中已就上述调价问题进行陈述，但一审判决未进行审查和认定。 针对航千盛公司的上诉，***政府辩称：1.关于老旧建筑物的保护问题。招投标文件均已经明确对施工范围内建筑物的保护费用已经包括在招投标文件当中，不会另行给予支付。招标文件明确告知道路两边都是楼年较长的房屋，中标单位在施工前要做好充分的调查测量，因施工纠纷造成的赔偿全部由中标单位承担。即在招标过程中，***政府已经将施工现场的老旧建筑物现状予以披露，航千盛公司的投标行为视为认可该招标条件。因此航千盛公司以老旧建筑物存在施工风险为由，不推进施工工作的进度，违约在先。2.关于施工许可证的办理。根据施工许可证管理办法，对于施工许可证的办理，需要航千盛公司也就是施工单位编制施工设计的有关质量安全技术措施，并且办理工程质量安全监督手续，这是航千盛公司在办理施工许可证过程中需要尽到的配合义务。但本案中航千盛公司从来没有编制任何工程质量和安全的具体措施文件，在一审过程中***政府也提交了证据证明了**部门到现场检查，航千盛公司拒不配合的事实，由此可见，未办理施工许可证，航千盛公司也存在过错。3.关于材料价格的调整问题。招投标文件已经明确约定合同期内材料价格不作任何调整。航千盛公司在没有进行任何实质性施工的情况下，要求调整材料价格，与招投标文件相违背，而且如果另行订立背离经招投标的施工合同的实质性条款，属于无效约定。 ***政府向一审法院起诉请求：1.航千盛公司赔偿***政府5000元（1000元/天×5天，工期延期5个日历天以内的赔偿）；2.航千盛公司赔偿***政府损失1682496.74元（工期延期5个日历天以上的经济赔偿）；3.判令航千盛公司支付***政府履约保证金1326038.92元（航千盛公司未交，按招标文件应予没收）；4.航千盛公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：***政府（发包人）与航千盛公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称为***乾南北路道路改造工程；工程内容为改造乾南北路（设计长度413.33米）及环南东路（设计长度106.182米），按照城市支路9-15米，设计速度30km/h进行设计，主要建设内容包括道路路面改造、现状排水管沟整治、照明修复工程等；工程合同工期总日历天数为120天（开工日期以发包人书面确认的开工令为准）；合同总价为3154424.96元；承包人应提供履约担保金为1326038.92元，提供履约担保时间按招标文件执行。 《***乾南北路道路改造工程招标文件》第3.13条（履约担保）约定：中标人必须于领取中标通知书后签订合同前提交履约保证金，否则视同自动放弃中标资格，待中标人完成合同任务，本项目竣工结算审定后30个日历天内招标人与中标人办理退还履约保证金手续（无息退还）。 合同签订后，航千盛公司对案涉工程所在的路段现状排水沟进行清淤工作，***政府和案涉工程的监理单位珠海天泽建设项目管理有限公司对该工作予以验收。 2018年11月1日，***政府和监理单位向航千盛公司发出开工令，航千盛公司以***政府未办理案涉工程施工许可证、项目不具备开工条件等理由没有签收开工令。 2019年11月15日，***基律师事务所接受***政府的委托，指派***律师向航千盛公司发出律师函，认为航千盛公司拒收开工令，且至今仍未进场施工，已经以行为表明不履行该工程合同的主要义务，函告航千盛公司解除双方签订的案涉合同，并向***政府支付赔偿款5000元，航千盛公司已交的履约保证金予以没收。 2019年11月22日，航千盛公司向***基律师事务所回复，认为航千盛公司没有违反合同约定，其他后续问题希望与***政府共同协商。 一审法院认为，《广东省建设工程标准施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。根据上述法律规定，***政府作为建设单位是申请办理施工许可证的义务主体，***政府应当依法办理施工许可证，办理施工许可证是案涉工程合法施工的前提。***政府于一审庭后向一审法院提交情况说明，称案涉工程无需办理施工许可证，只需住建局以批复的形式准许施工即可，但***政府并没有提交证据证明其已经取得住建局许可施工的批复。在***政府未办理施工许可证、未取得许可施工的批复的情况下，航千盛公司拒绝接收开工令、未进场开工并无过错，不存在违约行为。