广州天翔建设工程有限公司、广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终5378号

上诉人（原审原告）：广州天翔建设工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区鱼珠街道黄埔大道东路983号34楼16、17房。

法定代表人：林晓滨，职务：经理。

委托诉讼代理人：郭桂鹏，广东知荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社，住所地广东省广州市黄埔区南岗路5号。

法定代表人：徐绮梨，职务：董事长。

委托诉讼代理人：徐道春，广东锐锋律师事务所律师。

上诉人广州天翔建设工程有限公司（以下简称天翔公司）因与被上诉人广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社（以下简称南岗经联社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初11159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持天翔公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由南岗经联社承担。事实和理由：一、天翔公司已经依据合同约定履行了清除废料的义务，剩余废料无法清理的原因不可归责于天翔公司，是因为村民占用涉案硬化地面及地上建筑物，导致无法完成清理工作。故在天翔公司不存在违约行为的前提下，南岗经联社理应承担付款责任，应当支付涉案工程相应的工程款项。关于涉案工程是否达到验收标准，天翔公司只负责涉案工程建筑废料的清理及运输，不包括硬化地面清除，故实际上天翔公司已经完成了涉案工程建筑废料的清运。二、如前所述，天翔公司实际完成了涉案工程的清运工作，有权要求南岗经联社支付部分款项。

南岗经联社辩称：一、本案中，南岗经联社不存在违约行为，不应该承担违约责任。南岗经联社在工程招投标之前向需要清拆的农舍的所有权人、使用人书面告知有关事宜，在涉案工程招投标时，南岗经联社在招投标文件中明确要求竞标人安全生产，积极做好居民群众的人身或财产安全工作，严格按规范清理。因此，南岗经联社在整个履约过程中尽到了配合协助义务。二、关于涉案工程的工程量问题，天翔公司并未按照合同约定完成工程内容，一审组织评估过程中，南岗经联社力所能及地提供了整个工程招投标以及后续的工程施工相关材料，但仍无法进行有效鉴定。在此过程中南岗经联社不存在任何不支持评估的行为。天翔公司作为提出诉请的当事人，没有任何证据证明其已经完成的工程量，应当承担的举证不能不利后果。

天翔公司向一审法院起诉请求：1.判令南岗经联社向天翔公司支付工程款115000元；2.判令南岗经联社向天翔公司返还合同履约金2万元；3.判令南岗经联社承担本案受理费。

一审法院认定事实：天翔公司取得建筑装修装饰工程专业承包一级、市政公用工程施工总承包二级、建筑工程施工总承包二级的资质。2020年5月18日，南岗经联社在黄埔集体经济组织资产和财务服务中心三资平台发布对金紫农田看护房废料清理工程公开交易公告。2020年5月26日，南岗经联社发布交易结果公示，天翔公司以115000元报价作为第一承包候选人。

2020年6月1日，南岗经联社（甲方）与天翔公司（乙方）签订《承包工程合同》，约定，甲方将金紫农田看护房废料清理工程发包给乙方。一、工程名称：金紫农田看护房废料清理工程。二、工程地点：广州市黄埔南岗街南岗金紫农田内。三、工程内容：清理金紫农田看护房共70间的建筑废料，面积约1250平方米，其中混合结构30间，所有建筑废料及杂物包清包运包处理。具体工程量及标准按现场要求进行清理。四、合同履约金2万元（工程验收合格后，无息退回）。五、乙方包工包料、包机械、包清运、包处理、包税费等一次性大包干，总工程造价115000元。六、付款方式，本工程验收合格后甲方凭乙方开具的发票一次性支付总工程款。七、清理工期10天（晴天）。如期内未能完成全部工程，每日按工程总造价千分之五罚款，直至工程验收合格止。九、工程全部清理后，乙方必须五天内通知甲方验收，以便甲方验收人员检查。

合同签订当日，南岗经联社向天翔公司发出《工程移交通知书》，定于2020年6月1日开始计算工期，并于同日将工程项目移交给天翔公司。天翔公司进场开展清理工作。

2020年6月2日，天翔公司向南岗经联社缴纳合同押金2万元。

2020年7月6日，南岗经联社向天翔公司发出《关于限期完成金紫农田看护房废料清理工程的催告函》，要求天翔公司务必在2020年7月10日前彻底完成该工程的清理工作。

