某某、某某与深圳市大象联合空间建设股份有限公司、深圳市益顺通建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)粤19民终13402号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月15日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：王前峰，男，1991年4月13日出生，汉族，住河南省平舆县，***的儿子。

上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月20日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：张家馨，广东星啸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江浩良，广东星啸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市大象联合空间建设股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道西丽社区兴科路万科云城设计公社A1区A116-A118，统一社会信用代码：91440300564203428Q。

法定代表人：贾峰。

委托诉讼代理人：张子寒，女，汉族，1996年1月16日出生，住新疆五家渠市，该公司员工。

委托诉讼代理人：王宁，男，汉族，1984年11月5日出生，住宁夏银川市兴庆区（17），该公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市益顺通建筑劳务有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福保街道益田路南方国际广场A栋807室，统一社会信用代码：91440300359633947U。

法定代表人：彭俊康。

委托诉讼代理人：杨辉，男，汉族，1988年10月25日出生，住江西省吉安市泰和县，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人深圳市大象联合空间建设股份有限公司（以下简称大象空间公司）、深圳市益顺通建筑劳务有限公司（以下简称益顺通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判***、大象空间公司、益顺通公司承担全部责任，***无责任；2.依法支持***护理期60日及营养期90日；3.本案一审、二审诉讼费用由***、大象空间公司、益顺通公司承担；4.医疗费用共计4826.22元，为***自费产生，***、大象空间公司、益顺通公司未支付任何医疗费用。事实与理由：一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判决***承担20%的责任，适用法律错误，导致判决有误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，其他法律对侵权责任另有规定，且具有特别意义的，应当依照该特别规定确认侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方享有追偿权，且是个人之间形成的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，结合本案，***因物品滑落导致受伤，是突发和意外事件。从***提供的工人照片看，案涉工地工人未穿劳动保护防护用品，工地管理人员管理不当，监督不到位，才导致事故发生。法院认定本案为雇佣关系，又适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决***承担20%的责任，有失妥当。二、一审法院委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行鉴定，程序合法，鉴定结论客观有效。鉴定意见为：未达伤残等级，评估确定***误工期120日、护理期60日、营养期90日。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条的规定，鉴定机构有明确意见的，应以鉴定意见为准。综上，请法院判如所请。

***辩称，一、***的工作内容是搬运建筑垃圾的体力工作，其作为完全民事行为能力人，应具备一定自我保护意识，对危险的存在应有正确的认识，垃圾从手中滑落导致受伤，***存在一定过错，应承担一定责任。二、鉴定报告在营养期、护理期方面，机械采用最高标准，明显与***伤情不符。一方面，***不构成伤残等级，另一方面，没有相应医疗机构出具过需要陪护、加强营养的医嘱，一审法院进行相应调整，没有完全参考鉴定报告，符合法律规定和常理。

