某某、河北平治房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终6370号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月27日出生，汉族，住山东省曹县。

委托诉讼代理人：秦华侨，河北资冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北平治房地产开发有限公司，住所地石家庄高新区天山大街**，统一社会信用代码：91130101674154460Q。

法定代表人：孟利昆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董凯，河北俱时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：和普杰，河北俱时律师事务所实习律师。

原审第三人：石家庄市远汇建筑工程有限公司，，住所地石家庄新华区友谊北大街**统一社会信用代码：9113010010774603XU。

法定代表人：卢俊芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡廷俭，男，1947年11月5日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。

上诉人***因与被上诉人河北平治房地产开发有限公司（以下简称平治公司）、原审第三人石家庄市远汇建筑工程有限公司（以下简称远汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人秦华侨，被上诉人的委托诉讼代理人董凯、和普杰，原审第三人的委托诉讼代理人胡廷俭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人给付工程款420,500元及利息、返还质量保修金1,048,132元及利息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与远汇公司之间是挂靠关系，那么，被上诉人对上诉人的罚款349,377.26元就没有事实依据和合同依据，更没有法律依据，应当给付上诉人。二、一审判决将“结清证明”作为依据，是错误的。该“结清证明”是建立在转包关系之上，但一审认定不存在转包关系，该“结清证明”赖以存在的基础事实已不具备，那么上诉人现在否定该“结清证明”就是合理的。仅就转包而言，上诉人没有“结清”授权，一审中，远汇公司也明确表示不知道此事，没有事后追认，因此对远汇公司不产生法律效力。三、一审应当判决被上诉人返还上诉人“质量保修金”1,048,132元。1、被上诉人明知上诉人是挂靠。2、质量保修金从本质上不同于工程款，工程款是发包方支付给施工方款项，质保金是施工方交纳给发包方的保证金。3、合同虽约定“工程竣工两年后退还质量保证金”，但本案，双方并没有结算过，诉讼时效也无从说起，因此其应当予以退还。

平治公司答辩称，一、上诉人的诉求违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉。二、答辩人已将涉诉工程款全部结清，并不拖欠第三人任何款项。1、结清证明处始至终对上诉人以及第三人具有约束力，不能仅仅因上诉人的反悔就否定其效力。2、答辩人仅在欠付第三人工程款范围内承担连带责任，而答辩人已经与第三人结清工程款。答辩人与第三人工程款已经结清是经生效判决予以确定的，因此，答辩人不应对上诉人承担任何责任。三、被答辩人所诉请求已超过诉讼时效。本案所涉工程2011年10月竣工验收，2014年9月22日第三人及上诉人向答辩人出具工程款已结清证明。上诉人提供的证人未出庭，证言内容无法证明自2016年9月21日至其起诉之日，一直在持续性的主张权利。四、根据合同相对性原则，上诉人应向第三人主张权利，而非答辩人。五、第三人与上诉人之间是转包关系，而非挂靠关系。从合同签订的时间顺序上，第三人与答辩人签订合同时间为2010年7月28日，而与上诉人签订合同时间为2010年8月15日，所以第三人与上诉人明显是违法转包关系。最重要的是，结清证明说明工程款已经支付完毕，第三人与上诉人对于整个结算过程，包括扣除罚款或违约金等都是认可的。最后，上诉人关于给付罚金的主张没有在一审的诉讼请求范围内，不应作为二审审理范围。六、如果第三人与上诉人之间是挂靠关系，则贵院应当驳回起诉。实际施工人可以以发包人为被告的前提，仅限于存在转包或违法分包的情形，而不包括挂靠的情形。七、“质量保修金”是工程款的一部分，已全部结清。上诉人故意混淆施工保证金与质量保修金的概念。综上，上诉人的诉讼请求无事实与法律依据请求驳回上诉人起诉，以维护答辩人合法权益。另补充，上诉人当庭陈述其没有给付100万元的保证金，属于违约行为，我方保留追偿的权利。

原审第三人答辩称，1、本案合同第11条明确约定，本工程11、15等号楼在2011年11月已入住，保修期到2016年11月才满，一审法院判决诉讼时效是错误的。2、本案工程没有进行竣工验收，是不合法的工程，只是开发公司让住户私自入住了，该工程到现在土地手续都没有，何来的工程验收涉及到时效问题。3、本工程的实际控制人是包给上诉人的，我公司与被上诉人的合同有***的签字，桥西区法院在2015年开庭时，是远汇公司起诉，远汇公司明确了持款人是***，2015年0095号判决书明确了***是实际施工人。4、本工程始终没有进行结算，合同中写明了结算由预算工程结清总经理签字后，直到桥西法院开庭的时候还是没有结算，平治公司承认了欠付140万元，既然承认了结算报告，何来的时效期，一审法院的判决是错误的。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款420,500元及自起诉之日起至付清之日止的逾期付款利息（以本金420,500元为基数，按年利率6%计算）；2、依法判令被告退还原告质保金1,048,132元及自起诉之日起至付清之日止的逾期付款利息（以本金1,048,132元为基数，按年利率6%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年7月28日第三人远汇公司向原告***出具授权委托书，委托***为远汇公司办理平治公司开发的金桥嘉园15、16、17号住宅楼工程的相关事宜。