2020年7月8日，天翔公司向南岗经联社发出《的回复函》，该回复函载明：一，我方依照相关法律法规及合同约定已清理完毕贵单位前期拆除遗留的所有砖混梁柱及木板等建筑物废料，目前有26间砖混房地面硬化贵单位前期并未破除，依照双方合同第八-3：乙方必须严格按照法律法规有关规定及甲方清理要求做好安全生产，作业人员持证清理，积极做好清理人员及居民群众的人身和财产安全的要求。贵单位前期未破除的26间砖混房地面构造物，目前为金紫农户占有，依照《物权法》第五编“占有”第二百四十五条规定：“占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。除执法机关依法处理外，建筑人可以对建筑物占有与一定的使用。结合双方合同第八-3及《物权法》的规定，我方已按双方合同约定内容完成本次的清理包干工程。二，我方根据贵单位提出的我方违反双方合同第七条的解释：双方约定开工日期为2020-6-1，清理工期为10天(晴天)。根据合同第九条：工程全部清理后，乙方必须五天内通知甲方验收，以便甲方验收人员检查。我方已于2020-6-10完工，并于2020-6-15将完工验收申请表交与贵单位相关人员，符合合同第九条规定的“乙方必须五天内通知甲方验收，以便甲方验收人员检查”。且根据广州市黄埔气象台发布的天文数据(附图一，二)，2020-6-1至2020-6-15期间为雷雨天。我方亦符合合同第七条关于清理工期的要求。

2020年7月13日，双方对现状进行了验收，《工程验收表》载明：承包单位意见：地面硬化未清理，不具备施工条件，村民未与上级协商好。发包单位意见：未按合同要求清理看护房“地梁、地板及废料”。南岗社区监委会及南岗街计办意见：现场废料未清理完。

2020年7月17日，南岗经联社向天翔公司发出《律师函》载明：鉴于贵司未能完成清理工作，2020年7月7日，南岗经联社向天翔公司发出《关于限期完成金紫农田看护房废料清理工程的催告函》，要求天翔公司在2020年7月10日前彻底完成该工程的清理工作，否则视贵司违约处理。在2020年7月13日，经双方现场确认：贵司未按合同要求清理看护房地梁、地板及废料。现告知贵司：南岗经联社按合同约定不向贵司支付任何工程款，贵司所交2万元押金不予退还。律师函送达贵司时即生效，双方合同即解除。天翔公司确认收到《律师函》。

庭审中，天翔公司陈述：其于2020年5月30日实际进场施工，按照合同约定10日清理看护房废料，我方于2020年6月10日已经完工。剩余26间看护房地面硬化无法清理，是因村民阻挠且告知该地面是其自己掏钱建设，我方也将该情况反映给了南岗经联社。并提供证据施工现场图片及2020年6月2日电话录音及文字说明，拟证明因南岗经联社未履行与农户的协调沟通义务，村民占用涉案硬化地面及地上建筑物，导致其无法完成清理工作。南岗经联社质证认为，证据施工现场图片产生时间没有显示，图片内并未显示如天翔公司所述的村民阻挠状况存在，对该证据的三性均不予确认。文字说明没有将整个通话内容完整记录下来，对该证据的合法性和关联性存在异议。在相关工程招投标之前，天翔公司知晓清理工作实属于政府工作的拆除违法建筑，时间紧，并且工作量比较大，需要竞投人清楚在清理工作中需要协调好与村民关系。双方的合同中也有明确要求，作为工程承包人需要做好清理人员和居民的人身和财产安全，严格按照规范清理。

南岗经联社陈述：2020年6月1日我方将工地移交给天翔公司，在2020年7月1日前我方发出《律师函》催促后，天翔公司均未完成案涉工程的清理工作，案涉工程至今仍未完工。天翔公司没有完成部分包括合同约定需要使用机械设备清除干净30间混合结构的看护房地梁及硬化地板、搭建废料及散件，该部分工作天翔公司均未完成，这也是工程的主要部分和重点部分。除了这30间以外看护房还有很多上盖物部分没有清理完。我方提交证据《清拆通知》、粘贴相片，拟证明南岗经联社在2020年4月份已经向建设看护房村民进行告知，应政府要求需要对违法搭建的建筑物进行清除，南岗经联社已经尽到了向村民告知的义务。天翔公司质证认为，对南岗经联社发放的《清拆通知》、粘贴相片的真实性和关联性及合法性不予认可，无法确认图片人员的身份，也无法确认图中建设物是否为涉案建筑物。

诉讼中，关于案涉《承包工程合同》的处理意见。天翔公司主张同意解除合同，其已经完成合同约定的清理工作。南岗经联社认为2020年7月17日已经向天翔公司发出《律师函》要求解除合同，天翔公司2020年7月18日已签收，案涉《承包工程合同》已经解除。

本案审理中，天翔公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其实际完成的工程量进行造价评估。经一审法院摇珠确定广州市宏正工程造价咨询有限公司作为本案评估的鉴定机构。该机构2021年11月23日出具《终止鉴定函》，该函件载明：我司接受委托于2021年7月30日开展鉴定工作，因本鉴定项目标的物部分证据灭失的特殊性，现场勘验发现施工界面无法界定，现场勘验结束后我司向法院书面函告要求当事人补充案涉争议标的施工范围的相关施工面积测量面积等相关材料，我司于2021年11月2日收到法院函告当事人明确答复无法提交该部分材料。因当事人无法提交共同认定且有效的鉴定送审资料，按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第一项“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的”的规定，致使鉴定无法继续进行，我司请求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。一审法院组织双方对《终止鉴定函》进行质证，天翔公司对《终止鉴定函》没有意见，认为确实没有面积也无法测量。南岗经联社对《终止鉴定函》没有意见，认为涉案工程进行招投标就没有施工图纸，面积在合同中直接约定是1250平方米。

