深圳市百欧森环保科技股份有限公司与某某、深圳市能源环保有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终10856号

上诉人（原审被告）：深圳市百欧森环保科技股份有限公司

法定代表人：邬某某，董事长。

委托诉讼代理人：徐岗，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾洪，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**

委托诉讼代理人：陈英革，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冰，广东法制盛邦（深圳）律师事务所实习律师。

原审第三人：深圳市能源环保有限公司

法定代表人：孙川。

委托诉讼代理人：许虹，系公司法务。

委托诉讼代理人：黄文俊，广东耀恒律师事务所律师。

上诉人深圳市百欧森环保科技股份有限公司（以下简称百欧森公司）与被上诉人**、原审第三人深圳市能源环保有限公司（以下简称能源公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

百欧森公司的上诉请求：一、依法撤销（2017）粵0305民初4648号判决书第一项内容，驳回**的全部诉讼请求；二、判令**承担百欧森公司因本案所支付的所有诉讼费等相关费用。上诉事实与理由：一、一审法院未全面查明案情，涉案合同法律关系应是委托合同关系，并非居间合同关系。首先，根据《合同法》第396条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人代理委托人事务的合同。**与百欧森公司在《项目合作协议》中约定“乙方公司所有产品授权甲方关于深圳市能源环保有限公司所有项目的投标、谈判、签约、执行等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同”，由此可看出，《项目合作协议》的性质应当为委托合同。同时，根据《合同法》第424条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。**与百欧森公司在《项目合作协议》中约定的“投标、谈判、签约、执行等具体工作”明显不属于“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”。其次，从居间合同与委托合同的区别来看，居间合同的居间人，限于报告订约机会或媒介订约，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同；而委托合同的受托人办理委托事务时，代委托人与第三人订立合同，处理事务的后果直接归于委托人。根据《项目合作协议》中“甲方负责签署全部文件、协议及合同，乙方对甲方签署的所有文件、协议及合同全部认可”的约定来看，《项目合作协议》完全符合委托合同的本质要件。原审法院认为“百欧森公司对**授权的约定实质上是百欧森公司授予**的权利，而并非为**设定义务”但是从合作协议的整体内容来看，双方明确约定**除了投标、谈判工作外，必须负责签署全部文件、协议及合同。因此，该约定既是百欧森公司授权**行使涉案项目的相应权利，也是百欧森公司要求**必须完成的委托事项。综上，本案的法律关系是委托合同关系，并非居间合同关系。二、**未履行《项目合作协议》约定的委托事项。首先，**自始至终从未能举证已依约全面履行并完成了委托事项。根据证据相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，**的诉求缺乏事实依据，应当承担举证不能的法律后果。其次，百欧森公司提供的证据1至4的签字栏处“百欧森公司授权代表或委托代理人”均为百欧森公司的法定代表人或者员工，可证明**并未按照《项目合作协议》的约定全面履行签约、执行的义务，从未对项目的推进发挥实质性的作用，一直是百欧森公司与南山电厂多次洽谈项目签署、技术论证等事宜，并最终签订供货合同并跟进项目执行等后续事宜。再者，能源公司代理律师当庭表示，**仅在2014年初就本案除臭项目有过初步接触。在此之后，能源公司对于**是否继续参与本案项目谈判、签约、执行等具体工作均表示不清楚。能源公司表示根据经办人员的回忆（经办人员未出庭），百欧森公司与能源公司的供货合同系通过邮寄方式签署，但事实上供货合同系在能源公司的办公地现场签署，非邮寄签署。因此，能源公司没有确认亦没有提供任何证据证明**全程参与了南山电厂项目谈判、签约、执行等具体工作。同时，据百欧森公司了解，能源公司在参加庭审前曾与**私下单独会面，能源公司在庭审中陈述的可信度较低，其陈述不能作为定案的依据。故，**没有证据证明其履行了《项目合作协议》；能源公司也没有确认**全面履行了《项目合作协议》；而百欧森公司提供的证据均表明事实上系百欧森公司独自完成了南山电厂项目的谈判、签约、执行、验收等全部环节。综上，原百欧森公司之间系委托合同关系，并非居间合同关系。且，没有证据证明**履行并完成了委托事项。故，**主张百欧森公司支付《项目合作协议》约定的差额及利息等诉求，缺乏事实依据与法律依据。

