广州天医工程技术有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终5139号

上诉人（原审被告）：广州天医工程技术有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区开源大道11号B8栋第三层309房。

法定代表人：彭坤波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许莉莉，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月12日出生，汉族，住山东省烟台市莱阳市。

委托诉讼代理人：宫钦鹏，莱阳古柳法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：烟台高新城市投资开发有限公司，住所地烟台市高新区蓝海路2号蓝色智谷园区11号楼。

法定代表人：姜洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李静、白雅楠，该公司职员。

上诉人广州天医工程技术有限公司（以下简称广州天医公司）因与被上诉人***、烟台高新城市投资开发有限公司（以下简称高新城投公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0692民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广州天医工程技术有限公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁0692民初165号判决，依法改判驳回原告的全部诉讼请求，或裁定发回重审，或改判：如上诉人需向原告支付工程人工费77,523.1元，并支付以77,523.1元为基数自2021年2月20日起至实际付清之日止根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，则被上诉人二在欠付上诉人的款项范围内向原告支付工程人工费77,523.1元及利息。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对案件关键事实认定错误应予以纠正。1.原审法院认定原告未从烟台昱森建筑工程有限公司(以下简称“烟台昱森公司”)领取任何款项，属事实认定错误。原告已认可上诉人提交的原告与栾厚平的电话录音的真实性，该录音清楚地显示栾厚平称“城投那边当时王秀军转那个账，他转给我，我一共转给你多少钱，11万是吧?”，而原告当时回复”嗯”，并没有对该内容提出任何异议，原告在庭上辩称当时在开车只听清楚了一共11万元就表示“嗯”，没有听清“王秀军”不符合常理，也没有依据。该录音发生时本案已经发生，且原告在(2019)鲁0682民初7554号案件就同一案件标的将上诉人及烟台昱森公司均列为了被告，故录音发生时原告完全是知晓王秀军是烟台昱森公司的法定代表人，如其领取的款项确是广州天医公司支付给原告的，那么在录音电话中原告正常理当指出或表示栾厚平转账支付的11万元应该是广州天医公司支付的或者至少表示不清楚11万元是王秀军转账给栾厚平的。又结合上诉人提供的栾厚平与王秀军的银行流水确显示王秀军转账支付给栾厚平11万元人民币，以及上诉人提供的(2019)鲁0682民初7554号裁定中，原告自认了系从烟台昱森公司承包了综合研发楼的水电安装工程，三证据结合足以证明原告实际从烟台昱森公司领取了11万元款项，栾厚平支付给原告的11万元实际系代烟台昱森公司支付。2.原审法院认定高新城投公司已履行完毕生效调解书确定的工程款义务，属事实错误。高新城投公司仅履行完毕生效调解书第二条所述工程款，调解书第三条所涉工程款92838.2元尚未支付给上诉人。3.原审法院遗漏查明原告已自认原告系从烟台昱森公司承包案涉综合实验楼水电安装工程，原告实际系与烟台昱森公司建立直接的合同关系(2019)鲁0682民初7554号生效裁定显示原告在本案起诉前，2019年已自认原告是2018年1月从烟台昱森建筑工程有限公司承包了该综合研发楼的水电安装工程从而起诉了烟台昱森建筑工程有限公司。现本案中原告又称其系从上诉人处承包了综合研发楼的水电安装工程，同时亦未将烟台昱森建筑工程有限公司作为被告起诉，明显与前案陈述矛盾，违反禁止反言原则，对原告与烟台昱森公司之间的关系应当以原告在先作出的陈述为准。原审法院并未关注到原告这一前后矛盾的事实及诚信问题。二、原审法院遗漏当事人，存在程序错误。