绿地集团呼和浩特置业有限公司与河北天宏建筑工程有限责任公司等案外人执行异议之与一审民事判决书

北京市昌平区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0114民初429号

原告：绿地集团呼和浩特置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街15号绿地.中央广场。

法定代表人：李昱，总经理。

委托诉讼代理人：杜佳，内蒙古典泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王熙廷，内蒙古典泽律师事务所实习律师。

被告：北京聚龙利商贸中心，住所地北京市昌平区南邵镇景兴街25号院1号楼14层1406，经营者李龙英，男，1986年10月5日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：杨春玉，北京市中盾律师事务所律师。

被告：河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地唐县中山北大街（原东环路）。

法定代表人：王洪恩，总经理。

被告：河北天宏建筑工程有限责任公司大同分公司，住所地大同市平城区御东花园13-2-15。

负责人：孙彤，经理。

二被告共同委托诉讼代理人：王同建，河北轩宇律师事务所律师。

被告：庞焕平，女，1975年4月25日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。

原告绿地集团呼和浩特置业有限公司（以下简称绿地呼和浩特公司）与被告北京聚龙利商贸中心（以下简称聚龙利中心）、被告河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）、被告河北天宏建筑工程有限责任公司大同分公司（以下简称天宏大同分公司）、被告庞焕平案外人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告绿地呼和浩特公司的委托诉讼代理人杜佳、王熙廷，被告聚龙利中心的委托诉讼代理人杨春玉，被告天宏公司、被告天宏大同分公司的共同委托诉讼代理人王同建到庭参加了诉讼。被告庞焕平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿地呼和浩特公司向本院提出诉讼请求：1．确认（2019）京0114执异263号执行裁定书涉及的位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街15号绿地中央广场蓝海A座3层305、306、307、308、3011涉案房屋归原告所有；2．停止（2019）京0114执异263号执行裁定书涉及的位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街15号绿地中央广场蓝海A座3层305、306、307、308、3011涉案房屋的执行；3．解除（2019）京0114执异263号执行裁定书涉及的位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街15号绿地中央广场蓝海A座3层305、306、307、308、3011房屋的预查封。事实和理由：原告享有约定的、法定的合同解除权，针对涉案房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同的补充协议》已于预查封前解除，涉案房屋不符合预查封的条件，涉案房屋也不是被告庞焕平的财产，法院将涉案房屋认定为庞焕平财产进行预查封实属错误。法院作出的（2019）京0114执异263号执行裁定书认为下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预查封的期限和效力等同于正式查封。本案中，庞焕平作为被执行人，本院对其购买的305号、306号、307号、308号、3011号房屋进行预查封，符合法律规定。原告认为该认定错误，预查封的期限应为二年而非三年，涉案房屋也不是被告庞焕平的财产，涉案房屋不符合预查封的条件，法院将其认定为庞焕平的财产进行预查封实属错误。合同法第九十六条规定当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。具体到本案中，2013年6月26日原告与李红志、被告庞焕平签订了针对上述房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。双方在《商品房买卖合同》第六条付款方式及期限约定“买受人应于2013年6月26日付清总房款的50%，余按揭款于2013年7月26日前付清”。《商品房买卖合同补充协议》第3条约定“如因买受人资信状况不符合出卖人指定的按揭银行的要求或其他原因导致按揭贷款不能办理的，则买受人同意将剩余房款的支付方式变更为一次性付款，逾期支付则视为买受人违约，逾期超过7天的，出卖人有权解除买卖合同，买受人应向出卖人支付总房价款2%的违约金”。因李红志个人征信有恶意逾期记录，被告庞焕平所提供的贷款资料不足以证明还款能力等原因未能通过银行审核，被告庞焕平也未能以任何方式支付剩余购房款，多次催缴均未在合同约定的期限内付清购房款，李红志、庞焕平已构成根本违约，涉案房屋的商品房买卖合同目的已不能实现。故原告于2017年3月1日向李红志、庞焕平送达了《关于解除商品房买卖合同的通知》，李红志、庞焕平于当日收到了该通知并同意解除且无异议，双方针对涉案房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同的补充协议》已于2017年3月1日予以解除，而法院预查封的时间为2017年4月25日。