**辩称：请求维持一审原判，驳回百欧森公司的所有上诉请求。

深圳市能源环保有限公司辩称：本案的纠纷实际发生在百欧森公司与**之间，能源公司没有独立的请求权，以一审的答辩意见为准。

**向一审法院起诉请求：1、百欧森公司向**支付《项目合作协议》约定的差额合计274894元；2、百欧森公司向**支付从2017年1月20日起至实际付款日止按照同期同类银行贷款利率上浮50%计算的利息（暂计至2017年3月20日止的利息为2952.36元）；3、百欧森公司承担**追索债权支付的律师费人民币17700元；4、百欧森公司承担所有诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月28日，**（甲方）、百欧森公司（乙方）签订一份《项目合作协议》，约定双方关于深圳市能源环保有限公司所有项目进行全面合作：乙方公司所有产品全权授权甲方关于深圳市能源环保有限公司所有项目的投标、谈判、签约、执行等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同，乙方对甲方签署的所有文件、协议及合同全部认可；甲乙双方关于南山电厂首次合作事宜达成共识，乙方报含税底价71万元提供甲方，甲方根据实际情况最终报价，甲方报价与乙方报价差额部分由甲方全权处理安排，差额部分税费由甲方承担，乙方有义务全力支持配合甲方；正式合同签订，乙方收到合同首付款以及收到后续每笔合同款项后，即刻按照甲乙双方报价差额在甲方报价中所占比例给付甲方，乙方收到合同货款的90%后即付清所有甲乙双方报价差额部分给甲方；甲方有责任与义务协助乙方协调推进相关商务事宜，甲方有义务在深能源公司树立百欧森的正面形象；及其他条款。

百欧森公司与能源公司于2015年4月10日签订一份《深圳市能源环保有限公司南山垃圾发电厂渗滤液调节池除臭系统技术协议》（该协议代表百欧森公司签字的是“刘某青”），并于2015年4月27日签订《深圳市能源环保有限公司南山垃圾发电厂渗滤液调节池除臭系统供货合同》（该协议代表百欧森公司签字的是其法定代表人邬某某及委托代理人刘某青），约定双方合作的相关事宜。上述合同签订后，百欧森公司依约向能源公司送货，送货人为“郭某”，能源公司已于2015年6月15日签收。2016年，涉案的南山电厂调节池除臭项目经过一年的调试（调试时间为2015年7月至2016年7月），通过了竣工验收。**主张，能源公司已于2017年1月19日向百欧森公司支付完毕上述合同全部货款共计984894元，**并对此提交了微信截图作为证据。能源公司确认其已依约付完货款。百欧森公司虽对该证据不予认可，在第一次庭审中表示收到部分货款，但无法确认是否收到能源公司全部货款，并表示庭后向法院核实。但百欧森公司在第一次庭审结束后并未向法院核实并提交书面说明，在第二次庭审过程中对能源公司关于已付完货款的事实主张并未提出异议。因此，**关于能源公司已向百欧森公司支付上述合同的货款984894元的主张，一审法院予以采信。

百欧森公司认为，虽然其与能源公司签订了上述合同，但**未按照《项目合作协议》的约定履行投标、谈判、签约、执行等委托事项，在相应的落款签字处均为百欧森公司的法定代表人或其百欧森公司的员工，没有显现**的名称，且根据百欧森公司的工作日志，百欧森公司早在2014年5月份（早于项目合作协议几个月），百欧森公司基于深圳市能源环保有限公司南山垃圾发电厂除臭项目合作事宜就有过接触与洽谈。**对百欧森公司的该主张不予认可，认为其有撮合、协助百欧森公司和能源公司签约，其合同义务已完成，百欧森公司的工作日志只是其自行制作的内部文件，**不予认可，亦不应予以采信。