鉴于(2019)鲁0682民初7554号生效裁定已显示原告是2018年1月从烟台昱森建筑工程有限公司承包了该综合研发楼的水电安装工程，原告与烟台昱森公司存在直接的合同关系，烟台昱森公司才应当系本案的实际责任人，是本案的适格被告。退一步说，即使原审法院认为在案证据尚不足以证明原告与烟台昱森公司存在直接的合同关系，鉴于由于上诉人将装修及水电安装工程实际劳务分包给烟台昱森公司，该项目的工程范围包括了***主张的水电安装工程，就同一工程不可能有不同的主体施工进行重复施工，则烟台昱森公司就案涉项目已得的款项中371800元存在不当得利，需要返还给上诉人，本案的事实认定及判决结果与烟台昱森公司具有利害关系。根据民事诉讼法第五十六条的规定，原审法院应当通知烟台昱森公司作为第三人参与诉讼。原审法院未追加烟台昱森公司为第三人参加诉讼，就认定***收取的11万元实际系栾厚平代广州天医公司支付人工费而非代烟台昱森公司支付人工费，***与烟台昱森公司无合同关系，径行作出对广州天医公司及烟台昱森公司的民事权益产生重大影响的判决，属于严重的程序错误。根据民事诉讼法第一百七十条的规定，原判决遗漏当事人属于严重违反法定程序，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、原审法院适用法律错误。1.上诉人不应当因临聘人员栾厚平在付款申请及证明上擅自加盖工程专用章的文件承担责任。项目部不具有独立的民事行为能力，不能成为承担金钱债务责任的主体，项目部借款、承认欠款行为等涉及公司主体财务的行为，应当获得公司授权或追认，否则不产生表见代理的效力。付款申请、欠款证明仅加盖项目专用章，从未得到广州天医公司口头、书面或加盖公章的追认，不足以使***产生信赖利益。并且表见代理不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，但是原告明显不符合此条件。项目部从未向原告展示过栾厚平的授权文件，原告对此承担审慎义务，同时原告明知栾厚平支付给原告的11万元款项系来源于烟台昱森公司法定代表人王秀军而非广州天医公司，明知其实际系从烟台昱森公司处承包水电工程劳务，原告不具备善意且无过失的权利外观。此外，栾厚平在付款申请时书写的“建议公司按合同约定足额支付农民工工资”，也直接清楚地表明栾厚平本人无权代广州天医公司直接认可任何款项或任何事实，仅仅是提出建议。原告不应因该份申请及证明就认为上诉人已认可欠付原告款项。2.退一步说，即使上诉人应对加盖项目专用章的文件承担法律责任，该法律责任不应当以付款申请载明数额为准。退一步说，即使法院认为原告与上诉人存在直接的合同关系，但该付款申请及证明并不能视为上诉人与原告已经进行结算达成一致，加盖了项目部专用章并不能代表上诉人已经同意按申请支付，仅仅只能作为原告申请上诉人付款的参考材料。最终可获得的款项应当以上诉人审核确认的为准。付款申请所载的款项包括合同内水电安装、变更增加及误工，但是原告并未提供工程量明细清单、变更增加记录的相关通知文件，也未证明其所述的误工损失数额及计算标准，故付款申请所载的数额是否真实、准确无法确定。上诉人认为应当根据(2019)烟高新法司鉴25号工程造价鉴定意见书显示的案涉项目水电工程之工程量来确认原告施工范围。至于人工费用单价，基于同一项目广州天医公司不可能就同样的工程项目付出更高的成本价格，这不符合市场规律与常理，故可以按照广州天医公司与烟台昱森公司的劳务承包合同中所附水电工程的人工单价进行计算，则计算可得水电安装工程实际人工合价为53777.67+17162.36=70940.03元。现原告就案涉项目水电工程已收取了11万元款项，高于水电安装工程实际人工合价，故广州天医公司无需向原告再支付任何款项。3.再退一步说，即使法院认定上诉人应当向原告支付工程人工费77523.1元，并支付以77523.1元为基数自2021年2月20日起至实际付清之日止根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，鉴于高新城投公司并未向上诉人支付双方间调解书第三条所涉工程款92838.2元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条发包人在欠付的工程价款范围承担责任，高新城投公司应当对上诉人需向原告支付的工程价款及利息在92838.2元范围内承担责任。二审庭审时，上诉人称，鉴于被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司已经履行了双方调解书第三条所指款项92838.2元，因此对上诉请求中涉及被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司的部分予以撤回。其他的上诉请求不变。