大象空间公司辩称，一、大象空间公司与***自始不存在劳务关系。1.大象空间公司与益顺通公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将东莞2号公寓一楼大堂改造项目施工标段的装修、机电系统改造以及空调设备安装工程以总价包干的方式分包给益顺通公司。依照与益顺通公司的《建设工程施工劳务分包合同》约定，该项目施工工人由益顺通公司提供，并由其向工人发放工资。根据分包合同第9.3条之规定：乙方（益顺通公司）对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方（大象空间公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。2.在项目施工期间，***未与大象空间公司签署过劳动或者劳务协议，大象空间公司根据益顺通公司提供的劳务人员名单、劳务工人身份证、银行卡及考勤记录、资金往来记录对***在项目工地上提供劳务的事实均无法核实，且根据***提供的工地发放的工作服、工作帽等亦无法证明其在大象空间公司工地提供过劳务，更无法证明双方存在劳务关系。根据***所提供的施工现场出入证姓名为郭小慧，经大象空间公司查询，并未查到有郭小慧的相关记录，故，***是否进入工地及以何种方式提供劳务，大象空间公司无法核实。3.***系***的同乡，***称因工地需要增加人手介绍***进入该工地从事垃圾清理工作，但***从未就***进入工地工作向益顺通公司或者项目负责人进行报备，大象空间公司对此毫不知情。二、一审判决认定大象空间公司工程分包合法且在事故中不存在过错，不承担赔偿责任，理由充分，适用法律正确，应予维持。1.经一审法院审理查明，大象空间公司作为承包人已尽审核义务并对分包公司的选任无过错，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，分包人益顺通公司具有相应的接受分包的资质。2.大象空间公司已尽到管理义务以及安全保障义务。***主张其受伤是由于堆放物品滑落导致，是由于工地管理不当、监督不到位造成的，但从工地照片中无法看出工地管理不当、监督不到位的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***应当对其主张大象空间公司管理不当、监督不到位的事实提供证据证明，否则应当承担不利后果。根据大象空间公司提供的与益顺通公司签订的《建设工程施工劳务合同》，大象空间公司对合法用工、安全防护、保险、工资发放以及受伤工人的人身损害赔偿均作出了相应要求，且大象空间公司已按照合同约定履行义务，恰证明了大象空间公司已经尽到管理义务以及安全保障义务。根据合同第6.2条、第8.7条、第9.15条的规定，大象空间公司具备相应资质并提供安全的劳动场所和施工条件，为该工程投保了建筑工程一切险，也为施工工人投保了团体意外伤害险，保险期限分别为2020年2月9日、2020年2月6日。若有工人在该工程期间发生意外造成人身损害，大象空间公司均可以通过保险公司向其进行赔付。三、***作为完全民事行为能力人，在明知自己不具备施工资质的情况下进入工地施工，既未尽到谨慎注意义务，也未及时向大象空间公司反映受伤事实，对该事故存在过错。首先，据***所述，***在工地从事垃圾清理相关工作，该工作既不属于专业性工作亦不存在危险性，大象空间公司认为***是在工作中未尽谨慎注意义务而导致受伤，其自身对事故的发生具有一定责任。其次，在受伤后合理时间内既未通知益顺通公司或项目管理人员上报保险也未向大象空间公司反映其受伤情况，仅与***进行了私下沟通，并在近九个月后才反映受伤情况并要求赔偿，导致大象空间公司未能通过保险途径进行理赔，***对此亦存在过错。综上，大象空间公司与***不存在劳务关系，工程分包合法且在事故中不存在过错，请求法院维持原判。

