广州市广泰建筑工程有限公司、广州市水电建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终12908号 上诉人（原审被告）：广州市广泰建筑工程有限公司，住所地广州市天河区花城大道665号A塔1602、1603、1604、1605、1606、1607、1608、1609。 法定代表人：**锥。 委托诉讼代理人：***、李志成，广东恒益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市水电建设工程有限公司，住所地广州市越秀区寺右南路19号首层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东南方***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东经国律师事务所律师。 上诉人广州市广泰建筑工程有限公司（以下简称广泰建筑公司）因与被上诉人广州市水电建设工程有限公司（以下简称水电建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初31511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 广泰建筑公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为：“自本判决生效之日起十天内，被告广州市广泰建筑工程有限公司向原告广州市水电建设工程有限公司返还工程款1434194.76元及利息（利息以1434194.76元为计算基数，自2022年2月21日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）”；二、本案一审、二审诉讼费用均由水电建设公司承担。上诉的主要理由：一、原审判决认定水电建设公司就案涉工程支出的费用为5778391.52元，没有理据。水电建设公司一审所提交的《已拨付工程款明细清单》上的第1至5项费用（分别是办理保函、缴税款、中标服务费、工伤保险、人身保险）以及第14项安全责任险费用，该等费用合计263487.64元，不应当由广泰建筑公司承担。原审判决已经认定涉案合同属于无效合同，在此情况下又参照合同约定认为该等费用应当由广泰建筑工程承担，没有理据。广泰建筑公司不是就整个工程项目进行施工，原审判决认定广泰建筑公司所施工的工程造价仅有200余万元，在此情况下要求广泰建筑公司承担基于整个工程项目所指出的前述六项合计超过26万元的费用，也明显不合理；二、原审判决依据鉴定结论认定所施工的工程造价为3372799.87元，没有理据。首先，鉴定结论所述的3372799.87元不仅仅是工程造价，还包括了广泰建筑公司移交给水电建设公司的材料及物品的价值。其次，在鉴定过程中广泰建筑公司已经就合同外签证的土石方外运造价审核提出异议，鉴定机构以水电建设公司监理单位确认过外运距离5公里为由不予调整该项没有理据，因为广泰建筑公司施工期间从未确认5公里的运距，实际运距也远远不止5公里，另据广泰建筑公司了解，水电建设公司也不是按5公里和业主申报结算的。最后，投标报价清单中的措施费不仅仅只有安全文明施工费，而鉴定报告仅仅按广泰建筑公司施工部分的造价占比，计算了安全文明施工费，但未按占比计算其他措施费，按投标报价清单，措施费共计1987956.10元。广泰建筑公司所施工部分的工程造价应为2836287.17元（鉴定报告所列的2201487.17+土石方外运应增加的费用634800元）。按广泰建筑公司所施工部分工程造价的占比，广泰建筑公司应得的措施费应为107144.55元；三、原审判决按竣工验收合格之日开始计算利息，没有理据。案涉工程后期的大部分施工是由水电建设公司安排完成，什么时候竣工不是广泰建筑公司所能左右的，竣工验收合格日期和计算利息没有关系，广泰建筑公司退场后，双方之间并没有完成任何结算，也无从确定广泰建筑公司是否应向水电建设公司支付款项，因此广泰建筑公司认为不应单计算利息，即便利息也应当从鉴定报告终稿出具之日起开始计算。 水电建设公司辩称：一、合同无效不影响根据合同关于工程价款的约定进行结算；二、广泰建筑公司严重违约给水电建设公司造成了巨额亏损；三、涉案鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定结论可以作为认定事实的根据；四、广泰建筑公司认为不应计算利息无事实和法律依据。 水电建设公司向原审法院起诉请求：一、广泰建筑公司向水电建设公司返还广泰建筑公司超额领取的工程预付款2889232.31元及利息(利息以2889232.