***政府不享有解除权的前提下，其通过委***向航千盛公司发送的解除合同通知并不发生解除合同的法律效果。***政府没有提交证据证明航千盛公司存在违约行为，***政府要求航千盛公司赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持。 关于履约保证金问题。由于《广东省建设工程标准施工合同》尚未解除，双方仍应继续履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定以及《***乾南北路道路改造工程招标文件》约定，航千盛公司需在领取中标通知书后签订合同前向***政府支付履约保证金，但航千盛公司至今仍未付，故航千盛公司应履行支付义务，***政府诉请航千盛公司支付履约保证金，一审法院予以支持。但航千盛公司向***政府支付履约保证金是履行合同的支付义务，非如***政府主张的基于违约予以没收而支付。案涉工程合同的总价为3154424.96元，双方约定履约保证金为1326038.92元，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”的规定，双方约定的履约保证金违反上述规定，一审法院予以调整案涉工程合同的履约保证金为315442.50元（3154424.96元×10%）。故航千盛公司应向***政府支付履约保证金315442.50元。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、航千盛公司于判决生效之日起七日内向***政府支付履约保证金315442.50元；二、驳回***政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30908元（***政府已预交），由***政府负担27673元，航千盛公司负担3235元。 航千盛公司二审期间向本院提交如下证据：1、履约保函；2、建行保函申请书；3、出具分离式保函承诺书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院查明，2017年11月23日，珠海正青建筑勘察设计咨询有限公司就涉案工程施工图设计文件进行审查，并出具《施工图设计文件技术性审查合格书》。 2017年12月编制的《***乾南北路道路改造工程招标文件》第1.10条勘察单位填写栏为“/”，第1.15条可以提供的勘察设计文件填写栏为“□勘察文件、■设计文件1份”，第1.16条可以提供的施工现场条件载明：现场条件以现状为准，投标人自行进行现场勘察、投标人认为不满足施工条件的，费用在投标报价中综合考虑，中标后不得以任何现场条件不具备为由要求增加工程价款、拖延工期，如有违反，投标人有权撤换施工单位。第3.13条履行担保担保方式填写栏为“银行保函/现金（采用银行转账方式）”。第3.15条造价调整条件及范围载明：合同履行期间，因市场价格波动、造价管理机构或行业主管部门发布造价调整及有关文件规定等导致造价变化，均不予调整。第3.16条造价调整方式载明：所有材料的价格，中标后不作调整。 2018年2月1日，珠海市公共资源交易中心就涉案工程向航千盛公司发出《中标通知书》。 2018年10月15日，珠海市住房和城乡规划建设局印发《关于加强我市建设工程材料价格风险管控的实施意见的通知》（珠规建建[2018]95号），规定在工程实施阶段，工程用砂、碎石、水泥、混凝土及混凝土制品、砂浆等材料价格波动异常的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法等。 2018年10月24日，航千盛公司向***政府、珠海天泽建设项目管理有限公司发出《工作联系单》，申请与发包方重新协商签订补充协议，调整2018年6月以后实施的工程量中的材料价差等。 2018年12月3日，航千盛公司向***政府发出《工作联系函》，内容为：由于施工现场为繁荣的主要街道且两边建筑物为70年代所建，本项目没有地质勘察资料参考而进行设计，在我司中标后进行摸底并开挖发现1.2米以下为流塑性淤泥，以设计的开挖轮廓线无法保证两边建筑物的安全，现恳请贵单位解决上述问题以保证项目顺利进行。 2021年9月7日，本院向珠海市斗门区住房和城乡建设局发出《协助调查函》，询问涉案工程未能办理施工许可证或未能取得施工许可批复的原因。