益顺通公司辩称，一、益顺通公司与***不存在劳务关系，根据《建设工程施工劳务分包合同》，大象空间公司要求劳务工资发放，班组长都应提供所有劳务工人身份证、银行卡及考勤，根据工人工资发放记录表、考勤表及资金往来记录，均未显示***有为益顺通公司提供过劳务。二、***与***提供的证据无法证明***为案涉工地提供劳务且在案涉工地中受伤，一审法院认定事实错误。一审中，***提供的其具有该工地发放的工作服、工作帽等照片以及姓名为郭小慧的出入证照片、拍摄日期2019年11月9日的现场照片均无法证实***于2019年11月30日受伤。且***与***系同乡，一审法院仅从上述证据及***的相关陈述即认定***在益顺通公司工地上受伤，与事实不符。三、益顺通公司在工程中不存在过错。益顺通公司在此项目也只是推荐班组，由大象空间公司现场监督。***在受伤后合理时间内未通知大象空间公司的管理人员上报保险，也未向益顺通公司反映受伤情况，益顺通公司是在收到法院传票时才知晓该事件。***是如何受伤、伤情如何，益顺通公司无法核实，***及***对此均存在一定过错。四、一审法院认定的医疗费、误工费金额过高。一审法院认定医疗金额为5963.62元，超出***诉请的金额。2019年11月30日至2020年3月17日期间***产生医疗费共4175.9元，2020年9月11日产生151.4元医疗费系***单方委托鉴定机构进行伤残鉴定而产生，并非治疗而产生，该费用应由***自行承担。***在网上购买药品产生227.86元费用，并无医嘱予以佐证，应由***自行承担。2021年6月，因再次进行伤残鉴定产生的检查费1408.46元应***自行承担。上述医疗费用***已支付的1195.4元应予扣除，扣除后医疗费为2980.5元。一审法院认定误工费为20840.33元，标准适用错误，误工费应计算为15202.85元，该事故发生在2019年，***无固定收入，不能举证证明其近三年的平均收入情况，不能举证证明其从事的行业。根据东莞市统计局发布的2018年东莞市职工年平均工资为46242元，误工费应为15202.85元。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判***向***赔偿7651.74元；2.撤销一审判决第三项，依法改判大象空间公司对***赔偿责任承担连带赔偿责任；3.本案一审、二审诉讼费由***、益顺通公司、大象空间公司承担。事实与理由：一、一审法院认定医疗费金额为5963.62元，该事实认定错误，超出***一审的诉讼请求4826.22元，医疗费应计算为2980.5元。2019年11月30日至2020年3月17日期间***产生的医疗费共4175.9元，其中一审法院查明2019年11月30日产生的1195.4元医疗费是***支付的，应予以扣除，扣除后医疗费为2980.5元。2020年9月11日产生151.4元医疗费系***单方委托鉴定机构进行伤残等级鉴定而产生，并非因治疗而产生，该费用应由***自行承担，***在网上购买药品产生227.86元费用，由于该药品无医嘱注明需自行采购，故因此所产生的费用应由***自行承担。2021年6月，因再次进行伤残鉴定产生的检查费1408.46元应由***自行承担。二、一审法院认定辅助器具费58元应由***承担，无事实依据，应由***自行承担。该器具无医嘱注明需自行采购，无司法鉴定意见或器具配置机构意见认为需器具辅助。三、一审法院认定误工费20840.33元，法律适用错误，误工费应计算为13619.18元。该事故发生于2019年，***无固定收入，不能举证注明其最近三年的平均收入状况，不能举证注明其从事行业，且系农业户口，应参照2018年度国有同行业农业在岗职工平均工资41424元/年计算误工费，即41424元÷365天×120天=13619.18元。四、一审法院交通费认定过高，无事实依据，交通费应调整为150元。***选择滴滴打车就医而非普通公共交通出行方式而产生的高额交通费应自行承担。根据一审法院认定的事实，***分别于2019年12月1日、2019年12月6、2020年1月2日、2020年1月14日、2020年3月17日共五次前往医院门诊就诊。***就诊地点均在东莞市内，参照30元/天的交通费计算标准，交通费应认定为150元。五、***申请重新鉴定产生的鉴定费3948元应由***承担。重新鉴定产生的鉴定意见是不构成伤残等级，新的鉴定意见改变了初次鉴定意见的主要结论，***应承担举证不能的法律后果，鉴定费作为诉讼费用之一，应由败诉方承担。假设***需承担重新鉴定的鉴定费用，也应按比例与各诉讼主体分担，不应由***全额负担。六、大象空间公司作为发包人，明知接受分包业务的***、***不具备合法资质仍同意其提供施工业务，应与***承担连带责任。吴国华作为大象空间公司派驻现场的管理人员，***、宗喜威均需向大象空间公司项目管理人吴国华发送施工现场人员集体打卡照片便于计算工时发放工资，所发送图片有***、***在其中，大象空间公司对益顺通公司选任***、***作为施工人员没有提出异议，且明知***、***等人无相应资质仍同意其在工地施工，大象空间公司应对自己的行为承担相应过错责任。综上，请二审法院判如所请。

***辩称，关于费用问题，所有医疗费均是***自费看病，认可***上诉理由第一点，其他费用以实际发票支付为准。

大象空间公司辩称，大象空间公司与***自始不存在劳务关系。1.大象空间公司与益顺通公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将东莞2号公寓一楼大堂改造项目施工标段的装修、机电系统改造以及空调设备安装工程以总价包干的方式分包给益顺通公司。依照与益顺通公司的《建设工程施工劳务分包合同》约定，该项目施工工人由益顺通公司提供，并由其向工人发放工资。根据分包合同第9.3条之规定：乙方（益顺通公司）对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方（大象空间公司）负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。2.在项目施工期间，***未与大象空间公司签署过劳动或者劳务协议，大象空间公司根据益顺通公司提供的劳务人员名单、劳务工人身份证、银行卡及考勤记录、资金往来记录对***在项目工地上提供劳务的事实均无法核实，且根据***提供的工地发放的工作服、工作帽等亦无法证明其在大象空间公司工地提供过劳务，更无法证明双方存在劳务关系。根据***所提供的施工现场出入证姓名为郭小慧，经大象空间公司查询，并未查到有郭小慧的相关记录，故，***是否进入工地及以何种方式提供劳务，大象空间公司无法核实。3.***系***的同乡，***称因工地需要增加人手介绍***进入该工地从事垃圾清理工作，但***从未就***进入工地工作向益顺通公司或者项目负责人进行报备，大象空间公司对此毫不知情。

