深圳市安圣达钢结构工程有限公司、宁德漳湾垃圾焚烧发电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终308号

上诉人（原审原告）：深圳市***钢结构工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道泰然六路泰然苍松大厦北座1102、1103，统一社会信用代码：91440300726194289U。

法定代表人：廖为晟，总经理。

委托诉讼代理人：徐铭，广东大湾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁德漳湾垃圾焚烧发电有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路12号建设科技大楼6层，统一社会信用代码：91350901696609884P。

法定代表人：周建彬，执行董事。

委托诉讼代理人：佘春香，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游江伟，福建闽天律师事务所实习律师。

上诉人深圳市***钢结构工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人宁德漳湾垃圾焚烧发电有限公司（以下简称漳湾发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令支持其的诉讼请求；3.判令漳湾发电公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定：“由于***公司未提供竣工验收报告，庭审上其提供的双方签订的案涉合同与支付10万元工程款的网银电子回执等证据，并不能证明工程已完工及质量合格问题。”这一认定完全错误且与事实不符。首先，并不是只有提供竣工验收报告的情况下才能证明工程已完工，***公司提交一审法院的证据已经完成对工程完工事实的举证，同时漳湾发电公司提交一审法院的书面材料虽然不能作为证据使用，但能侧面反映涉案工程已经完工的这一情况，因为漳湾发电公司提交的书面材料并没有反映工程未完工。另外，合同法第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律法规规定表明，工程竣工验收主要是发包人的义务，也是其权利，是其检验承包人施工质量是否合格的一道检验程序，承包人单方面是无法进行竣工验收的。但是，漳湾发电公司滥用该权利，不验收，拖延结算，拖延并不按合同约定支付工程款，在***公司递交竣工验收报告后，迟迟不组织竣工验收，在此情况下***公司是无法取得竣工验收报告的。而一审法院却在漳湾发电公司没有证据证明涉案工程未完工的情况下，仅凭***公司未能提供竣工验收报告以及***公司提供的双方签订的涉案合同与支付10万元工程款的网银电子回执等证据，认定不能证明工程已完工，一审法院该认定缺乏事实和法律依据，有失公允，应当由漳湾发电公司承担涉案工程未完工的举证责任。漳湾发电公司作为一家上市公司的控股企业，***公司进场施工、完工退场均需漳湾发电公司的同意才能实现，否则***公司的大型施工设备及人员根本无法进场或退场。而从情理上讲***公司也不可能未完工便离场，因为收取工程款的前提根本条件之一就是工程完工。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”参考最高人民法院（2016）最高法民申1272号民事裁定书，涉案工程是否合格的举证责任在漳湾发电公司，应由漳湾发电公司对工程质量不合格进行举证，而不是***公司对工程质量合格承担举证责任。涉案工程因为漳湾发电公司滥用竣工验收权利，迟迟不组织竣工验收，导致***公司无法取得竣工验收报告，这完全是漳湾发电公司过错导致，而且***公司未能提供竣工验收报告也并不能证明涉案工程存在质量问题。由于一审法院举证责任分配错误，因此一审法院在漳湾发电公司没有证据证明涉案工程不合格的情况下仅凭漳湾发电公司的口头答辩以及***公司未能提供竣工验收报告来认定涉案工程是否合格完全是错误的。第三，漳湾发电公司在涉案工程完工后至***公司离场时从未就涉案工程向***公司提出过质量或未完工异议，本案也未见有经双方确认的关于工程存在质量问题或未完工的任何证据。2.一审法院同时认定：“……但本案中***公司亦未能提供证据证明漳湾发电公司存在‘擅自使用’的事实，故应承担举证不能的不利后果，……”这一认定与事实不符。首先，涉案工程是屋面维修，屋面是用来遮风挡雨的，也就是说***公司施工前、施工过程中及工程完工后漳湾发电公司一直在使用屋面，因此在合同工程未完工之前漳湾发电公司是不存在擅自使用但又一直在使用屋面的情况的，这是由涉案工程的特殊性所决定，但在涉案工程完工后，由于漳湾发电公司未及时进行竣工验收，其继续使用完工后未经验收的屋面就构成了擅自使用，因此本案漳湾发电公司擅自使用未经竣工验收工程的事实是客观存在、非常清楚的，不存在***公司举证不能。

