***、广州天医工程技术有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0692民初165号

原告：***，男，1978年11月12日出生，汉族，住山东省烟台市莱阳市冯格庄街道办事处东官庄村231号，身份证号：370682197811125337。

委托诉讼代理人：宫钦鹏，莱阳古柳法律服务所法律服务工作者。

被告：广州天医工程技术有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区开源大道11号B8栋第三层309房，统一社会信用代码：91440116304569642X。

法定代表人：彭坤波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许莉莉，广东广信君达律师事务所律师。

被告：烟台高新城市投资开发有限公司，住所地山东省烟台高新区蓝海路2号蓝色智谷园区11号楼，统一社会信用代码：91370600696884157F。

法定代表人：姜洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曲潇，山东星河泰律师事务所律师。

原告***与被告广州天医工程技术有限公司（以下简称广州天医公司）、烟台高新城市投资开发有限公司（以下简称高新城投公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人宫钦鹏，被告广州天医公司委托诉讼代理人许莉莉、被告高新城投公司委托诉讼代理人曲潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即付清所欠工程款77523.1元及自起诉之日起的利息。2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告一承包了被告二的综合研发楼的建筑施工工程，2018年1月份，原告从被告二处承包了该综合研发楼的水电安装工程（包清工）。截止到2018年12月21日，被告尚欠77523.1元的工程款，并由被告一向原告出具了欠款证明。经原告多次催要，该款一直未付，为此，特诉至贵院，请求判如所请。