被上诉人***答辩称，栾厚平系上诉人的工作人员，一审中上诉人对此已经确认。上诉人称其已经支付的劳务费系由烟台昱森公司法定代表人王秀军支付给栾厚平，然后再由栾厚平支付给被上诉人，从而证明被上诉人是与烟台昱森公司存在劳务关系，该理由不能成立。假若被上诉人与烟台昱森公司存在劳务合同关系，那就应当直接由烟台昱森公司付款给被上诉人，无须由王秀军转账给栾厚平，再由栾厚平转账给被上诉人。而栾厚平已经转账支付给被上诉人的部分劳务费恰恰说明，被上诉人是与上诉人存在劳务合同关系。结合栾厚平已经出具给被上诉人的并加盖上诉人项目部印章的付款申请书及证明，足以证明上诉人与被上诉人双方的劳务合同关系及欠款金额。因此，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持原判。

被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原告***向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即付清所欠工程款77,523.1元及自起诉之日起的利息；2.诉讼费用由被告负担。

一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：

2018年1月16日，高新城投公司与广州天医公司签订《建设工程施工合同》，约定广州天医公司承包高新城投公司发包的综合研发楼实验楼1-3层装修工程施工，计划竣工日期2018年3月30日，工期90天，含税价格为8010000元，价格形式为单价合同，按实结算，并约定广州天医公司的项目经理为陈小勇。

2018年2月8日，广州天医公司与烟台昱森建筑工程有限公司（以下简称烟台昱森公司）签订《烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修工程劳务施工承包合同》，约定烟台昱森公司承包烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修及水电安装工程，承包方式为单价包干，工期为自开工日期（即乙方收到甲方书面通知之日）起开始计算总日历天数90日，合同总价602700元（含税）。

2018年2月13日及14日，原告通过支付宝分别收取19980元及10000元，原告主张该款项系栾厚平通过支付宝支付，根据庭审调查，栾厚平系被告广州天医公司聘用人员。

2018年12月21日，水电安装班组***向广州天医公司出具《付款申请》，载明其承担的烟台市高新城投综合研发楼水电安装工程项目，合同内水电安装部分165553.65元，变更增加项及误工部分68850.22元，广州天医公司应支付187523.10元，已支付金额110000元，本次应支付金额77523.10元。该申请下方手写载明“项目部意见：以上所列工程量与金额属实。核实无误。建议公司按合同约定，按时、足额支付农民工工资。”其下手写签字“栾厚平”，并加盖广州天医公司工程专用章，时间注明为2018年12月31日。

原告还提交了2018年12月21日的《证明》一份，载明“广州天医工程技术有限公司承建的高新城投综合研发楼建设项目中的水电安装工程由***（身份证号码：370682197811××××）组织人员具体施工，具体工程量及应付工程款，经项目部具体审核确认，尚欠***工程款计77523.10元（详见2018年12月21日的《付款申请》）。”该证明右下角加盖广州天医公司工程专用章。该证明下方手写载明“以上工程系烟台高新城市投资开发有限公司为建设单位的项目，本项目部可以证明。”并手写签名栾厚平，时间标注为2018年12月31日。

庭审中，广州天医公司确认上述申请及证明上印章均为真实，但主张其自2018年12月起未使用该印章，广州天医公司还确认其上签字为栾厚平字迹，但主张栾厚平仅为其公司聘用的人员，并非案涉项目的项目经理。

被告广州天医公司提交了其2018年12月18日向被告高新城投公司发送的《工作联系单》，其上加盖被告广州天医公司公章。

2019年，因工程纠纷，广州天医公司将烟台高新城投公司诉至法院，要求烟台高新城投公司支付剩余工程款及利润和利息。该案审理期间，山东金来工程项目管理有限公司接受法院委托，于同年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》（山金咨询法字鉴[2019-079]号），结论为高新区综合研发楼实验楼1-3楼装修工程的工程总造价为2679989.29元，其中已施工完成造价1856763.92元，现场未施工材料823225.37元。

2020年3月17日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2019）鲁0692民初178号《民事调解书》，确认烟台高新城投公司及广州天医公司纠纷的调解方案。

2020年9月29日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，载明“烟台高新城市投资开发有限公司：你单位与申请执行人广州天医工程技术有限公司合同纠纷一案，因你单位已履行完毕生效法律文书确定的义务，本案执行完毕。”

对双方有争议的事实和证据，法院认定如下：

广州天医公司提交了栾厚平与王秀军之间的银行转账电子记录打印件，载明2018年4月及6月，王秀军向栾厚平支付了三笔款项合计11万元。***主张该证据为复印件，广州天医公司主张该证据为电子章打印件，法院对该银行转账电子记录真实性予以确认。广州天医公司提交了2021年1月22日栾厚平与***的电话录音，其中，栾厚平问“城投那边当时王秀军转那个账，他转给我，我一共转给你多少钱？11万是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又问“嗯，那咱那账是清了是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又说“那就行，公司那边要问我要汇款记录什么的那些东西的，我打出来，找了找，看了看。账户上不全，有一部分是转的支付宝、现金来着，还是怎么着的一些东西来着？”***回答“对呀!有现金来。”***对录音真实性予以认可，但主张其当时在开车，栾厚平讲话不清楚，其只听清一共支付11万元，就表示“嗯”，没有听清“王秀军”，且原告并不清楚栾厚平和王秀军之间的关系。法院对该录音真实性予以确认。