益顺通公司辩称，没有意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.***、大象空间公司、益顺通公司向***支付医药费3410.19元、交通费727.58元、伤残鉴定费3290元、精神损害抚慰金10000元、误工费21111.08元、护理费10555.54元、营养费9000元、伤残赔偿金36944.39元；2.本案诉讼费及伤残鉴定费由***、大象空间公司、益顺通公司承担。2020年12月15日，***变更诉讼请求为：1.***、大象空间公司、益顺通公司向***支付医药费3410.19元、交通费727.58元、伤残鉴定费3290元、精神损害抚慰金10000元、误工费54536元、护理费10555.54元、营养费9000元、伤残赔偿金96376元；2.本案诉讼费由***、大象空间公司、益顺通公司承担。一审第二次庭审中，***变更医疗费为4826.22元、交通费为888.53元。

一审法院认定事实如下：大象空间公司将其承包的位于东莞市松山湖高新产业开发区分包给益顺通公司，双方约定分包合同工程期限自2019年10月28日至2019年12月25日，大象空间公司委派吴国华担任管理代表，负责工地施工管理，大象空间公司另为案涉工程购买了建筑工程一切险和建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期间分别自2019年11月10日至2020年2月9日止和自2019年11月7日至2020年2月6日止。益顺通公司的建筑业企业资质证书有效期至2021年11月21日，安全生产许可证有效期延至2023年4月29日。

***主张受***所雇于2019年11月初进入工地清理建筑垃圾，后中途停工，2019年11月30日收到***通知后再次进入工地，工作过程中被滑落的钢板砸伤左脚，事故发生时没有穿劳保鞋。***经宗喜威介绍进入大象空间公司上述工地工作，其称仅基于吴国华询问有无认识的工友而介绍***到工地做垃圾清理工作，工衣工帽均由大象空间公司发放，进入工地后，每天还需要给全体劳务工拍照并发送给吴国华，其与***均接受大象空间公司共同管理，***实际是大象空间公司所雇佣，大象空间公司通过益顺通公司向自己和宗喜威等人支付报酬，收到后再转发给其他劳务工，提供印有大象联合空间字样的工衣照片打印件、安全帽照片打印件、2019年11月9日的工人现场照片打印件、微信聊天记录截图打印件和付款账单佐证。工人现场照片上包括***共有十二个人。大象空间公司、益顺通公司则主张根据宗喜威申报的工人数量、提交的考勤表、工人银行卡和身份证，通过益顺通公司发放相应的工资，宗喜威提交的资料中均没有***的名字，二者与***均不存在劳务关系，也无法确认***在案涉工地受伤的事实。

***受伤后，现场其他工作人员联系***将***送至东莞市中西医结合医院进行门诊治疗，***支付了医疗费1195.40元。次日，***至东莞市中医院门诊治疗，经诊断为左足第2、3跖骨骨折，备注维持石膏固定4-6周，医嘱禁止下地，2周后复查，不适随诊。12月6日，***再至东莞市中医院门诊复查，医嘱全休30天。2020年1月2日、1月14日、3月17日，***又至东莞市中医院门诊复查，均其中1月2日、3月17日医嘱全休30天，期间***共支出医疗费2980.50元。2020年9月11日，***自行委托广东医科大学司法鉴定中心进行伤残等级鉴定和误工期、护理期及营养期评估，需再进行DR检查，产生医疗费151.40元。2020年10月9日，广东医科大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》第5.10.2.12）条，***的伤情构成十级伤残，另根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.18条，评估确定***的误工期120日、护理期60日、营养期90日。***为此支出鉴定费3290元。***认为***单方委托，且鉴定依据适用错误，申请对***的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。一审法院委托广东岭南法医临床司法鉴定所重新评定并出具《司法鉴定意见书》，确定***的损伤根据《人体损伤致残程度分级》规定未达伤残等级，其误工期120日、护理期60天、营养期90天。***支付了本次鉴定费3948元。***在本次鉴定中应鉴定机构要求到医院做足弓检查，支付了医疗费1408.46元。另，***主张因伤情需要自行网上购买拐杖和药物，花费了285.86元（拐杖费58元和药费227.86元），因本事故往返产生交通费888.53元，提供相关网上订单和相关的加油费发票、滴滴付费凭证佐证。

***生于1962年10月15日，系农村户籍居民，自称事故发生前在工地工作，但工作不固定，工资200元/天，事故发生前三年总收入19万元，因本次事故导致十级伤残，诉请误工费从事故发生当天计算至定残前一天，共计54536元，同时按照其收入标准计算60天护理期的护理费10555.54元，另按100元/天的标准计算90天的营养费。