被告广州天医工程技术有限公司辩称，一、广州天医非适格被告主体，1.广州天医与原告无合同关系，不是合同相对方，广州天医将案涉烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修及水电安装工程实际劳务发包给了烟台昱森建筑工程有限公司(以下简称烟台昱森公司)，不可能再就相同的工程项目另行聘请或发包给原告，这不符合常理。同时，原告也未提供任何证据证明原告系广州天医招揽且与广州天医签署了合同。原告提供的付款申请中所称的“敬请贵公司按合同约定付款”中的合同并不存在，而付款申请上所写的所谓项目部意见“建议公司按合同约定，按时足额支付农民工工资”也并不证明原告与广州天医存在合同关系：1)“建议公司按合同约定，按时足额支付农民工工资”所涉的合同是指广州天医与烟台昱森公司签署的合同。***系烟台昱森公司招揽的，***已领取的11万元款项也均实际是由烟台昱森公司负担。原告、烟台昱森、广州天医之间的款项支付关系为，广州天医将项目装修及水电工程的合同款支付给烟台昱森公司，烟台昱森公司招揽原告实际负责水电工程，烟台昱森公司法定代表人王秀军从其个人账户将原告应得水电工程款项支付到栾厚平个人账户委托栾厚平通过银行转账、现场现金交付等方式支付给原告，原告已收取的11万元款项均是采取此种方式。栾厚平擅自以项目部名义出具的建议系为督促广州天医及时按广州天医与烟台昱森签订的合同支付款项给烟台昱森公司以便原告能及时从烟台昱森公司/王秀军处获得款项，而非认可原告与广州天医存在任何合同关系。2)栾厚平非案涉项目项目经理，系项目普通临聘人员，其没有权限代表广州天医作出认可或承诺，则其在付款申请单上的签字无法代表广州天医的意志。付款申请上的“建议公司按合同约定足额支付农民工工资”也表明栾厚平本人是无权代广州天医直接认可款项，而仅仅是其个人对广州天医提出建议。3)项目部系建筑施工企业因建设工程临时设立的管理机构，其职责主要指向工程项目的施工行为，项目章用于报审施工资料、收发施工联络函等专用用途，该印章不具有与第三人缔结合同或结算效力。栾厚平擅自在该文件上加盖项目章的行为系无权代理，在无广州天医追认，也无证据显示其构成表见代理的情况下，该付款申请上加盖有项目部章不能证明原告与广州天医有合同关系或广州天医欠付原告7万余元。此外，因案涉项目设计变更，进度款拨付迟缓等原因，案涉项目长期停工，2018年12月时案涉项目项目部已经撤离，项目章虽未及时销毁但此时项目章也不能用以代表广州天医的意志，此阶段广州天医对外联络系使用公司公章，故付款申请上加盖有项目章不能证明原告与广州天医有合同关系或广州天医欠付原告7万余元。4)原告在(2019)鲁0682民初7554号案件中将两被答辩人及烟台昱森公司列为被告，并称广州天医承包了烟台高新城市投资开发有限公司的综合研发楼建筑施工工程，广州天医将该工程转包给烟台昱森公司，2018年1月原告从烟台昱森公司承包了该综合研发楼的水电安装工程。可见，原告实际知悉案涉项目水电工程的转包情况并承认了烟台昱森公司才是与其建立合同关系的相对方，广州天医与原告实际不存在合同关系。其系因在(2019)鲁0682民初7554号案件中未向法院提供烟台昱森公司有效送达信息导致该案被法院裁定驳回起诉，为方便其起诉获得法院受理而刻意在本案中未将烟台昱森公司列为被告，主张其系与广州天医公司存在合同关系，但其此种为方便起诉而不向其事实上的合同相对人主张权利的做法有违合同相对性，也有违诚实信用原则。在此，广州天医也再次向法院申请追加烟台昱森公司为本案被告或第三人，以便查明案件事实，同时如广州天医需向原告就案涉项目水电工程向原告支付款项，则烟台昱森其已得的款项中部分款项属于不当得利，需要返还给广州天医，本案结果与烟台昱森具有利害关系。2.原告不是实际施工人，不能突破合同相对性向原告主张款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，原告实际系与烟台昱森公司之间具有合同关系，原则上不能突破合同相对性直接向广州天医主张权利，除非其系实际施工人。原告与烟台昱森之间实际系劳务合同关系还是建设工程劳务分包合同关系，广州天医并不知悉。但从在案证据看原告不构成实际施工人。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中第三条第(六)款规定，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。按付款申请中栾厚平的描述，原告系农民工，原告也不应取得实际施工人地位。综上，广州天医并非本案适格被告，原告实际应当向烟台昱森公司主张权利。二、退一步说，即使原告可以取得实际施工人地位可以向广州天医主张权利，广州天医也无需支付任何款项。根据由法院委托的鉴定机构作出的(2019)烟高新法司鉴25号工程造价鉴定意见书显示的案涉项目实际工程量，结合广州天医与烟台昱森的劳务承包合同中的人工单价，计算得出案涉项目实际人工合价为0+143800.52+53777.67+17162.36=214740.55元(见附表一、二、三、四)。广州天医为案涉项目实际在施工过程中已先行向烟台昱森公司支付371800元。由于在实际施工人突破合同相对性要求发包人主张权利时，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，现广州天医就案涉项目的装修及水电工程实际并不欠付烟台昱森公司款项，故广州天医无需向原告支付任何款项。三、再退一步说，假设法院认定原告与广州天医存在直接的合同关系，上文已陈述栾厚平非项目经理无权代广州天医作出任何承诺或认可，项目部章不用于与第三人进行结算或达成协议且2018年12月项目部实际已撤离，广州天医对外联络使用公司公章，故不能认定广州天医已认可该数额，直接按付款申请单申请数额认定广州天医欠付原告的数额。同时2018年12月时广州天医与高新城投尚处于纠纷状态，尚未进行项目结算，客观上也不具有同第三方进行结算清楚的条件。付款申请所载的款项包括合同内水电安装、变更增加及误工，但是原告并未提供工程量明细清单、变更增加记录的相关通知文件，也未证明其所述的误工损失数额及计算标准，故付款申请所载的数额是否真实、准确无法确定。此外，根据(2019)烟高新法司鉴25号工程造价鉴定意见书显示就案涉项目水电工程的实际工程费用仅总计：148361.92+29585.16=177947.08元，该工程费不仅包括建设方高新城投支付给广州天医人工费用还包括材料费等，如果按照付款申请所载的数额则就案涉项目仅人工费原告所得共计187523.10元，这明显与事实情况矛盾。故付款申请单数额不能作为广州天医需承担责任的依据。由于原告实际与广州天医没有签署任何合同，即使假设原告与广州天医存在直接的合同关系，现有在案证据也无法直接确定原告的人工单价，但是基于同一项目，广州天医不可能就同样的工程项目付出更高的成本价格，这不符合市场规律与常理，故可以按照广州天医与烟台昱森的劳务承包合同中所附水电工程的人工单价进行计算，根据由法院委托的鉴定机构作出的(2019)烟高新法司鉴25号工程造价鉴定意见书显示的案涉项目水电项目实际工程量，水电安装工程实际人工合价为53777.67+17162.36=70940.03元(附表三、四)。而原告就案涉项目水电工程已收取了11万元款项，高于水电安装工程实际人工合价，故广州天医也无需向原告再支付任何款项。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，为保证广州天医的合法权益，恳请贵院驳回原告的诉讼请求。