一审法院认为，原告承包烟台高新城投公司实验楼1-3层水电工程人工部分，事实清楚，法院予以确认。广州天医公司主张该工程由原告从烟台昱森公司处承包，但原告提交的《付款申请》及《证明》上印章系广州天医公司工程专用章，该两份文件上签字人员栾厚平系广州天医公司聘用人员，因此根据该两份文件，应由广州天医公司向原告支付欠付的人工费。广州天医公司主张其在2018年12月停止使用工程专用章，开始使用公司公章，但其提交的1份加盖公章文件并非其2018年12月全部文件，个别加盖公章的文件不能证明该期间内其停止使用工程专用章。公章和工程专用章均系广州天医公司在案涉工程施工期间对外联络使用的印章，因此广州天医公司应对加盖其工程专用章的文件承担责任。

广州天医公司主张根据栾厚平、王秀军之间的转账记录以及栾厚平电话录音，可以证明原告已经领取的人工费由烟台昱森公司支付，但栾厚平为广州天医公司的聘用人员，并非烟台昱森公司的工作人员，原告直接从栾厚平处领取工程人工费，也一直与栾厚平沟通，原告未从烟台昱森公司领取任何款项，亦未与烟台昱森公司人员沟通，栾厚平与烟台昱森公司之间的款项往来不能证明原告从烟台昱森公司承包工程。且广州天医公司亦未证明原告从栾厚平处领取的款项直接来源于烟台昱森公司，更未证明各方付款时间及款项金额有任何对应关系，故法院对广州天医公司该项抗辩意见不予支持。

根据案涉《付款申请》，广州天医公司尚欠原告工程人工费77,523.10元未支付，原告请求广州天医公司支付上述欠付人工费及自起诉之日起的利息，法院予以支持。广州天医公司主张根据其与高新城投公司的《工程造价鉴定意见书》，原告工程人工费合计应为70,940.03元，与原告主张的合计187,523.10元差距较大。法院认为，双方人工费的结算价格为双方相互协商博弈的结果，广州天医公司提出的人工费造价为广州天医公司与高新城投公司之间的水电人工费结算价格，并不影响广州天医公司与原告之间的水电人工费结算价格，广州天医公司与原告之间的人工费造价应依据加盖广州天医公司工程专用章的造价确定，即本案《付款申请》载明的造价。

根据案涉《付款申请》、《证明》及庭审记录，***并非独自施工的农民工，施工人为***水电班组，***组织人员进行水电施工，因此***系施工队的包工头，即实际施工人，根据相关司法解释，其具有向发包人高新城投公司请求支付欠付工程款的请求权，但根据一审法院（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，被告高新城投公司已向广州天医公司履行完毕生效调解书确定的支付工程款义务，因此原告请求被告高新城投公司承担工程款支付义务，法院不予支持。

广州天医公司申请追加烟台昱森公司为被告，但原告并未与烟台昱森公司签订承包合同，被告亦未能证明原告与烟台昱森公司之间存在合同关系，故对于广州天医公司追加烟台昱森公司为被告的申请，法院不予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）之规定，一审法院于2021年5月11日判决：一、被告广州天医工程技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程人工费77,523.10元，并支付以77,523.10元为基数，自2021年2月20日起至实际付清之日止，根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1738元，减半收取869元，保全费820元，均由被告广州天医工程技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审一致。

本院认为，被上诉人***施工完成烟台高新城投公司实验楼1-3层水电工程人工部分是客观事实。从***提交的《付款申请》及《证明》的内容及形式看，一审法院判决上诉人向被上诉人偿付尚欠工程人工费77,523.10元及利息，正确、合法，也符合本案实际情况。关于被上诉人***与烟台昱森公司间是否存在承包合同关系、栾厚平身份及出具证明和签字盖章等问题，一审法院进行了全面、客观的分析、说理，所作认定合理、合法，本院不再赘述。上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。因被上诉人***所完成的工程量及价款已经栾厚平签字盖章确认，上诉人主张应按工程造价鉴定意见书结算水电人工费价款，理由不当，于法无据，本院不予支持。现有证据不足以证实***与烟台昱森公司存在承包涉案工程合同关系，上诉人要求追加烟台昱森公司参与诉讼的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。综上所述，广州天医工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1738元，由上诉人广州天医工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷连泽

审判员　　张莉莉

审判员　　刘海波

二〇二一年九月十六日

书记员　　王　琪

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终5139号

上诉人（原审被告）：广州天医工程技术有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区开源大道11号B8栋第三层309房。