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月1日计算至实际清偿之日)；二、本案诉讼费、保全费、保全担保费由广泰建筑公司承担。 原审法院认定事实：2018年6月26日，水电建设公司（甲方）与广泰建筑公司（乙方）签订《承包协议书》，根据该协议书的内容，鉴于甲方取得涉案工程的承包权，甲、乙双方经协商，决定合作完成本项工程的实施任务；工程内容为甲方与广州市建设工程项目代建局签订的承建广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的施工合同的工作内容；工程地点在广州；工期为306日历天；开工期以监理机构签发的开工令上确定的开工日期为准；工程造价：本项目合同价款为60234988.73元，最终以财政局审定为准；工程质量标准符合国家有关施工质量验收标准及与业主签订的合同要求；承包方式：乙方按照施工合同的要求对整个工程项目进行施工，并以自负盈亏的方式合作；甲方授权乙方按工程造价的97%的工程成本费用（含税金、规费等各项费用）负责完成本项目的全部实施任务，本项目产生的税金、所得税和所有规费由乙方负责；乙方负责按甲方与本项目业主签订的所有合同条件、技术标准规范包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工、包保险等完成广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的全部工作内容；乙方对本项目的工程质量、进度、安全、文明施工、施工合同条款承担全部责任；乙方负责按施工合同的约定购买本工程的所有保险，包括但不限于建设工程一切险、第三者责任险以及施工设备险(如工程保险、施工设备险、意外伤害险、第三者责任险等相关保险)，负责为所有的进场施工人员办理社会保险和建筑意外伤害险，并按规定支付保险费；合同保函：履约保函或预付款保函由甲方办理，办理保函所产生的一切费用由乙方承担；乙方在与第三方发生较大经济业务（指购买钢材、商品砼、水泥、模板、机械设备、脚手架（或租赁）以及其他单笔交易额在3万元及其以上的业务）往来时，应以甲方与其签订经济合同，相应的款项由乙方申请并提交购销合同、销货清单、材料验收单、结算单，由甲方从公司银行账户直接支付发到签订合同的第三方银行账户；因项目产生的一切税费（包括增值税及附加税费、合同印花税、过程合同印花税、个人所得税、企业所得税等）由乙方承担。后广泰建筑公司依约进场施工。 2018年10月8日，广泰建筑公司向水电建设公司发出《关于移交兴丰应急填埋场工程河涌改道的函》（以下简称《移交函》），以项目施工工期短，施工难度大以及其与班组和供应商关系紧张为由，申请将工程移交给水电建设公司，并对其已投入的费用予以弥补。2018年10月23日，水电建设公司向广泰建筑公司发出《关于移交广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包的回函》（以下简称《回函》），同意解除涉案协议，要求广泰建筑公司在收到回函之日起两日内退场，并移交工程资料、办理结算手续及返还水电建设公司拨付的剩余工程预付款。2018年11月27日，本案双方的工作人员在涉案工程现场对现场资料进行清点，并在《广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道施工总承包现场材料清单》（以下简称《现场材料清单》）以及《广州市兴丰填埋场工程河涌改道项目部物品清单》（以下简称《项目部物品清单》）上签名确认。2018年12月29日，原、广泰建筑公司经对已完成的工程量进行确认，双方工作人员均有在《完成工程量统计》表上签名；广泰建筑公司遂于当日退场。涉案工程（含广泰建筑公司完成的部分工程）已经于2020年1月14日竣工验收。 诉讼中，水电建设公司提交了《已拨付工程款明细清单》及附件、诉讼垫付工程款及附件，拟以此证明其已向广泰建筑公司拨付工程款5778391.52元的事实。根据水电建设公司提交的已拨付工程款明细清单的内容，具体明细为：1.保函费用，用途为办理保函，金额为22588.12元；2.印花税，用途为缴税款，金额为27453.04元；3.广州公共资源交易中心，用途为中标服务费，金额为54211.49元；4.广州市白云区地方税务局太和税务所，用途为工伤保险，金额为60234.99元；5.平安养老保险股份有限公司广东分公司，用途为人身保险，金额为45000.00元；6.广州热烈钢铁有限公司，用途为螺纹钢，金额为2381411.08元；7.惠州市惠阳区淡***同方钢制品厂，用途为围蔽，金额为456744.00元；8.