广州市水电建设工程有限公司、广州市广泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0111民初31511号 原告：广州市水电建设工程有限公司，住所地广州市越秀区寺右南路19号首层，统一社会信用代码：914401011904361117。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东南方***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东经国律师事务所律师。 被告：广州市广泰建筑工程有限公司，住所地广州市天河区花城大道665号A塔1602、1603、1604、1605、1606、1607、1608、1609，统一社会信用代码：91440106669980311D。 法定代表人：**锥。 委托诉讼代理人：***、李志成，广东恒益律师事务所律师。 原告广州市水电建设工程有限公司（以下简称水电建设公司）诉被告广州市广泰建筑工程有限公司（以下简称广泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日受理后，依法适用普通程序，由审判员**独任审判，公开开庭进行了审理。原告水电建设公司的委托诉讼代理人***、**，被告广泰建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加了两次庭审；被告广泰建筑公司的委托诉讼代理人李志成到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告水电建设公司诉称：2018年6月26日，我司与被告签订《工程项目实施管理承包协议书》（以下简称《承包协议书》）。协议约定：甲方（我司）与乙方（被告）合作完成广州市应急填埋场工程河涌改道施工总承包项目施工工程（以下简称涉案工程），项目合同价款为60234988.73元；我司授权乙方按工程造价的97%的工程成本完成本项目施工任务；本项目产生的税金、所得税、所有规费、工程所有保险、办理保函的费用均由乙方负责；乙方负责按甲方与项目业主签订的所有合同条件、技术标准规范包工、包料、包工期、包安全、***施工、包保险等；乙方应及时支付工人工资、材料款、设备租赁费用、违约金、损害赔偿金等所有因本项目产生的债务，并承担所有因本项目所发生的债务；乙方与第三方发生的较大经济业务（指购买钢材、商品砼、水泥、等其他交易额在3万元及以上的业务）往来时，应以我司名义与其签订经济合同；若乙方发生债务，乙方无条件确认并委托我司支付，我司有权视情况直接从工程款中代其支付；我司收到项目业主支付的工程预付款后，乙方可以按照实施情况向我司申请工程预付款；项目业主拨付的工程进度款到账后，我司根据乙方的申请内容核实情况后，扣除管理费和乙方应支付甲方的相关费用，后拨付相应的工程进度款，申请支付工程款必须提供有效的支付凭证；协议解除时，因协议解除所造成的所有损失由乙方承担，我司不向乙方支付本项目工程其他额外的费用；对于乙方已订货而未到现场或者在现场未使用的材料、设备等我司均不予承认，由乙方自行处理。乙方应在本协议解除之日起三日内，将全部工程施工资料完整移交给我司，等。合同签订后，被告从我司处领取预支工程款5088667.48元，我司替被告支付工程款689724.04元，二者相加，等同于被告从我司处累计领取预支工程款5778391.52元。2018年10月8日，被告向我司发出《关于移交兴丰应急填埋场工程河涌改道的函》，表示由于项目施工工期短，施工难度大，其申请单方解除《承包协议书》，将工程移交给我司。2018年10月23日，我司回函表示同意被告单方解除《承包协议书》，因协议解除所造成的所有损失由被告承担，我司不支付本项目工程其他额外费用。同时，我司要求被告将已领取的工程预付款使用明细报我司工程管理部复核，确认已完成工程量的最终结算金额，剩余工程付款退回我司，进行退场并移交全部工程施工资料。此后被告退场，双方分别于2018年的11月17日、12月25日对项目现场材料及物品进行了确认，被告移交给我司的材料、物资合计折款735368.80元，并于2018年12月29日对被告已完成的工程量按照业主发包的工程造价标准确认工程结算金额2220402.48元。因此，被告退场后，被告应退回超额领取的预支工程款2889232.31元（5778391.52-735368.80-2220402.48*97%）。