法定代表人：彭坤波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许莉莉，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月12日出生，汉族，住山东省烟台市莱阳市。

委托诉讼代理人：宫钦鹏，莱阳古柳法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：烟台高新城市投资开发有限公司，住所地烟台市高新区蓝海路2号蓝色智谷园区11号楼。

法定代表人：姜洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李静、白雅楠，该公司职员。

上诉人广州天医工程技术有限公司（以下简称广州天医公司）因与被上诉人***、烟台高新城市投资开发有限公司（以下简称高新城投公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0692民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广州天医工程技术有限公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁0692民初165号判决，依法改判驳回原告的全部诉讼请求，或裁定发回重审，或改判：如上诉人需向原告支付工程人工费77,523.1元，并支付以77,523.1元为基数自2021年2月20日起至实际付清之日止根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，则被上诉人二在欠付上诉人的款项范围内向原告支付工程人工费77,523.1元及利息。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对案件关键事实认定错误应予以纠正。1.原审法院认定原告未从烟台昱森建筑工程有限公司(以下简称“烟台昱森公司”)领取任何款项，属事实认定错误。原告已认可上诉人提交的原告与栾厚平的电话录音的真实性，该录音清楚地显示栾厚平称“城投那边当时王秀军转那个账，他转给我，我一共转给你多少钱，11万是吧?”，而原告当时回复”嗯”，并没有对该内容提出任何异议，原告在庭上辩称当时在开车只听清楚了一共11万元就表示“嗯”，没有听清“王秀军”不符合常理，也没有依据。该录音发生时本案已经发生，且原告在(2019)鲁0682民初7554号案件就同一案件标的将上诉人及烟台昱森公司均列为了被告，故录音发生时原告完全是知晓王秀军是烟台昱森公司的法定代表人，如其领取的款项确是广州天医公司支付给原告的，那么在录音电话中原告正常理当指出或表示栾厚平转账支付的11万元应该是广州天医公司支付的或者至少表示不清楚11万元是王秀军转账给栾厚平的。又结合上诉人提供的栾厚平与王秀军的银行流水确显示王秀军转账支付给栾厚平11万元人民币，以及上诉人提供的(2019)鲁0682民初7554号裁定中，原告自认了系从烟台昱森公司承包了综合研发楼的水电安装工程，三证据结合足以证明原告实际从烟台昱森公司领取了11万元款项，栾厚平支付给原告的11万元实际系代烟台昱森公司支付。2.原审法院认定高新城投公司已履行完毕生效调解书确定的工程款义务，属事实错误。高新城投公司仅履行完毕生效调解书第二条所述工程款，调解书第三条所涉工程款92838.2元尚未支付给上诉人。3.原审法院遗漏查明原告已自认原告系从烟台昱森公司承包案涉综合实验楼水电安装工程，原告实际系与烟台昱森公司建立直接的合同关系(2019)鲁0682民初7554号生效裁定显示原告在本案起诉前，2019年已自认原告是2018年1月从烟台昱森建筑工程有限公司承包了该综合研发楼的水电安装工程从而起诉了烟台昱森建筑工程有限公司。现本案中原告又称其系从上诉人处承包了综合研发楼的水电安装工程，同时亦未将烟台昱森建筑工程有限公司作为被告起诉，明显与前案陈述矛盾，违反禁止反言原则，对原告与烟台昱森公司之间的关系应当以原告在先作出的陈述为准。原审法院并未关注到原告这一前后矛盾的事实及诚信问题。二、原审法院遗漏当事人，存在程序错误。鉴于(2019)鲁0682民初7554号生效裁定已显示原告是2018年1月从烟台昱森建筑工程有限公司承包了该综合研发楼的水电安装工程，原告与烟台昱森公司存在直接的合同关系，烟台昱森公司才应当系本案的实际责任人，是本案的适格被告。