中桥华铁工程科技股份有限公司，用途为超前小导管，金额为693000元；9.广州***建筑材料有限公司，用途为胶合板、木方，金额为475110元；10.广联达科技股份有限公司深圳分公司，用途为软件，金额为23800元；11.广州协筑建材有限公司，用途为电缆，金额为287742.96元；12.广州市东盛建材有限公司，用途为水泥，金额为475798元；13.广州市商正信息科技有限公司，用途为电脑，金额为31573.8元；14.中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，用途为安全责任险，金额为54000元；上述14项费用合计5088667.48元。经质证，广泰建筑公司对上述各项费用及合同附件的真实性予以确认，但对关联性有异议。 2022年2月21日，广东盛建工程事务咨询有限公司根据原审法院的委托作出编号为***鉴字[2022]01002号《广州市兴丰应急填埋场工程河涌改道项目工程造价》。根据上述鉴定报告书的内容，工程量依据水电建设公司、广泰建筑公司共同签字确认的《完成工程量统计》、《现场材料清单》及《项目部物品清单》计算；单价依据完成工程量部分依据施工总承包合同单价，施工总承包合同缺项的采用施工时期执行的定额套价；施工总承包现场材料钢筋单价采用《建筑材料买卖合同》中约定的单价计算，其余现场材料参照《广州市建设工程造价管理站关于发布2018年11月份广州市建设工程价格信息及有关计价办法的通知》计取，缺项的采用市场询价方式确定；项目部物品采用市场询价方式确定;施工总承包合同土方外运单价为运距20km的单价，根据土石方外运运距确认表、广州市建设工程造价管理站《关于建设工程余泥渣土运输与排放费用计价办法的通知》，重新确定外运5km的土方单价。鉴定结论为申请人申请鉴定范围含税总造价为3372799.87元（其中，已完成工程量部分鉴定造价为2235522.47元，施工总承包现场材料鉴定造价为1033387.15元，项目部物品鉴定造价为103890.25元）。水电建设公司为此支付鉴定费39500元。庭审中，水电建设公司对上述鉴定结论表示认可；广泰建筑公司则认为鉴定结论未考虑建设、监理、设计、施工等单位现场办公用房、钢筋加工棚、仓库、现场办公用房以及相关配套设施使用费、临设水电费等费用，故仍有异议。 另查，水电建设公司系成立于1985年1月15日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是***，经营范围土木工程建筑业。广泰建筑公司系成立于2007年12月24日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是**锥，经营范围为市政公用工程施工；房屋建筑工程施工；地基与基础工程专业承包；建筑工程后期装饰等。 庭审中，水电建设公司确认其未直接向广泰建筑公司支付工程款，其就涉案工程支出的费用包含两部分，一部分是《已拨付工程款明细清单》上代广泰建筑公司支付的各项保险、材料款项，合计5088667.48元，另一部分是广泰建筑公司施工期间遗留下的诉讼案件产生的费用689724.04元，合计5778391.52元；根据合同约定，上述费用减去鉴定结论3372799.87元的97%，即为广泰建筑公司应当返还的费用。对此，广泰建筑公司对《已拨付工程款明细清单》中第1至5项，以及第14项的费用有异议，认为该部分费用不是针对其施工部分单独支出，故应剔除该部分项目合计263487.64元；由于涉案合同无效，故鉴定结论得出的造价不应再扣除3%；同时，还应扣除建设、监理、设计、施工等单位现场办公用房、钢筋加工棚、仓库、现场办公用房以及相关配套设施使用费、临设水电费等费用；对其他问题则无异议。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。据此，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。根据庭审查明的事实，水电建设公司在承接涉案工程后，将工程整体转包给广泰建筑公司进行施工，故双方之间的建设工程合同关系应属无效。但涉案的部分工程已由广泰建筑公司施工完毕并交付给水电建设公司，且现有证据不足以证实存在质量问题，故在鉴定机构以广泰建筑公司完成部分工程的工程造价作出结论的情况下，双方可据此进行工程款结算，原审法院对此予以认定。 基于上述认定，根据水电建设公司就涉案工程支出的费用为5778391.52元，经扣减鉴定结论认定的工程造价3372799.87元，广泰建筑公司还应向水电建设公司返还工程款2405591.65元（5778391.52元－3372799.87元）。