被上诉人漳湾发电公司辩称：1.案涉施工合同系双方真实、自愿的意思表示，双方应严格依约履行；本案中，***公司不仅未按约完工，且施工的部分工程质量严重瑕疵，根本未达到合同约定的付款条件，据此一审法院以“***公司主张对方支付全部工程款依据不足”为由，不予支持其诉请是完全正确的。2.漳湾发电公司根本不存在“擅自使用未经竣工验收工程”的事实，***公司主张的“漳湾发电公司擅自使用，应视为验收”缺乏依据；一审法院以***公司未能提供证据为由，判令其承担不利后果完全正确。3.虽然漳湾发电公司提供的证据因逾期举证而未被一审法院所采纳，但案涉部分工程确实存在重大质量瑕疵，对此***公司负有返工修复的义务；且***公司未按约施工的工程，双方应另行协商处置方案，对此漳湾发电公司也保留另案追诉的权利。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令漳湾发电公司向其支付工程款53.6万元；2.判令漳湾发电公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月26日，***公司（乙方）与漳湾发电公司（甲方）签订了案涉合同一份，其中约定由乙方承包甲方所属的宁德市漳湾垃圾焚烧发电厂屋面维修工程的施工。合同工期总日历天数45天，以进场日期为准；合同价款采用固定总价方式确定,合同总价为63.6万元；付款时间为：①乙方油漆、板材等所有施工材料进场施工后10天内,甲方付至合同总价45%进度款；②乙方施工完成并甲方检查确认后（降雨时间不少于12小时）10天内,甲方付至合同总价95%进度款，此时乙方应在收款前提供增值税发票给甲方；③工程竣工验收合格满二年且维保无问题后30天内,甲方付至合同总价的100%。合同签订后，***公司即进场施工。2016年12月8日，漳湾发电公司就其认为的施工质量问题曾发函给***公司，要求协调解决，并于当日支付了10万元工程款。***公司经催款无果，诉至该院。

一审法院认为：案涉合同合法有效，双方当事人应当严格全面履行合同约定的义务。本案争议焦点为***公司是否依约施工且所完成的工程质量是否合格的问题。由于***公司未提供竣工验收报告，庭审上其提供的双方签订的案涉合同与支付10万元工程款的网银电子回执等证据，并不能证明工程已完工及质量合格问题。***公司认为即使漳湾发电公司对工程没有书面的验收证明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，也应视为验收。对此，漳湾发电公司不予认可，其认为涉案工程是维修屋面，不影响公司实际经营，不存在投产使用即视为验收的事实，且合同明确约定了完工后必须经过其验收确认。该院认为，上述司法解释规定的前提条件是“发包人擅自使用未经竣工验收的工程”，但本案中***公司亦未能提供证据证明漳湾发电公司存在“擅自使用”的事实，故应承担举证不能的不利后果，其主张对方支付全部工程款依据不足。但由于本案存在有实际施工的事实，根据案涉合同中关于“乙方油漆、板材等所有施工材料进场施工后10天内，甲方付至合同总价45%进度款”之约定，漳湾发电公司应支付给***公司第一期工程款286200元（636000元×45%），扣除已付的10万元，还应支付给***公司工程款186200元。对于漳湾发电公司以工程质量不合格为由，要求***公司返还已付工程款10万元及承担维修费用问题，因漳湾发电公司对其所提供的现场屋面照片、部分维修的《修补协议》及支出凭证等证据未能说明逾期提供的正当理由，属因重大过失逾期提供的证据，且***公司对证据的“三性”亦持有异议，故不予采纳。另外，上述抗辩意见实质上为反诉内容，漳湾发电公司未作为反诉请求向该院提起，故该院不予一并审理。综上所述，***公司之诉讼请求，对其中第一期工程款部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，判决：一、漳湾发电公司应于判决生效之日向***公司支付工程款186200元；二、驳回***公司超过前项金额部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9160元，减半收取计4580元，由***公司负担2989元，漳湾发电公司负担1591元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中，因双方当事人均认为***公司进场施工时间应为2016年7月，本院将一审认定的“合同签订后，***公司即进场施工”纠正为“2016年7月，***公司进场施工”；其余事实双方当事人均未提出异议，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，应作为双方享权担务的依据。根据合同约定，***公司施工完成并漳湾发电公司检查确认后（降雨时间不少于12小时）10天内，漳湾发电公司付至合同总价95%进度款。据此，漳湾发电公司在支付45%进度款后继续付款的条件是***公司施工完成。现***公司要求漳湾发电公司全额付款，应举证证明其已施工完成。按照合同“乙方（***公司）工作”项下“工程完工时提交完工报告书”之约定，***公司如能证明其已向漳湾发电公司提交完工报告书，就基本上符合“已施工完成”所应达到的证明标准。然而，除施工合同及对方支付10万元的银行转账凭证之外，***公司再无举证，应自行承担不利后果。二审期间，漳湾发电公司自认有部分工程完工，但未能明确已完工程内容及对应价款，然考虑到合同履行的举证责任在***公司且漳湾发电公司对支付45%价款未提起上诉，支付45%价款与部分完工的权利义务关系基本趋于均衡，故予以支持。据此，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6547元，由上诉人深圳市***钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　林　斌

审判员　　孙　雯

二〇一九年四月二日

书记员　　蔡薇薇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……