退一步说，即使原审法院认为在案证据尚不足以证明原告与烟台昱森公司存在直接的合同关系，鉴于由于上诉人将装修及水电安装工程实际劳务分包给烟台昱森公司，该项目的工程范围包括了***主张的水电安装工程，就同一工程不可能有不同的主体施工进行重复施工，则烟台昱森公司就案涉项目已得的款项中371800元存在不当得利，需要返还给上诉人，本案的事实认定及判决结果与烟台昱森公司具有利害关系。根据民事诉讼法第五十六条的规定，原审法院应当通知烟台昱森公司作为第三人参与诉讼。原审法院未追加烟台昱森公司为第三人参加诉讼，就认定***收取的11万元实际系栾厚平代广州天医公司支付人工费而非代烟台昱森公司支付人工费，***与烟台昱森公司无合同关系，径行作出对广州天医公司及烟台昱森公司的民事权益产生重大影响的判决，属于严重的程序错误。根据民事诉讼法第一百七十条的规定，原判决遗漏当事人属于严重违反法定程序，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、原审法院适用法律错误。1.上诉人不应当因临聘人员栾厚平在付款申请及证明上擅自加盖工程专用章的文件承担责任。项目部不具有独立的民事行为能力，不能成为承担金钱债务责任的主体，项目部借款、承认欠款行为等涉及公司主体财务的行为，应当获得公司授权或追认，否则不产生表见代理的效力。付款申请、欠款证明仅加盖项目专用章，从未得到广州天医公司口头、书面或加盖公章的追认，不足以使***产生信赖利益。并且表见代理不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，但是原告明显不符合此条件。项目部从未向原告展示过栾厚平的授权文件，原告对此承担审慎义务，同时原告明知栾厚平支付给原告的11万元款项系来源于烟台昱森公司法定代表人王秀军而非广州天医公司，明知其实际系从烟台昱森公司处承包水电工程劳务，原告不具备善意且无过失的权利外观。此外，栾厚平在付款申请时书写的“建议公司按合同约定足额支付农民工工资”，也直接清楚地表明栾厚平本人无权代广州天医公司直接认可任何款项或任何事实，仅仅是提出建议。原告不应因该份申请及证明就认为上诉人已认可欠付原告款项。2.退一步说，即使上诉人应对加盖项目专用章的文件承担法律责任，该法律责任不应当以付款申请载明数额为准。退一步说，即使法院认为原告与上诉人存在直接的合同关系，但该付款申请及证明并不能视为上诉人与原告已经进行结算达成一致，加盖了项目部专用章并不能代表上诉人已经同意按申请支付，仅仅只能作为原告申请上诉人付款的参考材料。最终可获得的款项应当以上诉人审核确认的为准。付款申请所载的款项包括合同内水电安装、变更增加及误工，但是原告并未提供工程量明细清单、变更增加记录的相关通知文件，也未证明其所述的误工损失数额及计算标准，故付款申请所载的数额是否真实、准确无法确定。上诉人认为应当根据(2019)烟高新法司鉴25号工程造价鉴定意见书显示的案涉项目水电工程之工程量来确认原告施工范围。至于人工费用单价，基于同一项目广州天医公司不可能就同样的工程项目付出更高的成本价格，这不符合市场规律与常理，故可以按照广州天医公司与烟台昱森公司的劳务承包合同中所附水电工程的人工单价进行计算，则计算可得水电安装工程实际人工合价为53777.67+17162.36=70940.03元。现原告就案涉项目水电工程已收取了11万元款项，高于水电安装工程实际人工合价，故广州天医公司无需向原告再支付任何款项。3.再退一步说，即使法院认定上诉人应当向原告支付工程人工费77523.1元，并支付以77523.1元为基数自2021年2月20日起至实际付清之日止根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，鉴于高新城投公司并未向上诉人支付双方间调解书第三条所涉工程款92838.2元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条发包人在欠付的工程价款范围承担责任，高新城投公司应当对上诉人需向原告支付的工程价款及利息在92838.2元范围内承担责任。二审庭审时，上诉人称，鉴于被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司已经履行了双方调解书第三条所指款项92838.2元，因此对上诉请求中涉及被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司的部分予以撤回。其他的上诉请求不变。