珠海市斗门区住房和城乡建设局于2021年9月14日向本院复函称，经查，由***政府作为建设单位承建的***乾南北路道路改造工程项目，分别于2018年8月31日及2018年9月14日两次向该局申报建筑工程施工许可证，都由于该项目在珠海市建设业务管理系统上资料未填写齐全，退回补充资料。截止目前，该局暂未收到再次报建资料。 经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，***政府上诉主张航千盛公司迟延开工导致涉案合同解除、航千盛公司应向***政府赔偿经济损失。对此本院认为，关于开工日期，虽然双方在《广东省建设工程标准施工合同》中约定“以发包人书面确认的开工令为准”，但《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。即取得施工许可证是建筑工程合法开工的前提。在***政府未取得施工许可证或施工许可批复的情况下，航千盛公司有权利拒绝接收开工令、拒绝进场开工。***政府以航千盛公司拒绝开工为由要求航千盛公司承担工期延期5个日历天以内的赔偿5000元、工期延期5个日历天以外的损失赔偿1682496.74元、支付履约保证金1326038.92元后予以没收，缺乏理据，本院不予支持。***政府主张涉案合同解除后航千盛公司应承担履行保证金被没收的违约责任，一审法院以合同应继续履行为由认定航千盛公司应按照合同约定支付履约保证金，二者系基于不同的请求权基础，一审法院超出***政府的请求权基础进行判处错误，本院予以纠正。 ***政府上诉主张因航千盛公司公司不配合、为做好现场围蔽、项目部、告示牌、机械设备进场等施工前准备工作导致其未能取得施工许可证。本院认为，一方面，***政府未能对其该项主张提交证据予以证明；另一方面，根据珠海市斗门区住房和城乡建设局的复函可知，***政府两次申报建筑工程施工许可证，都由于该项目在珠海市建设业务管理系统上资料未填写齐全而退回，即未能取得施工许可的原因并非***政府主张的未做好施工前准备工作，故本院对***政府的该项主张不予采纳。 ***政府另主张因航千盛公司拒绝开工，在***政府于2019年11月15日委***向航千盛公司发出解除合同通知、航千盛公司于次日签收后涉案合同即告解除。本院认为，如上所述，在***政府未取得施工许可的情况下，航千盛公司有权拒绝开工，则航千盛公司签收解除合同通知书不产生解除涉案合同的效力。但涉案工程为市政道路升级改造工程，涉案合同于2018年2月签订，合同约定工期为120天，至今三年多的时间仍未正式进场施工，围蔽等前期措施长期给周边人民群众出行造成诸多不便。航千盛公司虽然表示可以继续履行合同，但要求***政府聘请勘察单位出具勘察报告、设计单位根据勘察报告重新进行施工设计，同时要求调整合同价格；***政府却主张合同已经解除、涉案道路工程无需进行地质勘察、按照合同约定材料价格不得调整。本院认为，航千盛公司实际上已无继续履行合同的意愿，而是要求对勘察设计、价格等重要合同条款予以变更，对该变更双方当事人显然无法协商一致，则《广东省建设工程标准施工合同》实际上已经无法继续履行，应予解除。本院认为，***政府在起诉状中主张合同解除，则《广东省建设工程标准施工合同》于起诉状副本送达航千盛公司之日即2020年9月17日解除，一审法院认定合同应继续履行错误，本院予以纠正。 综上所述，***政府的上诉理由不能成立，本院予以驳回。航千盛公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对合同的解除与否认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销珠海市斗门区人民法院(2020)粤0403民初2645号民事判决； 二、驳回珠海市斗门区***人民政府的全部诉讼请求。 一审案件受理费30908元，由珠海市斗门区***人民政府负担。珠海市斗门区***人民政府上诉的二审案件受理费30908元（珠海市斗门区***人民政府已预交），由其自行负担；广州航千盛建筑工程有限公司上诉的二审案件受理费6032元（广州航千盛建筑工程有限公司已预交），由珠海市斗门区***人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　朱　玮 审判员　　*** 二〇二一年十一月八日 书记员　　王　莉