**为进一步证明其在百欧森公司与能源公司签约过程中履行了居间服务的义务，提交了以下证据：1、电子邮件往来以及**与百欧森公司市场部经理郭某的邮件往来（打印件）：证明在2014年1月8日**就与百欧森公司的市场部总经理有邮件往来，其请求**就电场的除臭项目提供协助。2、录音：证明在南山电场除臭项目完工、能源公司支付全部款项之后，**向百欧森公司索要按照合同应给的27万元的费用，双方在开会讨论款项的给付数额。百欧森公司对证据1的三性不认可，认为属于电子证据，**无法出示原件，且未经过公证。邮件的内容未显示**的身份信息，对三性不认可，且该证据系当庭提交的，形式上不符合证据规则。对证据2的三性不认可，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条，本案录音是**故意逾期提供的证据，不属于新证据，根据该规定43条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新证据的，法院不应采纳。**提供录音想要证明百欧森公司同意支付**报酬，只是在报酬的金额上有异议，但事实上双方并没有达成一致：从整段录音内容来看，百欧森公司对**是否履行并完成项目合作协议中约定的委托事项存在争议（详见第3次协商会议录音记录第3页第4-7行、第4行第4-6行、第4次协商会议录音记录第2页4-9行、17-18行、第3页第3-4行）。根据民诉法71条的规定，本案中**未提供其他证据佐证**履行并完成了项目合作协议中约定的委托事项，除了录音证据外，**还应当提供其他证据佐证。因此，仅凭录音不能作为认定案件事实的依据。第4次协商会议录音播放到最后突然中断，缺少前后连贯性、紧密性，且**未出示原始储存介质，该录音可能被剪辑、伪造，对三性不认可。百欧森公司的委托代理人在庭审中陈述，百欧森公司公司的郭经理及工作人员确认开过这样的会议，但录音中的郭经理、财务总监并没有听录音去核实录音中的对话。能源公司表示其并非上述证据的当事方，对其真实性、合法性、关联性无法确认。

能源公司在庭审中陈述，其确认**有代表百欧森公司到能源公司处协商涉案合同事宜，但能源公司当时对**与百欧森公司的具体关系并不清楚；至于正式签署合同的情形，根据当时经办人员的回忆，并非是现场签约，而是双方协商好合同之后，由能源公司将协商好的合同文本邮寄给百欧森公司，百欧森公司确认无误盖章后再寄回给能源公司盖章。

**主张其为涉案纠纷聘请律师支付律师费17700元，提交了委托代理合同作为证据。百欧森公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，因双方的《项目合作协议》并未约定律师费条款，且**仅提供委托代理合同，未提供律师费发票、转账记录等支付凭证，不能证明**已实际支付律师费。

以上事实，有项目合作协议、微信截图、委托代理合同、电子邮件、录音、渗滤液调节池除臭系统供货合同、渗滤液调节池除臭系统技术协议、设备设施及材料到货签收单、南山厂调节池除臭项目竣工验收表、工程移交生产交接书、工程竣工验收证书、工作日志、当事人陈述等证据为证，并经庭审质证，足以认定。

一审法院认为，**与百欧森公司签订的《项目合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。该协议约定**、百欧森公司关于深圳市能源环保有限公司所有项目进行全面合作，内容实际包含两个部分：第一部分是百欧森公司在上述项目上对**的授权权限：即“乙方授权甲方关于深圳市能源环保有限公司所有项目的投标、谈判、签约、执行等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同，乙方对甲方签署的所有文件、协议及合同全部认可”；第二部分是双方关于涉案南山电厂项目的具体合作条款。