被告烟台高新城市投资开发有限公司辩称，1、本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，被告高新城投公司作为发包人，将烟台高新区综合研发实验楼一至三层装修工程整体发包给被告广州天医公司，被告高新城投公司并不认识原告，与原告也无合同关系，原告无权突破合同相对性列高新城投公司作为被告直接要求高新城投公司支付其劳务费。2、退一步讲，即使本案属建设工程施工合同纠纷，原告列发包人作为被告的条件有两个，一是原告作为实际施工人，二是被告高新城投公司欠付承包人工程款。本案的实际情况是，原告是农民工，并非建设工程施工领域所谓的实际施工人，无权直接要求发包人支付工程款。另外，被告高新城投公司已经与被告广州天医公司就工程款的支付达成调解，被告高新城投公司已按调解书的约定向被告广州天医公司足额支付工程款，原告将高新城投公司列为被告并要求支付工程款无事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：

2018年1月16日，烟台高新城投公司与广州天医公司签订《建设工程施工合同》，约定广州天医公司承包烟台高新城投公司发包的综合研发楼实验楼1-3层装修工程施工，计划竣工日期2018年3月30日，工期90天，含税价格为8010000元，价格形式为单价合同，按实结算，并约定广州天医公司的项目经理为陈小勇。

2018年2月8日，广州天医公司与烟台昱森建筑工程有限公司（以下简称烟台昱森公司）签订《烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修工程劳务施工承包合同》，约定烟台昱森公司承包烟台高新城市投资开发有限公司实验楼1-3层装修及水电安装工程，承包方式为单价包干，工期为自开工日期（即乙方收到甲方书面通知之日）起开始计算总日历天数90日，合同总价602700元（含税）。

2018年2月13日及14日，原告通过支付宝分别收取19980元及10000元，原告主张该款项系栾厚平通过支付宝支付，根据庭审调查，栾厚平系被告广州天医公司聘用人员。

2018年12月21日，水电安装班组***向广州天医公司出具《付款申请》，载明其承担的烟台市高新城投综合研发楼水电安装工程项目，合同内水电安装部分165553.65元，变更增加项及误工部分68850.22元，广州天医公司应支付187523.10元，已支付金额110000元，本次应支付金额77523.10元。该申请下方手写载明“项目部意见：以上所列工程量与金额属实。核实无误。建议公司按合同约定，按时、足额支付农民工工资。”其下手写签字“栾厚平”，并加盖广州天医公司工程专用章，时间注明为2018年12月31日。

原告还提交了2018年12月21日的《证明》一份，载明“广州天医工程技术有限公司承建的高新城投综合研发楼建设项目中的水电安装工程由***（身份证号码：370682197811125337）组织人员具体施工，具体工程量及应付工程款，经项目部具体审核确认，尚欠***工程款计77523.10元（详见2018年12月21日的《付款申请》）。”该证明右下角加盖广州天医公司工程专用章。该证明下方手写载明“以上工程系烟台高新城市投资开发有限公司为建设单位的项目，本项目部可以证明。”并手写签名栾厚平，时间标注为2018年12月31日。

庭审中，广州天医公司确认上述申请及证明上印章均为真实，但主张其自2018年12月起未使用该印章，广州天医公司还确认其上签字为栾厚平字迹，但主张栾厚平仅为其公司聘用的人员，并非案涉项目的项目经理。

被告广州天医公司提交了其2018年12月18日向被告高新城投公司发送的《工作联系单》，其上加盖被告广州天医公司公章。

2019年，因工程纠纷，广州天医公司将烟台高新城投公司诉至本院，要求烟台高新城投公司支付剩余工程款及利润和利息。该案审理期间，山东金来工程项目管理有限公司接受本院委托，于同年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》（山金咨询法字鉴[2019-079]号），结论为高新区综合研发楼实验楼1-3楼装修工程的工程总造价为2679989.29元，其中已施工完成造价1856763.92元，现场未施工材料823225.37元。

2020年3月17日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2019）鲁0692民初178号《民事调解书》，确认烟台高新城投公司及广州天医公司纠纷的调解方案。

2020年9月29日，烟台高新技术产业开发区人民法院出具（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，载明“烟台高新城市投资开发有限公司：你单位与申请执行人广州天医工程技术有限公司合同纠纷一案，因你单位已履行完毕生效法律文书确定的义务，本案执行完毕。”