同日，***作为第三人远汇公司（施工单位，简称乙方）的代理人，以第三人的名义与被告平治公司（建设单位，简称甲方）签订《金桥嘉园建设工程施工合同》，约定工程为石家庄市留营乡石桥新村金桥嘉园15#、16#、17#住宅楼，建筑面积约为33829.38平方米；乙方向甲方支付履约保证金100万元，以现金形式支付（履约保证金IOO万元不到位合同不生效）；工期为365天，开工日期以签订合同日期为准；根据工程的形象进度拨付工程款，不支付预付款，主体结构封顶且经主体认证验收合格后，10日内付已完工工程量的75%（扣除甲供材料款），竣工验收合格备案，竣工结算且审计完成后，扣除审定结算总价的3%工程质量保修金，余款在30天之内支付；工程竣工两年后退还保修金，保修金不计利息；如不能按工程款支付与结算并超过合同规定时间时，以住宅楼抵顶工程款；工程不准转包，如发现转包，甲方将工程收回并给予总造价1%的罚款；乙方在没有原因的情况下，不能如期达到合同规定的进度时，甲方可以提出解除合同，并由乙方按承包金额的1%付给甲方违约金。甲乙双方在合同上加盖公司合同章及法定代表人印章，***在乙方项目经理处签字。

2010年8月15日，原告与第三人签订《建设工程承包合同》，约定由原告承包上述全部工程，承包工程价款及工程费用支付方式均执行第三人与被告签订的合同，原告向第三人交纳各项手续费、管理费用为0.8%、税及其他应摊费用等内容。

后原告***实际带领人员以第三人名义进行施工。工程于2011年完工并交付使用。但当时双方未对工程造价进行结算。期间，被告陆续支付工程款3,216万余元，原告向被告出具加盖有第三人公章及项目章的收条。本案审理过程中被告认可原告及第三人曾于2011年将加盖有第三人印章及原告签字的外包工程结算书交付被告，但被告当时未对结算书进行确认。

2014年9月22日，原、被告及第三人当时的负责人胡延俭以及案外人石家庄祺贸达贸易有限公司就被告以一套房产抵债120万元工程款事宜达成协议，原告及胡廷俭共同向被告出具收取120万元工程款的收条，原告另收取被告现金10万元，原告就该款亦向被告出具收条。当日，原告以第三人名义向被告出具证明，载明：“今证明，石家庄市远汇建筑工程有限公司承建河北平治房地产开发有限公司开发的金桥嘉园项目，工程款已全部结清，无债务纠纷。”该证明由原告***签字，并加盖第三人石桥新村项目部印章。被告主张当日原、被告及第三人就全部工程款、已付款、应扣款等事项一并进行了协商，确定工程总造价为34,937,726元，扣除已付款3,216万余元，以及罚款、违法转包违约金、进度违约金以及当日以房抵款等款项，双方确认工程款全部结清，原告及第三人出具的上述结清证明。原告及第三人对该协商过程不予认可。对于该结清证明，原告主张因其与被告的实际控制人孟杰相熟，应孟杰要求出具，实际工程款并未结清。第三人则称对***出具结清证明过程不知情，当时仅协商的以房抵款事宜，并未协商确定扣款以及工程款结清等事项。

2015年4月第三人向被告提起诉讼，主张被告在工程交付使用三年多不与其结算工程款，除2014年9月22日以房抵款120万元外，拒绝支付剩余工程款为由，要求被告给付工程款8万元。被告出示上述结清证明。经审理，作出(2015)西民商初字第00460号民事判决书，认为远汇公司在施工过程中，未收到平治公司支付的工程进度款，结合其将工程违法转包给没有施工资质的个人***，由***借用该公司的资质进行工程施工，***为实际施工人的事实，可以认定远汇公司默许了***收取被告支付的进度款的事实。同时，远汇公司与平治公司签订施工合同时，远汇公司向平治公司出具授权委托书，委托***为远汇公司办理上述工程相关事宜，该委托书虽未明确授权***向被告平治公司收取工程款，但也未限制其向被告收款，应认定该委托书授权不明，对***收款行为所产生的法律后果，依法应由远汇公司承担。现***出具证明，认可工程款已经结清，对远汇公司要求与被告结算，由被告支付工程款8万元的诉讼请求本院不予支持。后判决驳回远汇公司诉讼请求。远汇公司不服该判决，上诉至河北省石家庄市中级人民法院，该院经审理做出的(2015)石民六终字第00950号民事判决书，维持原判。上述判决已经发生法律效力。

另本案审理过程中被告还提供“替***垫付金桥嘉园小区维修费明细”一份，主张还替***垫付维修费39,252元。该明细单上有原告***2015年6月16日在该明细单上注明的“同意从质保金中扣除”及***签名内容。原告及第三人对该证据真实性无异议，原告据此主张至2015年质保金尚未给付原告。被告不予认可原告该观点。