**、百欧森公司双方在该协议中约定：甲乙双方关于南山电厂首次合作事宜达成共识，乙方报含税底价71万元提供甲方，甲方根据实际情况最终报价，甲方报价与乙方报价差额部分由甲方全权处理安排，差额部分税费由甲方承担，乙方有义务全力支持配合甲方；正式合同签订，乙方收到合同首付款以及收到后续每笔合同款项后，即刻按照甲乙双方报价差额在甲方报价中所占比例给付甲方，乙方收到合同货款的90%后即付清所有甲乙双方报价差额部分给甲方。而根据庭审查明的事实，百欧森公司与能源公司已于2015年4月签订关于南山电厂涉案项目的正式合同，且该项目已于2016年竣工验收完毕，能源公司已于2017年1月19日向百欧森公司支付完毕全部涉案款项984894元。但百欧森公司并未向**支付《项目合作协议》中约定的款项，主要理由为**并未履行《项目合作协议》约定的委托事项。对此，一审法院分析如下：

首先，从双方《项目合作协议》的约定可知，**在该合作协议中的主要义务就是撮合、推动百欧森公司与能源公司之间签订关于南山电厂涉案项目的合作及合同的签订，而百欧森公司与能源公司已于2015年4月签订了南山电厂涉案项目的正式合同，能源公司亦确认**确实曾代表百欧森公司与其就涉案项目进行协商谈判，故可认定**已履行其在《项目合作协议》中约定的义务。百欧森公司关于**没有履行合同义务的抗辩，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。其次，从该合作协议约定的付款条件来看，“正式合同签订，乙方收到合同首付款以及收到后续每笔合同款项后，即刻按照甲乙双方报价差额在甲方报价中所占比例给付甲方，乙方收到合同货款的90%后即付清所有甲乙双方报价差额部分给甲方”，即百欧森公司向**支付款项的条件就是百欧森公司与能源公司签订正式合同并收到相应款项，并未附加其他条件，由此可知百欧森公司与**订立合作协议的目的就是让**撮合其与能源公司的合作，只要百欧森公司与能源公司签订正式合同并收取相应款项，**即有权要求百欧森公司支付约定的报酬。最后，百欧森公司关于**没有在百欧森公司与能源公司签订的正式合同及合同执行阶段签字，故可证明**没有按照《项目合作协议》的约定全面履行签约、执行的义务的抗辩。一审法院认为，双方虽在该合作协议中有百欧森公司对**授权的约定，但该约定仅能表明百欧森公司授权**代表其行使涉案项目的相应权利，从合作协议的整体内容看，其目的应是为了方便**推动项目的进展以及促成百欧森公司与能源公司的合作，该条款实质是百欧森公司授予**的权利，而并非为**设立义务。在实际履行的过程中，**有代表百欧森公司与能源公司报价、谈判，具体的签约、执行工作则是由百欧森公司的工作人员自行去完成，**实际已完成了其促成交易的合同义务。百欧森公司仅以**没有在与能源公司的正式合同及合同执行阶段签字为由，主张**没有完成合同义务，显然与合同本义及目的不符，一审法院不予采纳。

综上，**已完成其在《项目合作协议》中的义务，且其要求百欧森公司付款的条件已成就，故**要求百欧森公司支付其报酬274894元（984894元-710000元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于该款项依法应负担的税费，依约应由**承担。因能源公司已于2017年1月19日向百欧森公司付清上述款项，故依约百欧森公司应于同日付清**上述报酬。但百欧森公司并未依约支付，已构成违约，故**主张百欧森公司自2017年1月20日起支付逾期付款利息，于法有据，但该利息的标准应按银行同期贷款利率计算为宜；故**关于逾期付款利息的诉求，一审法院予以部分支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市百欧森环保科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向**支付报酬人民币274894元及利息（该利息以人民币274894元为基数，按银行同期贷款利率的标准计算，自2017年1月20日起支付至实际付清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如百欧森公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5733.2元，由百欧森公司负担；该款项**已预交，百欧森公司应于判决生效之日起十日内将应负担之款项迳付**。