被上诉人***答辩称，栾厚平系上诉人的工作人员，一审中上诉人对此已经确认。上诉人称其已经支付的劳务费系由烟台昱森公司法定代表人王秀军支付给栾厚平，然后再由栾厚平支付给被上诉人，从而证明被上诉人是与烟台昱森公司存在劳务关系，该理由不能成立。假若被上诉人与烟台昱森公司存在劳务合同关系，那就应当直接由烟台昱森公司付款给被上诉人，无须由王秀军转账给栾厚平，再由栾厚平转账给被上诉人。而栾厚平已经转账支付给被上诉人的部分劳务费恰恰说明，被上诉人是与上诉人存在劳务合同关系。结合栾厚平已经出具给被上诉人的并加盖上诉人项目部印章的付款申请书及证明，足以证明上诉人与被上诉人双方的劳务合同关系及欠款金额。因此，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持原判。

被上诉人烟台高新城市投资开发有限公司答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原告***向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即付清所欠工程款77,523.1元及自起诉之日起的利息；2.诉讼费用由被告负担。

一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：

2018年1月16日，高新城投公司与广州天医公司签订《建设工程施工合同》，约定广州天医公司承包高新城投公司发包的综合研发楼实验楼1-3层装修工程施工，计划竣工日期2018年3月30日，工期90天，含税价格为8010000元，价格形式为单价合同，按实结算，并约定广州天医公司的项目经理为陈小勇。

2018年2月8日，广州天医公司与烟台昱森建筑工程有限公司（以下简称烟台昱森公司）签订《烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修工程劳务施工承包合同》，约定烟台昱森公司承包烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修及水电安装工程，承包方式为单价包干，工期为自开工日期（即乙方收到甲方书面通知之日）起开始计算总日历天数90日，合同总价602700元（含税）。

2018年2月13日及14日，原告通过支付宝分别收取19980元及10000元，原告主张该款项系栾厚平通过支付宝支付，根据庭审调查，栾厚平系被告广州天医公司聘用人员。

2018年12月21日，水电安装班组***向广州天医公司出具《付款申请》，载明其承担的烟台市高新城投综合研发楼水电安装工程项目，合同内水电安装部分165553.65元，变更增加项及误工部分68850.22元，广州天医公司应支付187523.10元，已支付金额110000元，本次应支付金额77523.10元。该申请下方手写载明“项目部意见：以上所列工程量与金额属实。核实无误。建议公司按合同约定，按时、足额支付农民工工资。”其下手写签字“栾厚平”，并加盖广州天医公司工程专用章，时间注明为2018年12月31日。

原告还提交了2018年12月21日的《证明》一份，载明“广州天医工程技术有限公司承建的高新城投综合研发楼建设项目中的水电安装工程由***（身份证号码：370682197811××××）组织人员具体施工，具体工程量及应付工程款，经项目部具体审核确认，尚欠***工程款计77523.10元（详见2018年12月21日的《付款申请》）。”该证明右下角加盖广州天医公司工程专用章。该证明下方手写载明“以上工程系烟台高新城市投资开发有限公司为建设单位的项目，本项目部可以证明。”并手写签名栾厚平，时间标注为2018年12月31日。

庭审中，广州天医公司确认上述申请及证明上印章均为真实，但主张其自2018年12月起未使用该印章，广州天医公司还确认其上签字为栾厚平字迹，但主张栾厚平仅为其公司聘用的人员，并非案涉项目的项目经理。

被告广州天医公司提交了其2018年12月18日向被告高新城投公司发送的《工作联系单》，其上加盖被告广州天医公司公章。

2019年，因工程纠纷，广州天医公司将烟台高新城投公司诉至法院，要求烟台高新城投公司支付剩余工程款及利润和利息。该案审理期间，山东金来工程项目管理有限公司接受法院委托，于同年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》（山金咨询法字鉴[2019-079]号），结论为高新区综合研发楼实验楼1-3楼装修工程的工程总造价为2679989.29元，其中已施工完成造价1856763.92元，现场未施工材料823225.37元。

2020年3月17日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2019）鲁0692民初178号《民事调解书》，确认烟台高新城投公司及广州天医公司纠纷的调解方案。

2020年9月29日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，载明“烟台高新城市投资开发有限公司：你单位与申请执行人广州天医工程技术有限公司合同纠纷一案，因你单位已履行完毕生效法律文书确定的义务，本案执行完毕。”

对双方有争议的事实和证据，法院认定如下：

广州天医公司提交了栾厚平与王秀军之间的银行转账电子记录打印件，载明2018年4月及6月，王秀军向栾厚平支付了三笔款项合计11万元。***主张该证据为复印件，广州天医公司主张该证据为电子章打印件，法院对该银行转账电子记录真实性予以确认。广州天医公司提交了2021年1月22日栾厚平与***的电话录音，其中，栾厚平问“城投那边当时王秀军转那个账，他转给我，我一共转给你多少钱？11万是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又问“嗯，那咱那账是清了是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又说“那就行，公司那边要问我要汇款记录什么的那些东西的，我打出来，找了找，看了看。账户上不全，有一部分是转的支付宝、现金来着，还是怎么着的一些东西来着？”***回答“对呀!有现金来。”***对录音真实性予以认可，但主张其当时在开车，栾厚平讲话不清楚，其只听清一共支付11万元，就表示“嗯”，没有听清“王秀军”，且原告并不清楚栾厚平和王秀军之间的关系。法院对该录音真实性予以确认。