但被告退场后一直拒绝按约与我司办理结算手续，拒绝返还从我司处超额领取的预支工程款。2019年5月27日，我司再次发函要求被告办理结算，但被告置若罔闻。因此，请求法院判令：一、被告向我司返还被告超额领取的工程预付款2889232.31元及利息(利息以2889232.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月1日计算至实际清偿之日)；二、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 被告广泰建筑公司辩称：一、《承包协议书》应当认定为无效合同。根据上述协议书，原告授权我司按工程造价的97%的工程成本费用(含税费、规费等各项费用)负责完成本项目的全部实施任务，本项目产生的税金、所得税和所有规费由我司负责；我司负责按照原告与本项目业主签订的所有合同条件、技术标准规范包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工、包保险等完成全部工作；对本项目的工程质量、进度、安全、文明施工、施工合同条款承担全部责任；我司严禁拖欠农民工工资、材料款及设备款；我司承担本项目全过程的成本费用、安全责任及承担一切风险。因此，上述协议书实质上是原告违法将涉案工程转包给我司，应属无效合同。二、原告要求我司返还超额领取的工程款，没有事实和法律依据。《承包协议书》是无效合同，且没有履行完毕。我司并未基于无效合同取得任何财产，没有向原告领取工程款，更不可能存在超额领取工程款的问题。原告主张的保函费用、印花税、中标服务费、工伤保险费、人身保险费、安全责任险费是原告直接支付给第三方的费用，不是由我司收取，且该部分费用是涉及整个工程项目的，不是我司组织施工期间产生的费用。原告主张的材料款是原告基于其与第三方的合同而支付给第三方的，不是由我司收取。原告购买的涉案工程材料，我司已经物化到涉案工程或在退场前移交给原告。基于涉案的无效合同，我司投入的费用，原告尚未返还，故我司保留另案主张的权利。综上，请求法院驳回原告的各项诉讼请求。 经审理查明：2018年6月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《承包协议书》，根据该协议书的内容，鉴于甲方取得涉案工程的承包权，甲、乙双方经协商，决定合作完成本项工程的实施任务；工程内容为甲方与广州市建设工程项目代建局签订的承建广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的施工合同的工作内容；工程地点在广州；工期为306日历天；开工期以监理机构签发的开工令上确定的开工日期为准；工程造价：本项目合同价款为60234988.73元，最终以财政局审定为准；工程质量标准符合国家有关施工质量验收标准及与业主签订的合同要求；承包方式：乙方按照施工合同的要求对整个工程项目进行施工，并以自负盈亏的方式合作；甲方授权乙方按工程造价的97%的工程成本费用（含税金、规费等各项费用）负责完成本项目的全部实施任务，本项目产生的税金、所得税和所有规费由乙方负责；乙方负责按甲方与本项目业主签订的所有合同条件、技术标准规范包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工、包保险等完成广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的全部工作内容；乙方对本项目的工程质量、进度、安全、文明施工、施工合同条款承担全部责任；乙方负责按施工合同的约定购买本工程的所有保险，包括但不限于建设工程一切险、第三者责任险以及施工设备险(如工程保险、施工设备险、意外伤害险、第三者责任险等相关保险)，负责为所有的进场施工人员办理社会保险和建筑意外伤害险，并按规定支付保险费；合同保函：履约保函或预付款保函由甲方办理，办理保函所产生的一切费用由乙方承担；乙方在与第三方发生较大经济业务（指购买钢材、商品砼、水泥、模板、机械设备、脚手架（或租赁）以及其他单笔交易额在3万元及其以上的业务）往来时，应以甲方与其签订经济合同，相应的款项由乙方申请并提交购销合同、销货清单、材料验收单、结算单，由甲方从公司银行账户直接支付发到签订合同的第三方银行账户；因项目产生的一切税费（包括增值税及附加税费、合同印花税、过程合同印花税、个人所得税、企业所得税等）由乙方承担。后被告依约进场施工。 