故双方针对涉案房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同的补充协议》于法院查封前已经解除，涉案房屋合同解除后的退房、退款等事宜均已完成，且涉案房屋未办理任何网签手续，涉案房屋不是庞焕平的财产，不符合预查封的条件，法院将其认定为庞焕平的财产进行预查封实属错误。二、合同解除权系形成权，行使合同解除权无需提起合同解除的确认之诉，仍可产生解除合同的法律效果。（2019）京0114执异263号裁定书认为“上述房屋的解除合同并未经过法院审判程序予以确认的情况下，此解除行为及其主张的解除时间在执行程序中不足以作为认定合同已合法解除的依据”。原告认为，该认定错误且于法无据，合同解除权系形成权，原告行使该形成权无需提起合同解除的确认之诉，仍可产生解除合同的法律效果。合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”由该法律规定可知：合同解除权系单纯的形成权，行使合同解除权这一形成权，除法律有特别规定外，均以当事人意思表示为准，当事人的意思表示使法律关系直接发生、变更或消灭。所以，当解除合同的通知到达对方时合同已被解除。即使提起解除合同的确认之诉，该确认之诉与当事人以通知方式解除合同并不存在质的差别。具体到本案中，涉案房屋的购房合同已于2017年3月1日合法解除，原告无需提起合同解除的确认之诉。所以，法院认为“上述房屋的解除合同并未经过法院审判程序予以确认的情况下，此解除行为及其主张的解除时间在执行程序中不足以作为认定合同已合法解除的依据”于法无据。涉案房屋并不是庞焕平的财产，法院将涉案房屋作为庞焕平的财产进行预查封实属错误。三、法院预查封的涉案房屋系原告所有，原告享有足以排除执行涉案房屋的实体权利，法院将涉案房屋认定为庞焕平的财产进行预查封实属错误。原告是涉案房屋的所有权人，涉案房屋归原告所有，原告享有足以排除强制执行的实体权利。原告虽与被告庞焕平签订过涉案房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同的补充协议》在预查封前已经解除、双方针对涉案房屋的《商品房买卖合同》目的已不能实现，涉案房屋已不可能转移到庞焕平名下。原告才是涉案房屋的所有权人，法院将涉案房屋认定为庞焕平的财产进行预查封实属错误。四、涉案房屋的购房合同已经解除，解除后的相关事宜已履行完毕，涉案房屋已不可能转移到庞焕平名下，对涉案房屋的预查封也不可能转为查封，法院更无法执行涉案房屋，该预查封实属错误且会产生继续扩大损失的严重法律后果。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定“人民法院对土地使用权、房屋进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属”。第十六条规定“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”。由以上法律规定可知：预查封措施的效力仅是限制了他人再行处分涉案房屋的权利，并不代表正式查封了涉案房屋，因为房屋产权尚未核准登记在被执行人名下。涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施但不得进行实体处理，权属登记在被执行人名下后，转为正式查封，才可进行拍卖、变卖或折价处理等实体处理。具体到本案中，涉案房屋并不是庞焕平的财产，涉案房屋不可能转移到庞焕平的名下，预查封也不能转为查封。而且针对涉案房屋更不能进行实体处理来偿还申请执行人聚龙利中心的债权，涉案房屋也因预查封行为无法进行出售，该预查封实属错误且会产生继续扩大损失的严重法律后果。综述以上事实及理由，原告认为：第一，原告享有合同约定的、法律规定的合同解除权，原告与李红志、庞焕平的涉案房屋的购房合同已于2017年3月1日已经解除，而法院预查封的时间为2017年4月25日，涉案房屋不是庞焕平的财产，涉案房屋不符合预查封的条件。第二，合同解除权系形成权，以当事人的意思表示为构成要件，即解除合同的意思表示到达对方时便发生解除合同的法律效果，不需要提起合同解除的确认之诉。第三，因李红志、庞焕平的根本违约行为，涉案房屋从始至终归原告所有，原告是涉案房屋的所有权人，原告享有足以排除执行的实体权利。而且涉案房屋已不可能转移到庞焕平的名下，对涉案房屋的预查封也不可能转为查封，法院也无法执行涉案房屋，法院预查封涉案房屋的价值明显超过庞焕平所欠付的债务，该预查封实属错误且会产生继续扩大损失的严重法律后果，为维护原告合法权益，故起诉。

聚龙利中心辩称，不同意原告的诉讼请求，一、查封行为合法有效，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条规定预查封的效力等同于正式查封，预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。故法院预查封被执行人庞焕平与原告依法办理网签的涉案房屋的行为合法有效。二、不动产查封期限为3年。《最高人民法院关于适用的解释》第487条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。根据新法优于旧法的法律适用原则，对不动产的查封期限为3年。三、判断是否属于权利人以登记外观为准。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。即判断是否属于权利人以登记外观为准，故法院预查封被执行人庞焕平与原告依法办理网签的涉案房屋的行为合法有效。四、原告起诉已超过法定期限。民事诉讼法第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。故原告起诉已超过法定期限，应予驳回。五、合同解除存在不符合常理之处，应经法院审判程序审查。原告与被执行人庞焕平解除合同事宜，未经法院审判程序予以审查，且解除日期、退还日期相差一年半之久。不符合常理，真实性存疑。

