某某、某某市诚基房地产开发公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民申992号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1967年7月1日出生，汉族，住***市桥**。

委托诉讼代理人：罗树子，河北世纪方舟律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***市诚基房地产开发公司，住所地***市桥**槐中西路**。

法定代表人：刘俊亭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石磊，河北太平洋世纪律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：***市远汇建筑工程有限公司，，住所地***市友谊北大街**

法定代表人：卢俊芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：焦文平，该公司职工。

再审申请人***因与被申请人***市诚基房地产开发有限公司（以下简称诚基公司）、***市远汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省***市中级人民法院（2019）冀01民终3581号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原判决认定诚基公司代申请人支付门窗款1266763.45元，认定基本事实缺乏证据证明，且法院认定该事实的主要证据是伪造的。1、诚基公司提供的2013年1月4日还款备忘录、2015年2月12日“对2013年1月4日还款备忘录的说明”中签字人刘斌并未出庭作证，出庭的二位证人证言属于传来证据，原判决认定诚基公司代申请人支付门窗款1266763.45元这一基本事实缺乏证据证明。刘斌作为门窗供应商且与诚基公司合作多年，向诚基公司作为甲方的其他工地常年供应门窗，此事实在二审时证人也进行了陈述，刘斌及二证人不认识申请人，是诚基公司指定刘斌向申请人供应门窗的。刘斌不仅向申请人供应塑钢门窗，还向西山庭院施工的其他楼供应塑钢门窗，刘斌是当时供应门窗事宜的直接经手人，申请人通过在借款书上签字的方式指示诚基公司向刘斌支付门窗款。诚基公司提供了两份刘斌签字的证据即2013年1月4日还款备忘录、2015年2月12日“对2013年1月4日还款备忘录的说明”，拟证明诚基公司代申请人向刘斌支付了塑钢门窗款566763.45元，但申请人从未指示诚基公司向刘斌支付该笔门窗款，诚基公司也未提供任何有申请人签字的借款书。2015年2月12日刘斌出具说明时，申请人与诚基公司正在诉讼中，刘斌有条件也有能力出庭作证，但其并未出庭，其说明也不能核实是否真实，更不能作为认定案件事实的依据。而在本案二审时，刘斌已经死亡，诚基公司提供的两个证人即刘英杰、宁某均不是涉案工程门窗款的经办人，他们也只是听说，从道听途说和自我感知的角度作证，不是直接证据，是传来证据。该二位证人在2012年申请人第一次起诉至2019年开庭前一直没有出现过，诚基公司也一直未提出过二人证言的证据，该二人的证言不属于新证据，该二人除了证言外无其他证据佐证，原审判决就据此对支付门窗款的数额进行认定，认定事实错误。2、诚基公司提供的2013年1月4日还款备忘录、2015年2月12日“对2013年1月4日还款备忘录的说明”是伪造的。经申请人委托鉴定，鉴定机构作出鉴定意见，证实诚基公司提供的2013年1月4日还款备忘录、2015年2月12日“对2013年1月4日还款备忘录的说明”是伪造的，该两份证据上“刘斌”的签字与刘斌、申请人、诚基公司三方所签协议上“刘斌”的签字非一人所签，该两份证据伪造的（有新证据司法鉴定意见书为证）。本案一、二审审理过程中未查明该两份证据的真实性，也未审核有无相应的支付凭证以及支付的是否是涉案工程的门窗款，而迳行认定其真实性并依此作出判决，显然认定事实错误。3、申请人也从未指示诚基公司向刘斌支付门窗款70万元，诚基公司也未提供任何有申请人签字的借款书，原审判决认定诚基公司代申请人支付门窗款70万元，认定事实错误。诚基公司支付给申请人或代申请人支付的任何一笔款项，包括支付劳务费、材料款等，均是由申请人签订借款书后经诚基公司领导层层审批最后才支付出去的。也就是说，诚基公司代申请人支付的任何一笔款项必然是有申请人签字的。本案该70万门窗款没有申请人签字，原审判决认定诚基公司代申请人支付，认定基本事实错误。二、原审判决认定诚基公司应付申请人工程款数额错误，原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1、21#22#应付工程款应为9448743.42元。（1）21#22#楼自付款书003之后诚基公司就未向申请人支付工程款。冀勤越（2016）鉴定字第2001号会计司法鉴定报告第三页写的“合并支付的未付工程款31523.64元”，合并支付既不是申请人与被申请人约定的支付方式，也不是双方同意的支付方式，更不是法院裁判的方式。司法鉴定机构以自己的理解对案件事实进行认定、计算，显然超出其职权范围，该“合并支付”应按实际情况分清工程款还是其他款项。（2）2011年1月11日申请人借款30万元（006号付款书）并未实际支付给申请人，该笔借款应当在借款中扣除。（3）诚基公司向申请人支付的110万元是其返还给申请人的钢材款，不是支付的钢材款。在双方签订合同时，钢材价格较高，故双方约定按4800元/吨结算钢材款。在实际履行过程中，钢材价格发生大幅度下降，降幅在1000元以上。申请人多次找到诚基公司要求返还多扣的钢材款140万元，几次沟通后诚基公司同意返还110万元，并分两次进行了支付。由于申请人与诚基公司均是以借款书方式抵扣工程款，因110万元的性质不是工程款，所以双方未签付款书。原审判决认定该110万是支付的工程款，认定事实错误。2、付款书中列明的代扣工资保障金费用、代扣代缴费用应返还给申请人，而不应当在工程款中予以扣除。根据付款书中的约定，诚基公司代申请人向劳动局缴纳工人工资保证金，待工程竣工后再行一次性返还申请人，故，付款书中扣除的工资保障金应当予以返还，而不应当在工程款中扣除。12#未将代扣代缴费用299275.55元纳入应付工程款中，21#22#未将代扣代缴费用1453399.68元纳入应付工程款中，地下，地下车库未将代缴工资保证金29970元纳入应付工程款中诚基公司反诉要求申请人向其开具发票的请求不属于人民法院受案范围，且不属于申请人的义务，原判决适用法律错误。1、诚基公司反诉要求申请人向其开具发票的请求不属于人民法院受案范围。根据《中华人民共和国发票管理办法》第四条规定，管理发票的主管部门是税务部门，开具工程款发票是履行的税法上的义务，是否开具发票是体现国家与纳税人之间的一种行政管理关系，不是合同关系，不属于商事案件审理范围，更不属于人民法院受案范围。2、即便是申请人应当开具发票，也应当以实际收到工程款数额开具相应数额发票。诚基公司以向申请人出借款项方式抵扣应向申请人支付的工程款，申请人支付了借款利息，申请人实际收到的是诚基公司支付的借款本金而非工程款。即便是申请人应向诚基公司开具发票，发票金额也应当是诚基公司实际支付给申请人的工程款数额。原判决未考虑申请人收到工程款的数额，径行按工程款总数计算应开具发票数额，适用法律和认定事实错误。