2018年10月8日，被告向原告发出《关于移交兴丰应急填埋场工程河涌改道的函》（以下简称《移交函》），以项目施工工期短，施工难度大以及其与班组和供应商关系紧张为由，申请将工程移交给原告，并对其已投入的费用予以弥补。2018年10月23日，原告向被告发出《关于移交广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的回函》（以下简称《回函》），同意解除涉案协议，要求被告在收到回函之日起两日内退场，并移交工程资料、办理结算手续及返还原告拨付的剩余工程预付款。2018年11月27日，原、被告双方的工作人员在涉案工程现场对现场资料进行清点，并在《广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包现场材料清单》（以下简称《现场材料清单》）以及《广州市兴丰填埋场工程河涌改道项目部物品清单》（以下简称《项目部物品清单》）上签名确认。2018年12月29日，原、被告经对已完成的工程量进行确认，双方工作人员均有在《完成工程量统计》表上签名；被告遂于当日退场。涉案工程（含被告完成的部分工程）已经于2020年1月14日竣工验收。 诉讼中，原告提交了《已拨付工程款明细清单》及附件、诉讼垫付工程款及附件，拟以此证明其已向被告拨付工程款5778391.52元的事实。根据原告提交的已拨付工程款明细清单的内容，具体明细为：1.保函费用，用途为办理保函，金额为22588.12元；2.印花税，用途为缴税款，金额为27453.04元；3.广州公共资源交易中心，用途为中标服务费，金额为54211.49元；4.广州市白云区地方税务局太和税务所，用途为工伤保险，金额为60234.99元；5.平安养老保险股份有限公司广东分公司，用途为人身保险，金额为45000.00元；6.广州热烈钢铁有限公司，用途为螺纹钢，金额为2381411.08元；7.惠州市惠阳区淡***同方钢制品厂，用途为围蔽，金额为456744.00元；8.中桥华铁工程科技股份有限公司，用途为超前小导管，金额为693000元；9.广州***建筑材料有限公司，用途为胶合板、木方，金额为475110元；10.广联达科技股份有限公司深圳分公司，用途为软件，金额为23800元；11.广州协筑建材有限公司，用途为电缆，金额为287742.96元；12.广州市东盛建材有限公司，用途为水泥，金额为475798元；13.广州市商正信息科技有限公司，用途为电脑，金额为31573.8元；14.中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，用途为安全责任险，金额为54000元；上述14项费用合计5088667.48元。经质证，被告对上述各项费用及合同附件的真实性予以确认，但对关联性有异议。 2022年2月21日，广东盛建工程事务咨询有限公司根据本院的委托作出编号为***鉴字[2022]01002号《广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道项目工程造价》。根据上述鉴定报告书的内容，工程量依据原告、被告共同签字确认的《完成工程量统计》、《现场材料清单》及《项目部物品清单》计算；单价依据完成工程量部分依据施工总承包合同单价，施工总承包合同缺项的采用施工时期执行的定额套价；施工总承包现场材料钢筋单价采用《建筑材料买卖合同》中约定的单价计算，其余现场材料参照《广州市建设工程造价管理站关于发布2018年11月份广州市建设工程价格信息及有关计价办法的通知》计取，缺项的采用市场询价方式确定；项目部物品采用市场询价方式确定;施工总承包合同土方外运单价为运距20km的单价，根据土石方外运运距确认表、广州市建设工程造价管理站《关于建设工程余泥渣土运输与排放费用计价办法的通知》，重新确定外运5km的土方单价。鉴定结论为申请人申请鉴定范围含税总造价为3372799.87元（其中，已完成工程量部分鉴定造价为2235522.47元，施工总承包现场材料鉴定造价为1033387.15元，项目部物品鉴定造价为103890.25元）。原告为此支付鉴定费39500元。庭审中，原告对上述鉴定结论表示认可；被告则认为鉴定结论未考虑建设、监理、设计、施工等单位现场办公用房、钢筋加工棚、仓库、现场办公用房以及相关配套设施使用费、临设水电费等费用，故仍有异议。 另查，原告系成立于1985年1月15日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是***，经营范围土木工程建筑业。