由于涉案工程于2020年1月14日才竣工验收，且现有证据未显示广泰建筑公司完成的部分工程存在质量问题，故水电建设公司要求利息的诉讼请求合理，原审法院对此予以支持，但应自2020年1月15日开始计算为宜。因此，利息应以2405591.65元为计算基数，自2020年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止。 对于水电建设公司关于工程造价应按鉴定结论的97%进行结算的主张，因合同无效，原审法院对此不予采纳。至于保全担保费，因该项费用属于水电建设公司自行扩大的损失，原审法院对此不予支持。另，广泰建筑公司对《已拨付工程款明细清单》上的第1至5项，以及第14项的费用有异议，认为该部分费用并非针对其施工部分的单独支出，但根据双方的约定，该部分费用均由广泰建筑公司承担，故原审法院对广泰建筑公司的上述主张不予采纳。至于广泰建筑公司就鉴定结论提出的其他异议，因鉴定结论系经原审法院依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，故原审法院对此亦不予采纳。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，广泰建筑公司向水电建设公司广州市水电建设工程有限公司返还工程款2405591.65元及利息（利息以2405591.65元为计算基数，自2020年1月15日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；二、驳回水电建设公司广州市水电建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29913.86元、保全费5000元、鉴定费39500元（水电建设公司已交纳受理费14956.93元、保全费5000元），由水电建设公司负担受理费3869.13元、鉴定费4500元，由广泰建筑公司负担受理费26044.73元、保全费5000元、鉴定费35000元（广泰建筑公司须于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳受理费14956.93元，并向水电建设公司支付受理费11087.8元、保全费5000元及鉴定费35000元）。 二审中，各方均没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审审理的争议焦点是广泰建筑公司应向水电建设公司返还工程款的数额认定。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据及依法作出的鉴定结论对该争议焦点事实进行了认定，并在此基础上依法作出了原审判决，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然广泰建筑公司上诉主张原审法院认定其应返还的工程款数额不妥，但广泰公司在二审中既没有新的事实理由也没有新的证据推翻原审认定事实，对其相关上诉主张本院不予支持。 综上所述，广泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起十日内，上诉人广州市广泰建筑工程有限公司向被上诉人广州市水电建设工程有限公司返还工程款2405591.65元及利息（利息以2405591.65元为计算基数，自2020年1月15日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）； 二、驳回被上诉人广州市水电建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费29913.86元、保全费5000元、鉴定费39500元（被上诉人广州市水电建设工程有限公司已交纳受理费14956.93元、保全费5000元），由被上诉人广州市水电建设工程有限公司负担受理费3869.13元、鉴定费4500元，由上诉人广州市广泰建筑工程有限公司负担受理费26044.73元、保全费5000元、鉴定费35000元（上诉人广州市广泰建筑工程有限公司须于本判决生效之日起十日内，向一审法院交纳受理费14956.93元，并向被上诉人广州市水电建设工程有限公司支付受理费11087.8元、保全费5000元及鉴定费35000元）。二审案件受理费15298.71元，由上诉人广州市广泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　方 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***