一审庭审中，***主张在2019年12月3日、12日分别支付***1800元和600元的生活费。***仅确认收到1800元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。由于本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案审理应适用当时的法律规定。本案的争议焦点是：1.***、大象空间公司、益顺通公司是否应对***的损失承担赔偿责任，如果需要，应如何承担；2.***诉请的各项赔偿依据是否充分。

一、关于争议焦点1。第一，根据***与***的陈述，结合***为大象空间公司提供劳务、***提供的工人现场照片和***送***去医院治疗的事实，一审法院对***主张在案涉工地受伤予以确认。***称受***雇佣，***虽予以否认，但根据***关于劳务工人报酬发放方式的自述，***负责通知***到工地工作、***关于***的报酬待遇陈述等，再结合大象空间公司、益顺通公司提供的证据，足以认定***和***之间存在雇佣关系，故对***受***雇佣到工地工作的主张，一审法院予以采信，对***提出系介绍***到工地工作的抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，***应对***的损害结果承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***作为完全民事行为能力人，在明知自己不具备施工作业资质的情况下作业，并未适当履行谨慎注意义务以及自觉采取相应安全保障措施，存在一定的过错，结合本案的具体情况，一审法院酌定***自行承担20%的责任，***作为***的雇主，承担80%的责任。第二，根据各方关于工地现场的管理模式和工人劳务报酬的发放方式，再结合***提供的工人现场照片所显示的人数，一审法院认定益顺通公司将案涉部分工程再行分包给***。益顺通公司作为劳务分包方，明知***没有相应资质再行分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，益顺通公司应与***承担连带赔偿责任。大象空间公司将案涉工程分包给具备合法分包资质的益顺通公司，不违反法律规定，且投保了建筑工程一切险和建筑施工工人团体意外伤害保险，其在事故中不存在过错，依法对***的损失不承担赔偿责任。

二、关于争议焦点2。对***诉请的赔偿项目及数额，一审法院依法认定如下：

1.医疗费：***门诊医疗费共计5735.36元（1195.40元+2980.50元+151.4元+1408.46元），有医疗费发票、门诊病历等予以证实，一审法院予以确认；***因事故受伤，其主张因伤情需要自行网上购买部分药物并支付药费227.86元，有购买清单佐证且在伤情期间，一审法院亦予以确认。以上医疗费共计5963.62元。

2.辅助器具费：58元，***主张因伤情需要自行网上购买拐杖支出58元合理，一审法院予以支持。

3.营养费：***未提供医嘱证明需加强营养，对该诉请，一审法院不予支持。

4.护理费：***未提供医嘱证明需陪护，对该诉请，一审法院不予支持。

5.误工费：***主张事故发生前三年总收入19万元，但未提交证据证明，其也自述工地工作不固定，故对***主张的误工费计算标准，一审法院不予采纳。结合***、大象空间公司、益顺通公司的庭审陈述，一审法院酌情参照2019年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元/年计算***的误工费。《司法鉴定意见书》确定***的误工期为120日，误工费计算为20840.33元。

6.残疾赔偿金：针对***的伤残等级，经一审法院委托，广东岭南法医临床司法鉴定所作出了《司法鉴定意见书》，确定***的损伤根据《人体损伤致残程度分级》规定未达伤残等级，该鉴定所是由一审法院委托的具备相关资质的机构，鉴定的程序合法，各方对鉴定结果均无异议，一审法院依法予以确认。***的伤情未达伤残等级，其诉请残疾赔偿金没有依据，一审法院不予支持。

7.精神损害抚慰金：本次事故并未导致***伤残，其诉请精神损害抚慰金没有依据，一审法院不予支持。

8.鉴定费：***单方委托鉴定产生鉴定费3290元，***、大象空间公司、益顺通公司对此不予确认并在本案诉讼过程中申请法院委托鉴定，***诉请该鉴定费，依法无据，一审法院不予支持。

9.交通费：根据处理事故的实际情况，结合***就医的次数及对交通费使用情况的说明，***诉请交通费888.53元合理，一审法院予以支持。

以上合计27750.48元，由***承担80%即22200.38元。益顺通公司对此承担连带赔偿责任。扣减***确认***已支付的1800元，***实际还应支付***20400.38元。对***超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、***于判决发生法律效力之日起五日内向***赔偿20400.38元；二、益顺通公司对***的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回***对大象空间公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果***、益顺通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费2175.97元（***已预交），由***负担1708.89元，由***、益顺通公司共同负担467.08元。鉴定费3948元（***已预交），由***负担。