本院经审查认为，1、关于塑钢门窗款。首先，塑钢门窗款566763.45元问题。原审中诚基公司提交***与定州市沙流育才门窗厂的刘斌2012年1月5日签订的结算单，其上显示：21＃、22＃合计6199.17ｍ²，合计1766763.45元，2010年12月30日付款柒拾万元整，2011年8月25日付款伍拾万整，余款566763.45元。诚基公司还申请定州市沙流育才门窗厂的法定代表人刘英杰（亦为刘斌之弟）、职员宁某（刘斌合伙人）出庭做证，二人均称为诉争工程供应塑钢门窗，结算单是与***结算后签订，现结算单涉及的款项及该工程所有款项已经结清。其次，关于塑钢门窗款700000元，法院委托鉴定机构作出的冀勤越（2016）鉴定字第2001号会计司法鉴定报告载明，双方争议的事项第一项：2010年12月16日，诚基公司代***支付21＃、22＃楼门窗材料款700000元，无***签字认可，但款项已支付。原审根据上述证据，结合双方合同的约定，据此支持诚基公司主张的1266763.45元门窗款应抵扣工程款的请求并无不当。2、关于“合并支付的未付工程款31523.64元”、2011年1月11日借款30万元、诚基公司支付的110万元，以及代扣工资保障金费用和代扣代缴费用。冀勤越（2016）鉴定字第2001号会计司法鉴定报告中已作出认定，***对其主张未提交充足证据，原审处理亦无不妥。3、关于开具发票问题。支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，***挂靠***市远汇建筑工程有限公司，三方施工协议书对发票问题有明确约定，因此，***有义务开具发票或承担相关费用。综上，***的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　李娟

审判员　　王**

审判员　　崔普

二〇二〇年十二月四日

书记员　　齐琪