一审法院认为，关于本案是否系重复起诉，是否违反一事不再理原则。据原告与远汇公司就案涉工程签订的建设工程承包合同，二者之间实为***借用远汇公司资质，以远汇公司名义进行施工，并向远汇公司交纳管理费，二者为挂靠关系。2015年远汇公司就案涉工程部分工程款起诉被告（其起诉金额为8万元），该案经法院审理作出判决。本案与该案虽同为主张工程款，且被告相同，但主张权利人并不相同，且本案原告并非远汇公司与平治公司案当事人，故本案应不属重复起诉。

关于被告是否已经付清工程款。结合被告陈述的2014年9月22日以房抵款事实及双方协商结算过程、原告及第三人收款及向被告出具收条的事实，原、被告及第三人当日均曾参与其中，被告所述协商事宜及扣款事项有相关合同及罚款依据，原、被告及第三人协商确认扣款事项，确定工程款结清事实有其合理性。且，原告作为完全民事行为能力人，应对其自身行为的性质及后果知晓，并自行承担相应后果，其向被告出具结清证明认可工程款已经全部结清，现又否认该结清证明，并未提供有力证据及合理理由予以反驳，故对本案原告的主张不予采信。至于原告2015年在“替***垫付金桥嘉园小区维修费明细”中书写同意从质保金中扣除内容亦不足以否定结清证明的效力，且该明细并无被告认可质保金还应支付的意思表示，故应认定被告已付清工程款。此外，自2014年9月22日结清证明出具之日，至原告提起本案诉讼，原告并未提供有力证据证实其曾向被告主张权利，仅二次开庭时原告提供证人证言称曾于2019年1月去找被告要款，没有见到人，该主张权利事实即使存在，亦不能产生诉讼时效中断的法律后果，故即使工程款并未付清，原告提起本案诉讼，亦已超过诉讼时效期间。综上，对原告诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费18,018元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于被上诉人是否已付清工程款问题。被上诉人在原审提交的2014年9月22日，上诉人以原审第三人名义向被上诉人出具的《证明》中，明确载明了案涉的金桥嘉园项目，“工程款已全部结清，无债务纠纷。”该证明有上诉人认可的其本人签名，并加盖原审第三人项目部印章，且由已生效的石家庄市桥西区人民法院2015年6月15日做出的（2015）西民商初字第00460号民事判决书及本院2015年11月9日做出的（2015）石民六终字第00950号民事判决书，均认定工程款已结清的事实，现上诉人虽又予否认，但未提供足以推翻该事实的相反证据。故原审认定被上诉人已付清工程款，并无不当。对于质量保修金，上诉人诉称质保金不同于工程款，是施工方交纳给发包方的保证金，主张应当退还。但按照被上诉人与原审第三人签订的施工合同第六条第一项中“扣除审定结算总价的3%质量保修金”的约定可知，质保金是工程款中的一部分，并非由上诉人或原审第三人交给被上诉人的款项，且上诉人出具的结清证明亦表明工程款已全部结清，故上诉人主张应当退还，无事实及法律依据，本院不予支持。对于扣款，上诉人诉称其与原审第三人系挂靠关系，而“结清证明”是建立在转包关系之上，还称被上诉人与原审第三人签订的合同无效，并据此认为被上诉人的罚款没有了合同依据，主张被上诉人应予给付。对此，本院认为，上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，同时又是案涉工程的实际施工人，及原审第三人委托办理本案所涉工程相关事宜的受委托人，其在明知自己与原审第三人及被上诉人之间关系的情况下，向被上诉人出具结清证明，表明其对案涉的工程款总额、已支付数额、以房抵顶工程款、扣款等情况是知晓并认可的，故上诉人应对自身行为承担相应后果。且原审已查明的2014年9月22日本案三方当事人与案外人石家庄祺贸达贸易有限公司就被上诉人以一套房产抵债120万元工程款事宜达成协议，同日上诉人另收取被上诉人现金10万元，上诉人又于当日以原审第三人的名义出具了案涉项目“工程款已全部结清，无债务纠纷。”的结清证明的上述事实和过程，亦可印证被上诉人所述的对扣款等事项，是经本案三方当事人共同协商确定的说法符合逻辑，具有合理性。因此，不论上诉人与原审第三人之间是否系挂靠关系，也不论被上诉人与原审第三人签订的《金桥嘉园建设工程施工合同》是否有效，均不影响当事人对扣款等事项已经协商确认的事实，和上诉人以原审第三人的名义出具的该结清证明的效力。故上诉人的上述上诉理由不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。

关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的司法解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，自2014年9月22日上诉人出具结清证明之日，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行，显然已经超过二年的诉讼时效期间，且上诉人未提交在此期间诉讼时效中止或中断的相关证据。故原审认定上诉人2019年7月提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间，并无不当。上诉人称本案所涉工程未经结算，诉讼时效无从说起之理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,018元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝东霞

审判员　　李　莉

审判员　　薛金来

二〇二〇年八月五日

书记员　　董　冉