天宏公司、天宏大同分公司辩称，原告诉求应予驳回，涉案房屋不应停止执行。虽绿地公司主张行使了合同解除权，但该合同的解除并未经法院审判程序确认，且被告庞焕平购买的房屋被预查封有效。

庞焕平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

结合证据材料及庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：聚龙利中心与天宏大同分公司、孙彤、庞焕平买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月28日作出（2016）京0114民初8648号民事调解书。调解书主要内容为：一、天宏大同分公司、孙彤于2016年7月20日之前共同支付聚龙利中心资金占用费150万元；二、天宏大同分公司、庞焕平于2016年8月30日之前共同支付聚龙利中心货款100万元；三、天宏大同分公司、庞焕平于2016年9月30日之前共同支付聚龙利中心货款120万元；四、天宏大同分公司、庞焕平于2016年10月30日之前共同向聚龙利中心支付剩余欠款646万元；五、双方就本案再无其他纠纷。民事调解书生效后，聚龙利中心向本院申请执行，本院立案受理，案号为（2016）京0114执6814号。执行过程中，本院在呼和浩特市不动产登记事务中心查询到庞焕平购买房屋的信息，于2017年4月25日向呼和浩特市不动产登记事务中心发出协助执行通知书，预查封了庞焕平、李红志购买的、绿地呼和浩特公司开发的305号、306号、307号、308号、3011号房屋（以下简称为涉案房屋）。2020年5月18日，呼和浩特市不动产登记中心向本院出具说明，内容为：经查询涉案房屋现登记在绿地呼和浩特公司名下，仅办理首次登记，网签查询及网签办理属于原房产局所属业务，故无法查询相关网签信息，贵院所提供网签记录为原房产局云搜索查询系统，仅作为参考，具体网签核实需前往产权产籍档案馆办理司法查询，盖章仅代表该记录为不动产中心处出具的相关线索。同日呼和浩特市房地产产权交易中心向本院出具《房屋网签（预售）无信息结果证明》，载明涉案房屋经查询，无房屋网签（预售）备案信息。备注中注明该查询结果证明仅证明在查询时点对被查询人名下房屋权利的网签（预售）记载信息。

绿地呼和浩特公司于2019年7月10日向本院提出书面异议，本院对此进行审查，并于2019年7月25日作出（2019）京0114执异263号执行裁定书，驳回绿地呼和浩特公司的执行异议。绿地呼和浩特公司于2019年8月7日向本院提起案外人执行异议之诉。

另查，2013年6月26日，绿地呼和浩特公司与庞焕平、李红志签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定庞焕平、李红志购买绿地呼和浩特公司建设的涉案房屋，涉案房屋首付款（总房款50%）于2013年6月26日付清，余按揭贷款于2013年7月26日前付清；庞焕平、李红志未按买卖合同付款方式和付款期限付款，逾期超过5天的，绿地呼和浩特公司有权解除本合同，绿地呼和浩特公司解除本合同的，庞焕平、李红志应向绿地呼和浩特公司支付总房款2%的违约金。2013年12月18日，绿地呼和浩特公司取得包含涉案房屋在内的绿地中央广场蓝海A座的房屋所有权证。

本案审理过程中，绿地呼和浩特公司向本院提交《关于解除〈商品房买卖合同〉的通知》及《承诺函》。其中《关于解除〈商品房买卖合同〉的通知》由绿地呼和浩特公司向庞焕平、李红志发出，内容为：依据我公司与您签订的《商品房买卖合同》，您购买了涉案房屋，总金额14351962元，您已支付7201962元，原计划以银行按揭方式付款715万元因您个人逾期等原因未能通过银行审核，您也未以其他方式支付上述款项。2015年12月16日向您发出《关于支付蓝海商业剩余尾款的函》，2016年7月8日我公司委托慧聪律师事务所向您发出《律师函》，您一直拖欠房屋尾款及其他相关费用、违约金。现通知您：一、自本通知到达您同时解除您与我公司签订的涉案房屋的《商品房买卖合同》……三、您已付购房款在您承担上述赔偿责任后如有剩余我公司将予以返还。该通知落款日期为2017年3月1日。庞焕平、李红志向绿地呼和浩特公司发出《承诺函》，称本人同意解除合同并同意签订解除协议，且愿意承担违约责任，同时愿意配合合同解除后的其他事宜。该承诺函的落款日期为2017年7月17日。绿地呼和浩特公司与庞焕平、李红志还签订了《关于庞焕平、李红志〈商品房买卖合同〉解除后涉及的退房退款相关事宜的协议》，内容为：绿地呼和浩特公司于2017年3月1日给庞焕平、李红志发送关于解除《商品房买卖合同》的通知，且庞焕平、李红志于当日收到该解除通知，同意解除商品房买卖合同且无任何异议。双方就退房及扣除租金损失及违约金达成一致，损失及违约金1537292元，双方协商将违约金降为1500000元一次性从已付房款中扣除，剩余已付房款5701962元待绿地公司内部退房流程结束后最晚于2018年底前分批退至庞焕平、李红志约定账户。该协议的落款日期亦为2017年7月17日。2018年7月13日、10月20日绿地呼和浩特公司分批将扣除了违约金及房屋租金的剩余购房款5701962元退回庞焕平银行卡。