以上事实有《承包工程合同》《工程移交通知书》《关于限期完成金紫农田看护房废料清理工程的催告函》《清拆通知》《律师函》等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

南岗经联社与天翔公司签订《承包工程合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应诚意履行。

关于合同履约金2万元的处理。双方均确认本案《承包工程合同》解除，该事实一审法院予以确认。根据本案双方往来的函件可见，天翔公司未按合同要求清理看护房地梁、地板及废料，是因村民占用涉案硬化地面及地上建筑物，导致其无法完成清理工作，并非天翔公司原因。合同解除责任不可归责于天翔公司，本案合同已经解除，南岗经联社占有合同履约金缺乏依据，应予以返还。天翔公司要求南岗经联社返还合同履约金2万元有理据，一审法院予以支持。

关于天翔公司主张工程款的问题。首先，合同约定，付款方式，本工程验收合格后南岗经联社凭天翔公司开具的发票一次性支付总工程款。天翔公司主张其已经完成合同约定的清理工作，但未提供充分证据证实。相反，从南岗经联社提供《工程验收表》载明的内容可知，双方确认现场废料未清理完成，工程尚未验收合格。因此，天翔公司主张南岗经联社支付总工程款115000元的条件尚未具备。其次，天翔公司实际完成的涉案清理工程量情况，双方没有进行结算。天翔公司虽然提出鉴定申请，要求对其实际完成的工程量进行造价评估，而一审法院经摇珠亦确定了鉴定机构，但因当事人无法提交共同认定且有效的鉴定送审资料，按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第一项“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的”的规定，鉴定机构终止本次鉴定。同时，天翔公司也未提供其他证据证明其就清理工程实际投入的情况，应由天翔公司承担举证不能的法律后果。

综上，天翔公司要求南岗经联社支付工程款115000元缺乏事实依据，一审法院暂不予支持。天翔公司可待条件具备，另行主张权利。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市黄埔南岗街南岗股份经济联合社于该判决发生法律效力之日起十日内返还广州天翔建设工程有限公司合同履约金2万元；二、驳回广州天翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从该判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，由广州天翔建设工程有限公司负担2400元，广州市黄埔南岗街南岗股份经济联合社负担600元。各缴费义务人应自该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，天翔公司主张其退出施工前剩余27间看护房未清理，南岗经联社则主张涉案工程中混合结构的30间看护房地梁和地板没有清理，部分已经排出的垃圾没有清走。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审争议焦点是：天翔公司主张工程款的请求是否应予支持。

南岗经联社与天翔公司签订《承包工程合同》，约定由南岗经联社将农田看护房废料清理工程发包给天翔公司。其中工程内容约定：清理看护房70间，砖混结构房占30间等。后因农户阻挠施工等原因，涉案工程未完全清理完毕，双方均同意解除涉案合同，应予准许。对于未完成的原因，天翔公司主张系农户阻挠等，并提交了《回复函》及《工程验收表》等证明。而南岗经联社也提交了《清拆通知》等证据，证明其已经履行了通知义务。因合同未约定腾空拟拆除的看护房系天翔公司的义务，天翔公司已经提交证据证明涉案场地确有农户阻挠施工，故导致涉案工程无法完成的责任不能归责于天翔公司。天翔公司已经完成了部分工程，应据实予以结算。一审法院以双方未结算也无法鉴定为由暂不予支持天翔公司的主张不当。天翔公司主张未完成部分仅有砖混结构房27间，南岗经联社则主张剩余30间，双方均未提供充分的证据，又因无法鉴定涉案工程的工程量，本院根据合同约定的工程内容和双方陈述的完成工程量，酌定由南岗经联社支付合同约定工程造价的40%工程款，即46000元（115000元×40%）。

综上所述，天翔公司的上诉请求部分成立，应予支持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社支付上诉人广州天翔建设工程有限公司工程款46000元；

二、在本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社返还上诉人广州天翔建设工程有限公司合同履约金2万元；

三、驳回上诉人广州天翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，从本判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费3000元，由广州天翔建设工程有限公司负担1533元，广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社负担1467元。二审案件受理费2400元，由广州天翔建设工程有限公司负担1440元，广州市黄埔区南岗街南岗股份经济联合社负担960元。

本判决为终审判决。

审 判 长　官润之

审 判 员　茹艳飞

审 判 员　李　民

二〇二二年四月二十日

法官助理　戴巧利

书 记 员　林颖瑜