一审法院认为，原告承包烟台高新城投公司实验楼1-3层水电工程人工部分，事实清楚，法院予以确认。广州天医公司主张该工程由原告从烟台昱森公司处承包，但原告提交的《付款申请》及《证明》上印章系广州天医公司工程专用章，该两份文件上签字人员栾厚平系广州天医公司聘用人员，因此根据该两份文件，应由广州天医公司向原告支付欠付的人工费。广州天医公司主张其在2018年12月停止使用工程专用章，开始使用公司公章，但其提交的1份加盖公章文件并非其2018年12月全部文件，个别加盖公章的文件不能证明该期间内其停止使用工程专用章。公章和工程专用章均系广州天医公司在案涉工程施工期间对外联络使用的印章，因此广州天医公司应对加盖其工程专用章的文件承担责任。

广州天医公司主张根据栾厚平、王秀军之间的转账记录以及栾厚平电话录音，可以证明原告已经领取的人工费由烟台昱森公司支付，但栾厚平为广州天医公司的聘用人员，并非烟台昱森公司的工作人员，原告直接从栾厚平处领取工程人工费，也一直与栾厚平沟通，原告未从烟台昱森公司领取任何款项，亦未与烟台昱森公司人员沟通，栾厚平与烟台昱森公司之间的款项往来不能证明原告从烟台昱森公司承包工程。且广州天医公司亦未证明原告从栾厚平处领取的款项直接来源于烟台昱森公司，更未证明各方付款时间及款项金额有任何对应关系，故法院对广州天医公司该项抗辩意见不予支持。

根据案涉《付款申请》，广州天医公司尚欠原告工程人工费77,523.10元未支付，原告请求广州天医公司支付上述欠付人工费及自起诉之日起的利息，法院予以支持。广州天医公司主张根据其与高新城投公司的《工程造价鉴定意见书》，原告工程人工费合计应为70,940.03元，与原告主张的合计187,523.10元差距较大。法院认为，双方人工费的结算价格为双方相互协商博弈的结果，广州天医公司提出的人工费造价为广州天医公司与高新城投公司之间的水电人工费结算价格，并不影响广州天医公司与原告之间的水电人工费结算价格，广州天医公司与原告之间的人工费造价应依据加盖广州天医公司工程专用章的造价确定，即本案《付款申请》载明的造价。

根据案涉《付款申请》、《证明》及庭审记录，***并非独自施工的农民工，施工人为***水电班组，***组织人员进行水电施工，因此***系施工队的包工头，即实际施工人，根据相关司法解释，其具有向发包人高新城投公司请求支付欠付工程款的请求权，但根据一审法院（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，被告高新城投公司已向广州天医公司履行完毕生效调解书确定的支付工程款义务，因此原告请求被告高新城投公司承担工程款支付义务，法院不予支持。

广州天医公司申请追加烟台昱森公司为被告，但原告并未与烟台昱森公司签订承包合同，被告亦未能证明原告与烟台昱森公司之间存在合同关系，故对于广州天医公司追加烟台昱森公司为被告的申请，法院不予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）之规定，一审法院于2021年5月11日判决：一、被告广州天医工程技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程人工费77,523.10元，并支付以77,523.10元为基数，自2021年2月20日起至实际付清之日止，根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1738元，减半收取869元，保全费820元，均由被告广州天医工程技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审一致。

本院认为，被上诉人***施工完成烟台高新城投公司实验楼1-3层水电工程人工部分是客观事实。从***提交的《付款申请》及《证明》的内容及形式看，一审法院判决上诉人向被上诉人偿付尚欠工程人工费77,523.10元及利息，正确、合法，也符合本案实际情况。关于被上诉人***与烟台昱森公司间是否存在承包合同关系、栾厚平身份及出具证明和签字盖章等问题，一审法院进行了全面、客观的分析、说理，所作认定合理、合法，本院不再赘述。上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。因被上诉人***所完成的工程量及价款已经栾厚平签字盖章确认，上诉人主张应按工程造价鉴定意见书结算水电人工费价款，理由不当，于法无据，本院不予支持。现有证据不足以证实***与烟台昱森公司存在承包涉案工程合同关系，上诉人要求追加烟台昱森公司参与诉讼的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。综上所述，广州天医工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1738元，由上诉人广州天医工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷连泽

审判员　　张莉莉

审判员　　刘海波

二〇二一年九月十六日

书记员　　王　琪