二审期间，***提交以下证据：1.收入纳税明细查询，拟证明护理人员误工。2.户口本、银行存单，拟证明王连英是***的妻子，户名为王连英的银行存单证明***三年的存款，拟证明***这几年的收入，供法院参考。***经质证认为：对于证据1，***无正当理由逾期提交证据，该证据的真实性、合法性由法院核实，对该证据的关联性不予认可，***未构成伤残等级，伤情轻，不需要住院，说明其不需要他人护理也能正常生活，该证据与本案无关；对于证据2户口本和银行存单与本案无关，不认可其关联性。大象空间公司经质证认为，对证据1的真实性和合法性由法院核实，对其关联性不予认可，***未提供需要护理的医嘱证明，实际未发生护理费用，***提供的该证据与本案无关。对于证据2，存单不能与***的收入挂钩，故对该证据的关联性不予认可。益顺通公司的质证意见与***的质证意见一致。

本院经审理对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。益顺通公司在法定期限内未提起上诉，视为服从一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对***、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：一、一审对***以及大象空间公司的责任认定是否妥当？二、***主张的护理费、营养费是否应予支持？三、***对医疗费、辅助器具费、误工费、交通费、鉴定费的异议是否成立？对此，本院二审分析如下：

关于焦点一。***作为一名完全民事行为能力人，在明知自己不具备相应作业资格的情况下，未采取安全保障措施，亦未适当履行谨慎注意义务，其自身存在一定过错，一审法院酌情认定***对损害结果承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。大象空间公司作为案涉工程的承包人，把工程分包给具备分包资质的益顺通公司，符合法律规定，同时，大象空间公司亦投保了建筑工程一切险和建筑施工工人团体意外伤害保险，一审法院认定大象空间公司在事故中不存在过错，对***的损失不承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。经查，***未提供医嘱证明需陪护，亦未提交医嘱证明需加强营养，故本院对***诉请的护理费、营养费不予支持。

关于焦点三。1.医疗费：经查，***提交了医疗费相关凭证共计5963.62元，但***仅诉请了4826.22元，根据“不告不理”原则，本院对医疗费的认定以***诉请的4826.22元为限。一审法院对超出该部分诉请的金额进行裁决，处理不当，本院在此予以纠正。***主张医疗费应计算为2980.5元，缺乏理据，本院不予支持。2.辅助器具费：***左脚骨折，需用石膏固定，其购买拐杖，符合常理，且费用58元合理，本院予以支持。***主张该费用应由***自行承担，理据不足，本院不予支持。3.误工费：本案无证据显示***在事发前从事农业生产工作，***主张应参照2019年广东省城镇私营单位农业就业人员年平均工资43240元/年计算误工费，于法无据，本院不予支持。一审结合本案案情，酌情参照2019年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元/年计算***的误工费为20840.33元，并无不当，本院予以维持。4.交通费：***左脚受伤，出行不便，其诉请的交通费888.53元合理，本院予以支持。***主张交通费应认定为150元，无事实和法律依据，本院不予支持。5.鉴定费：依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，***主张鉴定费用应按比例与各责任主体分担，不应由其全额负担，于法有据，本院予以支持。故案涉重新鉴定所产生的鉴定费3948元，应由***负担789.6元，由***、益顺通公司共同负担3158.4元。一审法院对此处理不当，本院在此予以纠正。

以上1-4项合计26613.08元，由***承担80%即21290.46元，益顺通公司对此承担连带赔偿责任。扣减***确认***已支付的1800元，***实际还应支付***19490.46元。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人***的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分不予支持。一审判决认定事实清楚，惟适用法律部分不当，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31635号民事判决第二项、第三项；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31635号民事判决第四项；

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初31635号民事判决第一项为：限***在本判决发生法律效力之日起五日内向***赔偿19490.46元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费2175.97元（***已预交），由***负担1737.01元，由***、深圳市益顺通建筑劳务有限公司共同负担438.96元；鉴定费3948元（***已预交），由***负担789.6元，由***、益顺通公司共同负担3158.4元。二审受理费合计546.36元（***已预交427.64元，***已预交118.72元），由***负担436.11元，由***负担110.25元。***已向本院预交二审受理费118.72元，由本院退回其8.47元。***应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审受理费8.47元。

本判决为终审判决。

审判长　　姚渠旺

审判员　　李远伦

审判员　　邓晓畅

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　袁云清

许卓红

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。