对双方有争议的事实和证据，本院认定如下：

广州天医公司提交了栾厚平与王秀军之间的银行转账电子记录打印件，载明2018年4月及6月，王秀军向栾厚平支付了三笔款项合计11万元。原告***主张该证据为复印件，广州天医公司主张该证据为电子章打印件，本院对该银行转账电子记录真实性予以确认。

广州天医公司提交了2021年1月22日栾厚平与***的电话录音，其中，栾厚平问“城投那边当时王秀军转那个账，他转给我，我一共转给你多少钱？11万是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又问“嗯，那咱那账是清了是吧？”***回答“嗯。”栾厚平又说“那就行，公司那边要问我要汇款记录什么的那些东西的，我打出来，找了找，看了看。账户上不全，有一部分是转的支付宝、现金来着，还是怎么着的一些东西来着？”***回答“对呀！有现金来。”***对录音真实性予以认可，但主张其当时在开车，栾厚平讲话不清楚，其只听清一共支付11万元，就表示“嗯”，没有听清“王秀军”，且原告并不清楚栾厚平和王秀军之间的关系。本院对该录音真实性予以确认。

本院认为，原告承包烟台高新城投公司实验楼1-3层水电工程人工部分，事实清楚，本院予以确认。被告广州天医公司主张该工程由原告从烟台昱森公司处承包，但原告提交的《付款申请》及《证明》上印章系被告广州天医公司工程专用章，该两份文件上签字人员栾厚平系被告广州天医公司聘用人员，因此根据该两份文件，应由被告广州天医公司向原告支付欠付的人工费。被告广州天医公司主张其在2018年12月停止使用工程专用章，开始使用公司公章，但其提交的1份加盖公章文件并非其2018年12月全部文件，个别加盖公章的文件不能证明该期间内其停止使用工程专用章。公章和工程专用章均系广州天医公司在案涉工程施工期间对外联络使用的印章，因此被告广州天医公司应对加盖其工程专用章的文件承担责任。

被告广州天医公司主张根据栾厚平、王秀军之间的转账记录以及栾厚平电话录音，可以证明原告已经领取的人工费由烟台昱森公司支付，但栾厚平为被告广州天医公司的聘用人员，并非烟台昱森公司的工作人员，原告直接从栾厚平处领取工程人工费，也一直与栾厚平沟通，原告未从烟台昱森公司领取任何款项，亦未与烟台昱森公司人员沟通，栾厚平与烟台昱森公司之间的款项往来不能证明原告从烟台昱森公司承包工程。且广州天医公司亦未证明原告从栾厚平处领取的款项直接来源于烟台昱森公司，更未证明各方付款时间及款项金额有任何对应关系，故本院对广州天医公司该项抗辩意见不予支持。

根据案涉《付款申请》，被告广州天医公司尚欠原告工程人工费77523.10元未支付，原告请求被告广州天医公司支付上述欠付人工费及自起诉之日起的利息，本院予以支持。被告广州天医公司主张根据其与高新城投公司的《工程造价鉴定意见书》，原告工程人工费合计应为70940.03元，与原告主张的合计187523.10元差距较大。本院认为，双方人工费的结算价格为双方相互协商博弈的结果，广州天医公司提出的人工费造价为广州天医公司与高新城投公司之间的水电人工费结算价格，并不影响广州天医公司与原告之间的水电人工费结算价格，广州天医公司与原告之间的人工费造价应依据加盖广州天医公司工程专用章的造价确定，即本案《付款申请》载明的造价。

根据案涉《付款申请》、《证明》及庭审记录，原告***并非独自施工的农民工，施工人为***水电班组，原告***组织人员进行水电施工，因此原告***系施工队的包工头，即实际施工人，根据相关司法解释，其具有向发包人高新城投公司请求支付欠付工程款的请求权，但根据本院（2020）鲁0692执236号《执行结案通知书》，被告高新城投公司已向被告广州天医公司履行完毕生效调解书确定的支付工程款义务，因此原告请求被告高新城投公司承担工程款支付义务，本院不予支持。

被告广州天医公司申请追加烟台昱森公司为被告，但原告并未与烟台昱森公司签订承包合同，被告亦未能证明原告与烟台昱森公司之间存在合同关系，故对于广州天医公司追加烟台昱森公司为被告的申请，本院不予准许。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）之规定，判决如下：

一、被告广州天医工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程人工费77523.10元，并支付以77523.10元为基数，自2021年2月20日起至实际付清之日止，根据全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1738元，减半收取869元，保全费820元，均由被告广州天医工程技术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　吴小鹏

二〇二一年五月十一日

书记员　　王斐斐