本院经审理查明，（一）一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

（二）二审中，百欧森公司提交了三份证据：1、2018深版协电证固字第0488号电子证据固化报告（2014年1月8日以及2015年8月20日郭某与**的往来邮件）；2、2018深版协电证固字第0489号电子证据固化报告（2016年4月22日郭某与**的往来邮件）；3、2018深版协电证固字第0490号电子证据固化报告（2016年4月20日至8月19日郭某与**的微信聊天记录）。目的是证明：1、2014年1月8日的邮件，可证明在涉案项目正式签约之前，**消极参与涉案项目合同文本的谈判、协商工作。2、2015年8月20日以及2016年4月22日的邮件，可证明在涉案项目正式签约之后，**消极参与涉案项目后续工作。3、在项目的执行过程中，郭某曾多次通过邮件或者微信的方式催促并要求**积极完成涉案项目的签约、执行与验收工作，但**对此置之不理，仅仅口头承诺，消极参与项目，对涉案项目的执行、验收未发挥实质性的推动作用。4、综上，**在涉案项目交易中不是中介人角色，而是委托合同中受托人的角色。**认为上述证据未经公证，没有法律效力。并且2014年1月8日的邮件，其虽未通过邮件回复，但是已通过其他方式回复。2016年4月22日的邮件也不能证明**存在不积极工作的情况。2015年8月20日的邮件内容反映并不是**耽误时间，而是发件人耽误时间，并且**也及时回复了邮件。微信记录则证明**为了xx1号项目工作到午夜零点才回家。

**二审中提交了多张照片，分别标注：1、**参与2016年3月8日百欧森公司请第三方华测现场检查；2、**在百欧森的外出工作登记记录；3、2016年5月-6月期间，**在南山电厂现场拍摄的设备照片。百欧森公司不认可照片的真实性、合法性、关联性。

本院认为，**与百欧森公司签订的《项目合作协议》合法有效，本院予以确认。本案二审争议的焦点为涉案《项目合作协议》的合同性质为居间合同还是委托合同。本院认为，首先，从《项目合作协议》约定的内容看，百欧森公司授权**关于能源公司项目的投标、谈判、签约、执行等各项权利，该约定具有委托合同的特征；其次，从《项目合作协议》的履行来看，能源公司确认**是以百欧森公司的名义代表百欧森公司与其商谈能源合作项目。即**是以百欧森公司的委托代理人的身份参与项目洽谈而非居间人的身份。并且，从各方提交的邮件等证据来看，**不仅仅参与了项目洽谈、磋商环节，也参与到合同具体履行的阶段，**主张的其是居间人仅需完成促成合同签订的义务与上述事实并不一致。结合以上情况，本院认为双方签订的《项目合作协议》形成的应为委托关系。

百欧森公司上诉主张**未完成委托事项，其不应支付相应费用。本院认为，《项目合作协议》虽为委托合同，但是百欧森公司在该合同中并没有对**的受托义务作出明确约定；同时，**提交的证据虽可证实其一直参与涉案项目的履行，但是无法体现具体履行的程度。再考虑到涉案项目已全部履行完毕，百欧森公司已收到全部款项，达到了上述协议约定的付款条件。综合以上因素，本院酌定百欧森公司按照合同约定的80%的比例向**支付报酬219915.2元[（984894-710000）元×80%]，百欧森公司未及时支付报酬，应自合同约定付款日的次日起即2017年1月20日按银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息，**请求中超过部分，本院不予支持。百欧森公司认为无需支付报酬的主张，本院亦不予支持。

综上所述，百欧森公司的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。一审判决认定有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、四百零五条、四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4648号民事判决第二项；

二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4648号民事判决第一项为：深圳市百欧森环保科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付报酬人民币219915.2元及利息（该利息以219915.2元为基数，按银行同期同类贷款利率的标准计算，自2017年1月20日起支付至本判决确定的支付之日止）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5733.2元，由**负担1146.64元，由深圳市百欧森环保科技股份有限公司负担4586.56元；二审案件受理费11466.40元，由**负担2293.28元，由深圳市百欧森环保科技股份有限公司负担9173.12元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　　睿

审判员　吴　 春　 泷

审判员　许　 莹　 姣

二〇一八年十月二十三日

书记员　谢文琦（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

四百二十四条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。