上述事实有（2016）京0114民初8648号民事调解书、房屋所有权证、商品房买卖合同及补充协议、通知、承诺函、退房退款协议、业务回单、查询信息、协助执行通知书、情况说明、无信息结果证明、（2019）京0114执异263号执行裁定书及各方当事人庭审陈述等证据在案佐证。

本院认为，涉案房屋由绿地呼和浩特公司建设，且绿地呼和浩特公司于2013年12月18日取得了包含涉案房屋在内的绿地中央广场蓝海A座的房屋所有权证，绿地呼和浩特公司虽然与庞焕平、李红志签订商品房买卖合同，将涉案房屋出售给庞焕平、李红志，但庞焕平、李红志并未支付完毕全部购房款，也未办理所有权转移登记，涉案房屋所有权应属绿地呼和浩特公司所有，故对绿地呼和浩特公司请求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，本院予以支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。而审查案外人的权利能否排除执行，应根据案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除执行。故本案焦点问题在于绿地呼和浩特公司所享有的权利是否足以排除本院的预查封措施，要解答上述问题则需明确预查封措施的执行标的及效力范围。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋；第十六条规定，国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算；第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。结合上面三个条文的规定可知，预查封措施的对象并非土地、房屋，而是被执行人在履行房屋买卖合同过程中取得的可供执行的财产权益，预查封的执行标的和效力所及范围具有不确定性。在合同按约履行的情况下，被执行人基于商品房买卖合同而享有的物权期待权得以实现，预查封的房屋转移登记至被执行人名下，房屋成为执行的标的；而在被执行人违约导致合同解除的情况下，被执行人因合同解除而取得对出卖人的相关债权成为执行标的。具体到本案而言，庞焕平、李红志与绿地呼和浩特公司签订商品房买卖合同后，未能按合同约定的时间付款，绿地呼和浩特公司有权依据合同约定解除合同。但双方之间的合同为双务合同，即在合同解除后绿地呼和浩特公司负有向庞焕平、李红志返还已支付购房款的义务，而庞焕平、李红志所享有的该债权即应当成为预查封措施的对象；同时绿地呼和浩特公司对庞焕平、李红志所享有的要求支付违约金等的权利与聚龙利中心对庞焕平所享有的要求支付货款的权利，同为债权期待权，并不具有优先性，在本院对涉案房屋已采取预查封措施的情况下，绿地呼和浩特公司无权自行扣除部分款项，在绿地呼和浩特公司未全部返还购房款的情况下其无权要求本院解除对涉案房屋的预查封措施。

绿地呼和浩特公司称该涉案房屋商品房买卖合同已经解除，预查封不能转为正式查封，故要求解除查封，本院认为预查封措施与正式查封为不同的执行措施，能否转为正式查封并不是解除预查封的法定条件，绿地呼和浩特公司的抗辩意见本院不予采纳。

聚龙利中心称绿地呼和浩特公司提出异议的时间超出法定期限，经本院审查，（2019）京0114执异263号执行裁定书作出时间为2019年7月25日，绿地呼和浩特公司向本院提出案外人执行异议之诉的时间为2019年8月7日，并未超过法定期限，故本院对聚龙利中心的该项抗辩意见不予采纳。

被告庞焕平经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩及举证质证的权利，不影响本院依法开庭对案件进行审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条、第十六条、第十八条之规定，判决如下：

驳回绿地集团呼和浩特置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费107912元，由绿地集团呼和浩特置业有限公司负担，已交纳。

公告费（以实际票据为准），由绿地集团呼和浩特置业有限公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　李红霞

人民陪审员　　王艳军

人民陪审员　　李桂云

二〇二一年二月二十四日

法官　助理　　朱志磊

书　记　员　　王　欣