被告系成立于2007年12月24日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是**锥，经营范围为市政公用工程施工；房屋建筑工程施工；地基与基础工程专业承包；建筑工程后期装饰等。 庭审中，原告确认其未直接向被告支付工程款，其就涉案工程支出的费用包含两部分，一部分是《已拨付工程款明细清单》上代被告支付的各项保险、材料款项，合计5088667.48元，另一部分是被告施工期间遗留下的诉讼案件产生的费用689724.04元，合计5778391.52元；根据合同约定，上述费用减去鉴定结论3372799.87元的97%，即为被告应当返还的费用。对此，被告对《已拨付工程款明细清单》中第1至5项，以及第14项的费用有异议，认为该部分费用不是针对其施工部分单独支出，故应剔除该部分项目合计263487.64元；由于涉案合同无效，故鉴定结论得出的造价不应再扣除3%；同时，还应扣除建设、监理、设计、施工等单位现场办公用房、钢筋加工棚、仓库、现场办公用房以及相关配套设施使用费、临设水电费等费用；对其他则无异议。 以上事实，有《承包协议书》、名片、《移交函》《现场材料清单》《项目部物品清单》《完成工程量统计》、合同、支付凭证以及当事人**等证据予以证实。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。据此，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。根据庭审查明的事实，原告在承接涉案工程后，将工程整体转包给被告进行施工，故双方之间的建设工程合同关系应属无效。但涉案的部分工程已由被告施工完毕并交付给原告，且现有证据不足以证实存在质量问题，故在鉴定机构以被告完成部分工程的工程造价作出结论的情况下，双方可据此进行工程款结算，本院对此予以认定。 基于上述认定，根据原告就涉案工程支出的费用为5778391.52元，经扣减鉴定结论认定的工程造价3372799.87元，被告还应向原告返还工程款2405591.65元（5778391.52元－3372799.87元）。由于涉案工程于2020年1月14日才竣工验收，且现有证据未显示被告完成的部分工程存在质量问题，故原告要求利息的诉讼请求合理，本院对此予以支持，但应自2020年1月15日开始计算为宜。因此，利息应以2405591.65元为计算基数，自2020年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止。 对于原告关于工程造价应按鉴定结论的97%进行结算的主张，因合同无效，本院对此不予采纳。至于保全担保费，因该项费用属于原告自行扩大的损失，本院对此不予支持。另，被告对《已拨付工程款明细清单》上的第1至5项，以及第14项的费用有异议，认为该部分费用并非针对其施工部分的单独支出，但根据双方的约定，该部分费用均由被告承担，故本院对被告的上述主张不予采纳。至于被告就鉴定结论提出的其他异议，因鉴定结论系经本院依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，故本院对此亦不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十日内，被告广州市广泰建筑工程有限公司向原告广州市水电建设工程有限公司返还工程款2405591.65元及利息（利息以2405591.65元为计算基数，自2020年1月15日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）； 二、驳回原告广州市水电建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费29913.86元、保全费5000元、鉴定费39500元（原告广州市水电建设工程有限公司已交纳受理费14956.93元、保全费5000元），由原告广州市水电建设工程有限公司负担受理费3869.13元、鉴定费4500元，由被告广州市广泰建筑工程有限公司负担受理费26044.73元、保全费5000元、鉴定费35000元（被告广州市广泰建筑工程有限公司须于本判决生效之日起十日内，向本院交纳受理费14956.93元，并向原告广州市水电建设工程有限公司支付受理费11087.8元、保全费5000元及鉴定费35000元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　罗　炜 二〇二二年三月十四日 书记员　钟　蕙 书记员　***